臺灣彰化地方法院民事判決 105年度訴字第301號
原 告 陳耀筆
陳正茂
陳嘉佑
陳秀蘭
陳耀海
陳耀森
陳耀利
陳懋德
陳文壹
陳清洲
陳清鈕
前列十一人
共同訴訟代
人 林世祿律師
被 告 陳樟
余秀綢
陳火炎
陳威光
陳信妃（即陳氷水之繼承人）
陳士雄（即陳火龍之繼承人）
陳達志（即陳火龍之繼承人）
蘇陳素鐘（即陳火龍之繼承人）
曹陳淑珍（即陳火龍之繼承人）
陳淑峯（即陳火龍之繼承人）
陳邱蕋（即陳火龍之繼承人）
陳威旭（即陳勇全之繼承人）
陳柾宏（即陳勇全之繼承人）
陳淑美（即陳勇全之繼承人）
陳淑華（即陳勇全之繼承人）
陳虹羽（即陳勇全之繼承人）
陳葉寶桂（即陳勇全之繼承人）
前列十七人
共同訴訟代
理人 許桂挺律師
複代理人 黃士哲律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國106年1月20日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣貳拾萬陸仟貳佰零壹元由原告負擔。 事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事 實同一者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。 五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事 人之人為當事人者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本 案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255 條定有明文。查本件原告起訴，原係以陳樟、余秀綢、陳火 炎、陳全益、陳士雄及陳勇任為被告，嗣原告以部分被告已 死亡，本件訴訟標的對於數人必須合一確定，且經履勘後查 知實際占用之人為由，聲請追加陳威光、陳信妃、陳達志、 蘇陳素鐘、曹陳淑珍、陳淑峯、陳邱蕋、陳威旭、陳柾宏、 陳淑華、陳虹羽、陳葉寶桂為被告；查原告追加上開被告雖 未獲本件被告同意，惟因請求之基礎事實同一，且該訴訟標 的對於部分被告必須合一確定，追加其原非當事人之人為當 事人，並因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，經核與前 開法條規定尚無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告部分：
（一）聲明：①被告陳火炎應將坐落彰化縣○○鄉○○段000地 號土地上如附圖所示編號Ａ1即954(8)面積41.22平方公 尺磚造平房鐵皮搭二樓、編號Ａ2即954(7)面積55.28平方 公尺磚造平房鐵皮搭二樓、編號Ａ3即954(6)面積52.32平 方公尺磚造平房鐵皮搭二樓、編號Ａ4即954(3)面積21.04 平方公尺二樓磚造房屋、編號Ａ5即954(12)面積21.04平 方公尺二樓磚造房屋拆除，並將土地返還原告及其他共有 人；②被告陳威旭、陳柾宏、陳淑美、陳淑華、陳虹羽、 陳葉寶桂應將坐落同上段951地號上如附圖所示編號Ａ6中 951(11)面積4.5平方公尺、951(12)面積12.09平方公尺磚 造平房、編號Ａ7中951(10)面積47.84平方公尺磚造平房 及同段954地號土地上如附圖所示編號Ａ6中954(5)面積89 .71平方公尺、編號Ａ7中954(3)面積37.29平方公尺、954 (4)面積1.75平方公尺磚造平房拆除，並將土地返還原告 及其他共有人；③被告陳信妃應將坐落同上段951地號土 地上如附圖所示編號Ａ8中951(8)面積4.5平方公尺、951 (9)面積52.75平方公尺磚造平房、編號Ａ9中951(7)面積 77.14平方公尺磚造平房、編號Ａ11即951(5)面積58.05平 方公尺磚造平房、編號Ａ12即951(4)面積20.13平方公尺 磚造平房、編號Ａ13中951(14)面積38.68平方公尺鐵皮磚
造房屋、編號Ａ14中951(17)面積133.94平方公尺二層鋼 構房屋建物、編號Ａ15中951(13)面積24.58平方公尺水泥 廁所鐵皮屋，同段954地號土地上如附圖所示編號Ａ8中95 4(2)面積34.32平方公尺磚造平房、編號Ａ9中954(1)面積 0.25平方公尺磚造平房、編號Ａ15中954(9)面積14.34平 方公尺水泥廁所鐵皮屋，同段950地號土地上如附圖所示 編號Ａ13中950(6)面積73.52平方公尺鐵皮磚造平房、編 號Ａ14中950(10)面積8.75二層鋼構建物拆除，並將上揭 土地及同段950地號土地上如附圖所示編號Ａ25中950(5) 面積37.66平方公尺空地、同段951地號土地上如附圖所示 編號Ａ25中951(15)面積113.44平方公尺空地、同段954地 號土地上如附圖所示編號Ａ25中954(10)面積4.47平方公 尺空地土地返還原告及其他共有人；④被告陳威光、陳信 妃應將坐落同上段951地號土地上如附圖所示編號Ａ10即 951(6)面積75.89平方公尺磚造平房拆除，並將上揭土地 返還原告及其他共有人；⑤被告陳士雄、被告陳達志、蘇 陳素鐘、曹陳淑珍、陳淑峯、陳邱蕋應將坐落同上段950 地號土地中如附圖所示編號Ａ17中950(8)面積57.77平方 公尺棚架、編號Ａ18即950(9)面積73.81平方公尺磚造鐵 皮平房、同段951地號土地上如附圖所示編號Ａ17中951(3 )面積0.75平方公尺棚架拆除，並將上揭土地返還原告及 其他共有人；⑥被告陳士雄、陳達志、蘇陳素鐘、曹陳淑 珍、陳淑峯、陳邱蕋、余秀綢、陳信妃、陳樟應將坐落同 上段950地號土地中如附圖所示編號Ａ24中950(7)面積14. 18平方公尺、同段951地號土地上如附圖所示編號Ａ24中 951面積102.47平方公尺及同段954地號土地上如附圖所示 編號Ａ24中954面積13.79平方公尺均巷道空地返還原告及 其他共有人；⑦被告陳士雄應將坐落同段951地號土地上 如附圖所示編號Ａ16即951(1)面積32.46平方公尺混凝土 造二層樓房拆除，並將上揭土地返還原告及其他共有人； ⑧被告余秀綢、陳達志、陳士雄應將坐落同段950地號土 地上如附圖所示編號Ａ20即950(1)面積96.01平方公尺混 凝土造１樓房屋拆除，並將上揭土地及編號Ａ19中950面 積178.16平方公尺、同段951地號土地中如附圖所示編號 Ａ19中951(2)面積10.04平方公尺、編號Ａ19中951(21) 面積45.54平方公尺土地返還原告及其他共有人；⑨被告 陳樟應將同段950地號土地上如附圖所示編號Ａ21中950( 3)面積77.58平方公尺磚造平房及同段951地號土地上如附 圖所示編號Ａ21中951(19)面積5.73平方公尺磚造平房、 編號Ａ22即951(20)面積118.09平方公尺二樓磚造房屋拆
除，並將上揭土地及編號Ａ23中950(2)面積12.04平方公 尺、編號Ａ23中950(4)面積39.93平方公尺、同段951地號 土地上如附圖所示編號Ａ23中951(18)面積164.02平方公 尺土地返還原告及其他共有人；⑩願供擔保，請准宣告假 執行；⑪訴訟費用由被告等負擔。
（二）坐落彰化縣○○鄉○○段000○000○000地號土地（下稱 系爭土地）為祭祀公業陳喜源所有，而原告等為系爭公業 管理人陳聯科之繼承人，即為派下員，為公同共有人；緣 被告等因系爭公業在陳景亮管理人死亡後長期無管理人， 無法管理，竟遭被告等無權占有，屢屢催討，卻因非管理 人也無法追究，今因民法已修正民法第828條，故今依民 法第828條準用第821條提出本訴，請求被告等拆屋還地。（三）鈞院於民國（下同）105年6月2日現場履勘，經現場訪查 系爭土地現占用人為如附圖所示，據到場人陳信妃表示Ａ 6、Ａ7為陳發（更名為陳勇全）所有，而陳發已死亡，然 向Ａ7門牌號碼西門路226號美髮店詢問，業者表示係向陳 全益承租，故原告起訴時向陳全益及陳發之繼承人請求。（四）再查Ａ8、Ａ9、Ａ10、Ａ11、Ａ12、Ａ13、Ａ14、Ａ15房 屋，據追加被告陳信妃表示，係其父陳氷水所有原告起 訴狀所列陳勇志係陳氷水之偏名，稱其父陳氷水於86年間 死亡，其他繼承人已拋棄繼承現場房屋是她在使用云云， 經查陳氷水之繼承人為陳威光、陳虹如、李朋育、李枋芷 、李沛蓉、李佲倫、李承翰、陳信妃、陳劉金孌9人，查 詢後知悉除陳信妃外，其餘陳氷水之繼承人均已拋棄繼承 ，故追加陳信妃為被告，但由鈞院所調來稅籍資料，其中 門牌為西門路220號房屋即附圖編號Ａ10房屋稅籍為陳威 光名義（即陳氷水之次男），恐其等之間有產權之疑，故 並列陳威光、陳信妃二人為被告，另現場圖Ａ11房屋備註 欄應為218號，併更正之。
（五）另Ａ16為陳士雄使用，Ａ17、Ａ18據追加被告陳達志表示 是其父陳火龍所建，現是陳達志使用，Ａ20原是陳士雄所 有，現已出賣給陳達志，稅籍登記為余秀綢，故追加陳達 志及陳火龍之繼承人為被告，陳火龍之繼承人為陳士雄、 陳達志、蘇陳素鐘、曹陳淑珍、陳淑峯、陳邱蕋6人，而 陳勇全（原名陳發）之繼承人為陳威旭、陳柾宏、陳淑美 、陳淑華、陳虹羽、陳葉寶桂6人。被告陳樟表示Ａ21房 屋為其所有，故更列訴之聲明。
（六）又同段942地號土地及其上332建號建物為陳士雄所有，編 號Ａ16部分乃332建號建物之一部份，故僅向被告陳士雄 請求。
（七）編號Ａ17、Ａ18源於陳火龍，故列其全部繼承人為被告， 編號Ａ20據追加被告陳達志現場表示，是被告陳士雄所 蓋現已賣給被告余秀綢云云，然因係未保存登記之建物， 並列其二人請求。
（八）陳氷水之長男陳柾仲之死亡時間戶籍登載不易辨識，然由 鈞院所調來之86年繼字523號拋棄繼承卷內有記載陳柾仲 死亡時間為82年3月25日之推定，請鈞院參酌。（九）陳勇全（即陳發）及陳火龍之繼承人等均無人拋棄繼承。（十）被告陳信妃因為Ａ13、Ａ14、Ａ15之使用人也需使用Ａ24 巷道故更正聲明。
（十一）鈞院所調得西門路216號之稅籍資料，其房屋坐落216 門牌號碼即有陳火龍、余秀綢、陳發、陳葉寶桂，故 其實際坐落位置不明，依被告105年10月18日狀更正105 年9月2日更正聲明狀訴之聲明第8項，但陳達志和余秀 綢乃夫妻。
（十二）管理人之後代為派下乃事實之常態，主張非派下之變態 者應負舉證之責，又派下權乃包涵財產權，且公業財產 又屬於派下全體公同共有，有最高法院74年台上字第 2780號及72年台上字第3201號判決參照，故派下員對於 公業之財產自得主張有公同共有之權利，又祭祀公業條 例第22條乃規定祭祀公業法人，而本案之公業非法人， 即依原習慣及民法規定，且第22條乃規定法人之管理人 權限，但並未排除派下員公同共有權利，且祭祀公業條 例第12、17、18、49、57條等均承認派下員權利，而且 49、57條之權利乃和管理人併列，尤其49條更具有物上 請求權之性質，故法律未明文排除派下員之公同共有權 利，自可行使之，否則管理人包庇營私甚且死亡無管理 人時，派下之公同共有權如何維護呢？
（十三）原告不是只有提出繼承系統表，被告似有誤會，又其主 張最高法院105年台上字第2214號案並非指管理人後代 是否為派下之案例；又原告所舉台中高分院99年上易字 第464號案也經最高法院維持派下員存在部份之認定， 若其法律見解有誤，則必發回，不可能維持，故乃最新 見解，尤其69年台上字第3758號並非判例。二、被告則辯稱：
（一）原告起訴主張系爭土地為祭祀公業陳喜源所有，原告等人 為系爭公業管理人陳聯科之繼承人即為派下；管理人之後 代為派下乃事實之常態，主張非派下之變態者應負舉證之 責；被告無權占有系爭土地，故依民法第828條規定準用 地821條規定請求被告等拆屋還地云云，惟當事人主張有
利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
（二）按祭祀公業應依規定辦理申報，並於登記後成為祭祀公業 法人，祭祀公業條例第6條以下及同條例第21條規定定有 明文。原告起訴雖主張其為系爭祭祀公業之派下員，惟系 爭祭祀公業既尚未依前述祭祀公業條例之規定辦理申報， 是僅以原告起訴狀所附證物，原告等人是否果為系爭祭祀 公業之派下員，已有疑問。退萬步言，縱使原告確為系爭 祭祀公業之派下員，然依祭祀公業條例第22條規定，祭祀 公業財產之管理應由管理人為之。則原告等人既非系爭祭 祀公業之管理人，自難認渠等有權訴請被告等人拆屋還地 。系爭祭祀公業陳喜源之設立人、管理人因年代久遠，久 未清理，加以後代子孫開枝散葉散居各地，被告等人均係 依世居於此父祖輩之繼承關係及居住現況而繼續住於系爭 土地上，相關資料縱未佚失，然一時之間亦難以查得。（三）依祭祀公業條例第3條第4款規定，派下員為祭祀公業之設 立人及繼承其派下權之人；而縱使系爭祭祀公業陳喜源系 設立於祭祀公業條例施行前，惟依同條例第4條第1項規定 ：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定 之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子 孫（含養子）。」，原告起訴雖主張渠等為系爭祭祀公業 陳喜源管理人陳聯科之繼承人即為派下云云，並提出繼承 系統表企圖為證，惟繼承系統表為原告所片面製作，並無 證明力，且依前引祭祀公業條例第4條第1項規定，系爭祭 祀公業設立於祭祀公業條例施行前，其派下員應依規約定 之，然原告起訴迄今均未見提出系爭祭祀公業之規約。（四）縱使原告等人果為陳景亮及陳聯科等人之繼承人，惟系爭 祭祀公業陳喜源之設立人是否即為陳聯科或陳景亮？亦未 見原告提出相關證明。是原告等人是否果為系爭祭祀公業 陳喜源之派下員，顯有疑問。
（五）原告迄均無法證明其為設立人之繼承人，然又謂管理人之 後代為派下乃事實之常態，主張非派下之變態者應負舉證 之責云云，並引臺灣高等法院臺中分院99年度上易字第46 4號民事判決理由為據，惟：①原告所引該判決並無拘束 本件之效力。②按祭祀公業之管理人，非必為設立人或派 下員，因此祭祀公業管理人之後代並非必然即有派下權， 此觀諸最高法院69年台上字第3758號判決理由：「按祭祀 公業派下員權利之取得，依司法行政部有關台灣民事習慣 調查報告，有二大原因，一為原始的取得，即祭祀公業之 設立人全員均有派下權。二為承繼的取得，即公業設立人 之繼承人全部。因此，其他第三人不得從新參加為派下。
又祭祀公業選任派下以外之人為管理人亦屬有效。上訴人 主張其養祖父、養父二人具有高六成記祭祀公業管理人身 分，因其養父死亡，渠有財產繼承權，為該公業派下員云 云，核與上開調查報告有關取得派下員之要件不合，即非 可採。」甚明。
（六）再查，最高法院關此新近另作成有105年度台上字第2214 號判決理由，可供參照：「原審以祭祀公業享祀人僅係公 業所祭祀之祖先，並非公業之所有權人，派下資格之認定 ，應以該公業設立人及享有該設立人派下權之繼承人為限 ，並非享祀者之後裔均有派下權。認被上訴人祭祀公業享 祀者蕭子玉即蕭積玉，雖為上訴人一脈與訴外人蕭賜福一 脈之共同祖先（其孫輩為一世），然自六世起，二脈祖先 即屬不同，嗣於十世祖廷任、十一世祖輝美時始分別遷徙 來台；上訴人就其主張其為被上訴人祭祀公業設立人之後 代，而有派下權存在之事實，無法舉證證明之，因而為其 不利之論斷，尚無違誤可言。至被上訴人抗辯僅蕭賜福一 脈之後代子孫始為被上訴人公業派下等語，不論是否屬實 ，均不影響上訴人為就其主張未盡舉證證明責任，應受不 利判決之前揭審認結論，併此敘明。」
（七）按原告起訴迄今均無法證明渠等祖先陳聯科為系爭祭祀公 業之設立人或派下員，亦無法證明系爭祭祀公業財產為其 公同共有之繼承財產，更甚者，原告即連系爭祭祀公業之 規約等資料亦無法提出。則依據民事訴訟法第277條前段 規定以及最高法院17年上字第917號判例意旨，鈞院即應 以判決駁回原告之訴。
（八）對於鈞院105年6月2日勘驗筆錄、卷內所附房屋稅籍證明 書及房屋平面圖等均無意見；對於原告105年6月7日民事 追加起訴狀所附照片並無意見。
（九）彰化縣員林地政事務所受鈞院囑託所繪製之土地複丈成果 圖（下稱複丈成果圖），其上標示A10房屋，被告陳威光 業已拋棄繼承，事實上處分權由被告陳信妃繼承，然該房 屋稅籍登記於被告陳威光名下，此係因二人被繼承人陳氷 水生前所為之移轉登記為繼承人所不知，相關人等將於近 日辦理稅籍移轉登記，俾使房屋稅籍與現況相符。（十）複丈成果圖其上標示A20之房屋先前並無經過買賣，現由 被告陳世雄委託被告陳達志管理。
（十一）聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔，如受不利 之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。三、得心證之理由：
（一）原告主張系爭土地為祭祀公業陳喜源所有，其上有被告等
人所有如附圖所示之建物及占用之空地、道路等情，業據 其提出土地登記簿謄本及現場照片等件為證，並經本院於 105年6月2日會同地政事務所人員履勘現場，製有複丈成 果圖（即附圖）附卷可憑，被告等對此亦無異議，原告此 部分主張自堪信為真實；惟原告稱其等為祭祀公業陳喜源 之派下員，為公同共有人，被告等因系爭公業在陳景亮管 理人死亡後長期無管理人，無法管理，竟遭被告等無權占 有，屢屢催討，卻因非管理人也無法追究，今因民法已修 正民法第828條，故今依民法第828條準用第821條提出本 訴，請求被告等拆屋還地云云，則為被告等否認，並以上 開言詞置辯。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文，另派下員指祭祀公 業之設立人及繼承其派下權之人，本條例施行前已存在之 祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者 ，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男 系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或 未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下 員。派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得 為派下員：一、經派下現員三分之二以上書面同意。二、 經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以 上同意通過，祭祀公業條例第3條第4款及第4條亦有明文 ；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證 之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實 ，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有 疵累，亦應駁回原告之請求，亦有最高法院17年上字第91 7號民事判例要旨可參。
（三）查系爭土地為祭祀公業陳喜源所有，為兩造所不爭執，並 有土地登記簿謄本等件在卷可參，惟原告主張其為等為系 爭公業管理人陳聯科之繼承人，即為派下員，為公同共有 人云云，為被告等否認，原告亦未能提出其等確為系爭公 業派下員之證明，自難認其等確為系爭土地之公同共有人 ；又雖原告提出戶籍謄本等文件欲證明其等為系爭公業管 理人陳聯科之繼承人，然依前揭祭祀公業條例之規定，管 理人非屬有派下權人之列，亦無推定為派下權人之法規判 例或慣習，故原告主張其等為系爭祭祀公業之派下員一事 ，仍應由原告負舉證責任，然原告始終未能提出實證以明 其說，自不能僅以其等為系爭公業之管理人陳聯科之繼承 人即認係系爭公業之派下員，既原告不能證明其等為系爭 土地之公同共有人，其等主張依共有物回復請求權請求被
告等拆除地上物共返還占用部分土地，於法自屬無據，難 謂有理。
四、從而，原告依共有物回復請求權之法律關係，訴請被告等拆 除如附圖所示之建物並返還占用之土地，為無理由，應予駁 回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決 結論不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、 第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 3 日
台灣彰化地方法院民事第一庭
法 官 謝仁棠
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 2 月 3 日
書記官 莊何江