臺灣彰化地方法院民事判決 105年度訴字第1152號
原 告 同泰資產管理有限公司
法定代理人 簡昭政
訴訟代理人 張方俞律師
被 告 施惟中
被 告 施清騰
上列當事人間請求確認第一順位抵押債權存在事件，本院於民國
106年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 次按所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存 否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項 危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年 度台上字第1031號判例意旨參照）。經查，本件原告主張就 被告所有坐落彰化縣○○鎮○○段000地號土地（下稱系爭 土地）於民國85年11月19日所設定抵押權新臺幣（下同）15 0萬元（下稱系爭抵押權）所擔保之抵押債權存在等情，為 被告施惟中所否認，足見兩造間就系爭抵押權所擔保債權是 否存在，不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀 態存在，且此不安狀態能以確認判決除去之。故原告起訴請 求確認系爭抵押權所擔保之債權，有即受確認判決之法律上 利益，合先敘明。
二、被告施清騰（原名施孟宏）經合法通知，無正當理由未於言 詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形， 爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張以：
㈠按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。民 法第759條之1第1項定有明文。又觀本條之立法意旨：「登 記」與「占有」同為物權公示方法之一，民法就占有既於第 943條設有權利推定效力之規定，「登記」自亦應有此種效 力，爰仿德國民法第891條、瑞士民法第937條第1項規定， 增訂第1項，以期周延。又此項登記之推定力，乃為登記名 義人除不得援以對抗其直接前手之真正權利人外，得對其他 任何人主張之。為貫徹登記之效力，此項推定力，應依法定
程序塗銷登記，始得推翻。次按土地法第43條所謂登記有絕 對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之 公信力，故真正權利人祇許在未有第三人取得權利前，以登 記原因無效，或得撤銷為塗銷登記之請求，若至已有第三人 本於現存之登記而為取得權利之新登記以後，則除得依土地 法第68條規定請求損害賠償外，不得更為塗銷登記之請求， 因之真正權利人對於第三人依此取得之不動產，訴請返還， 自無法律上之根據（最高法院41年台上字第323號民事判例 意旨參照）。
㈡系爭土地之土地登記第二類謄本中，他項權利部既已登記「 登記日期：85年11月19日、權利人：施孟宏（即被告施清騰 ）、擔保債權總金額：150萬元正、存續期間：85年10月22 日至86年10月21日、清償日期：86年10月21日、設定權利範 圍：七十六分之一…」等，則依照民法第759條之1第1項之 規定及前揭最高法院判例意旨，本自應推定被告施清騰為抵 押權利人，且對系爭土地所擔保之150萬元債權存在。次查 ，被告施惟中曾在本院104年司執丙字第45706號強制執行程 序中提出異議，以「…，經了解當時設定抵押權予施孟宏（ 即被告施清騰），在設定完成前，該土地即遭法院扣押，因 被繼承人施文炳（即被告施惟中之父，下稱施文炳）擔保其 他人債務受連累，所以，系爭土地已無抵押價值，故被告施 清騰並未真正將錢借予施文炳，因系爭土地不足以清償其保 證債務，故施文炳亦未積極辦理抵押權塗銷」云云，請求撤 銷強制執行程序等語。惟施文炳與施金山（即被告施清騰之 父）為舊識，且均在台灣民俗村當顧問，以系爭土地向被告 施清騰借錢，實屬合理，並非因系爭土地面積不大，而無法 借到150萬，況當時係以4筆土地共同擔保抵押債權。 ㈢次查，由系爭土地重測前（即彰化縣○○鎮○○段○○○段 000000地號土地）之異動索引資料以觀，可知系爭土地係於 91年10月8日始遭到法院假扣押，而被告施清騰之抵押權登 記，則早已於85年11月19日即登記完成，何來被告施惟中所 述「在設定完成前，系爭土地即遭法院扣押」之可能？且依 照一般民間借貸常情，借款往往在抵押權設定完成日前後， 即會全數給付完畢，斷無可能拖延數年之久，而系爭土地之 抵押權既然早已於85年11月19日即完成設定登記，則若依照 被告施惟中所言，因系爭土地無抵押價值，故被告施清騰並 未確實給付借貸款，豈不代表被告施清騰於系爭抵押權登記 ，到欲給付借貸款與施文炳之時，拖延了整整六年之久？且 施文炳在所有土地遭設定抵押後，整整六年未向抵押權人請 求給付貸款？如此完全不符合常理。再者，縱使系爭土地遭
到法院假扣押，亦僅代表土地所有人不得自由移轉、處分系 爭土地而已，抵押權人仍可隨時向法院聲請拍賣抵押物已資 受償。故系爭土地是否遭到假扣押，對於抵押權人而言，並 無太大影響，是以被告施惟中之主張，應無可採。因此，被 告施清騰對於系爭土地之抵押權利既已合法登記，即應推定 被告施清騰適法有此權利。而被告施惟中，不但未能提出反 證推翻系爭抵押權登記之效力，所主張之事實又與一般社會 常情明顯不符，顯屬無稽。故可認被告施清騰對於系爭土地 之系爭抵押權確實存在。又對於被告施惟中最後庭期提出之 證明書，無法證明被告施清騰所親簽，亦無法知悉其意思為 何？就系爭土地之土地謄本及經驗法則，被告施清騰應確有 交付借款給施文炳；倘若沒有，施文炳應該會要求被告施清 騰塗銷系爭抵押權。綜上所述，懇請惠賜判如聲明所示。 ㈣並聲明：⒈確認被告間就被告施惟中所有之彰化縣○○鎮○ ○段000地號土地，於85年11月19日所設定之新台幣150萬元 普通抵押權（存續期間為85年10月22曰至86年10月21日，清 償日期為86年10月21日，設定權利範圍七十六分之一）所擔 保之抵押債權存在。⒉訴訟費用由被告負擔。
二、被告等則以：
㈠被告施惟中：
⒈民國85年當時伊父親施文炳名下有一棟房屋（有向銀行抵押 借款）及持分魚塭一處，該處魚塭是共有，重測前為鹿港鎮 顏厝段顏厝小段527-23、000-0000（86年已被徵收）、530 -30、530-31、530-32（重測後為彰化縣○○鎮○○段000○ 000○000○000地號土地，不包含000-0000地號土地）。施 文炳所持分面積共計810坪左右，不到三分地，當年行情在 每分地數十萬元之譜，尤其本處魚塭地處鹿港海埔新生地偏 僻，地力不佳，一直無法成功養殖，又數十人持分，變現不 易、其價值有限。推斷當時，應是以所有面積洽談借貸，要 申辦設定抵押時527-23地號，已先於85年11月6日經地政事 務所收件鹿登字9705號，依據本院95年執全字第952號函辦 理假扣押登記，該土地已不能設定，在刪除527-23地號後， 其餘4筆土地於85年11月20日完成設定，隔天同年11月21日 000-0000地號土地，亦因同案遭假扣押登記，以他項權利證 明書中所設定4筆土地總面積才21.7坪，扣除000-0000地號 土地後，面積僅剩11.5坪，如何擔保150萬元之權利價值？ 且施文炳當下已背負高額負債，無償還能力，本借貸案自然 破局。況按常理，他項權利證明書，應由債權人收執，卻一 直留存在施文炳這裡，並未交予被告施清騰，也可佐證未有 實質借貸發生。又被告施清騰曾透過其親人詢問過，確認本
案未完成實質金錢交付，且就伊所知，當時借款並沒有完成 。且被告施惟中是被告施清騰的債權人，如果當時確實有借 款，伊應該會先抵銷債務；既然沒有抵銷，可見當時借款債 務應該是不存在。
⒉原告質疑被告施清騰拖延6年，未向抵押義務人請求給付貸 款一節，自是因為貸款不存在。至於系爭抵押權一直未辦理 塗銷原因，因施文炳保證債務，欠款銀行高達本金1360萬元 ，遠高於名下資產價值，對施文炳或者是伊來說，再花錢辦 理塗銷，也無法取回任何利益。同理，對彰銀而言，拍賣能 取回金額有限，以致85年發生違約，拖到93年才取得執行命 令，迄今過了20年餘年，彰行也僅為扣押、從未執行拍賣。 ⒊施文炳於103年4月7日過世，只有伊一人繼承，其餘繼承人 都拋棄繼承，且有向法院辦理拋棄繼承登記。伊父施文炳與 施金山是好朋友，當時施文炳在「臺灣民俗村」當顧問，施 文炳當擔保人，但沒有擔任施金山或「臺灣民俗村」的連帶 保證人，且施文炳還是渠等債權人，伊借錢給金景山公司約 有700多萬元，施文炳沒有錢可以借給渠等，故伊猜測當時 系爭土地不好賣，故以此方式保留一些資產，後來並沒有借 到錢。伊在漁會工作，知道魚塭也不好借到錢，應該是基於 雙方父執輩交情，就算沒有擔保品，也可以借錢，才會設定 給被告施清騰。況85年間，施金山與「臺灣民俗村」的財務 狀況還是正常。綜上所述，原告之主張為無理由，請判決如 答辯聲明。
⒋並聲明：⑴駁回原告之訴。⑵訴訟費用由被告負擔。 ㈡被告施清騰：
未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。三、得心證之理由：
㈠原告起訴主張：被告施清騰對被告施惟中之被繼承人施文炳 存有金錢借貸之債權存在，而施文炳生前將其所有（因繼承 現由被告施惟中所有）系爭土地及重測前為彰化縣鹿港鎮顏 厝段顏厝小段000-0000，權利範圍1/38、同地段530-31、53 0-32，權利範圍均為1/76，於85年11月19日設定系爭抵押權 ，共同擔保對被告施清騰之150萬元債權額比例1/76之抵押 債權登記，嗣後000-0000地號土地已為徵收等情，為被告施 惟中所不爭執，並有原告提出之系爭抵押物登記簿謄本為證 ，此部分原告主張抵押權登記之事實，應屬真實可信。惟原 告進而主張，該抵押權所擔保之150萬元債權，應確實存在 之情節，則為被告施惟中所否認，並以上開情詞置辯。從而 ，本件兩造爭執要旨，厥為系爭抵押權所擔保之債權是否確 實存在？
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。事實為法律關係發生之 特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之 責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任（司法 院院字第2269號解釋意旨）；而抵押權暨所擔保之債權不存 在，乃屬消極之事實，主張抵押權暨抵押債權存在者，自應 由其就此積極事實負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種 ，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權 並未發生，其抵押權即失所附麗（參見最高法院98年度臺上 字第1265號判決意旨）。基此，原告主張系爭抵押權所擔保 之債權存在，而提起確認抵押債權存在之訴訟，自應由原告 就系爭抵押權所擔保之債權存在一節，負舉證之責任。查本 件原告主張系爭抵押權所擔保之債權150萬元存在云云，業 據被告施惟中否認在案，已如前述。至原告雖依據系爭抵押 權既經設定登記一節，憑以推論系爭抵押權暨所擔保之債權 關係，亦屬存在之事實。然當事人為借款債務設定抵押權時 ，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因 已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事 實，其所稱情節，未能證明所述抵押之債權確已存在之事實 ，仍應認原告未盡舉證證明義務。
㈢次按抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵 押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債 權不再屬於抵押權擔保之範圍，民法第880條定有明文。查 本件系爭抵押權擔保之債務，約定存續期間為自85年10月22 日起至86年10月21日止，清償日期為86年10月21日，可推知 被告施清騰與訴外人施文炳（被告施惟中之先父）間，就系 爭借款返還期限約定為86年10月21日，以請求權15年時效期 間計算，系爭抵押權所擔保之抵押債權應於101年10月21日 ，應已時效完成。原告未提出或證明被告施清騰與施文炳間 就抵押之債權任何借據或證明文件，亦未就有何時效中斷之 情形提出任何證據，故抵押債權之請求權，應已時效完成。 雖尚在時效完成後，得實行抵押權之5年期間；惟實行抵押 權，須向法院提出抵押權設定契約書、他項權利證明書、本 票或借據等債權證明。然本件他項權利證明書、抵押權設定 契約書正本，均在被告施惟中手上，被告施清騰亦從未向法 院聲請裁定拍賣抵押物。縱認被告施清騰仍得實行抵押權， 然抵押物所擔保之主債權不存在，抵押權即無從依附，原告 訴請確認系爭抵押權所擔保之抵押債權，即被告施清騰對系 爭土地之150萬債權存在，要屬無據。
㈣至本件原告雖引土地法第43條登記絕對效力之規定，而為主
張應受保護或推定有此債權云云。然此僅係抵押權之登記之 公示效力，受物權保護，非謂連同所擔保之債權，亦有登記 保護或推定之效力。故原告引土地法第43條規定，主張被告 施清騰與施文炳間之系爭抵押債權存在，洵不足採。況且， 被告施惟中當庭提出系爭抵押權之他項權利證明書正本。若 施文炳與被告施清騰間確實仍存在借貸關係，何以該他項權 利證明書會在施文炳（現為被告施惟中）手上？實與一般消 費借貸常理不符。又衡諸系爭抵押權設定義務人、權利人間 之情誼關係，縱有基於借款關係以外之其他原因考量，而合 意就系爭土地辦理抵押權設定登記、甚或辦理抵押權登記未 交付借款，及借款原因消滅後而未即辦理塗銷登記等情事存 在，亦無悖於常情。甚者，系爭抵押權設定登記內容，雖揭 明擔保債權總金額為新臺幣150萬元，惟針對設定當時（即 85年）之土地公告現值，共同抵押之4筆土地均為每平方公 尺1,800元，此四筆土地均為共有，應有部分甚微少、價值 不高；其中000-0000地號土地為6萬1011元、系爭土地為3萬 2874元、530-31地號土地為2萬5105元、530-32地號土地為1 萬1653元，共計才13萬643元，土地價值不及設定債權金額 11分之1；再觀起訴時（即105年度）之土地公告現值，共同 抵押之3筆土地（扣除已為徵收之000-0000地號土地）均為 每平方公尺2,200元，則系爭土地為3萬8877元、530-31地號 土地為3萬864元、530-32地號土地為1萬4322元，共計才8萬 4063元，土地價值亦不及債權金額17分之1。故而，徵諸上 開各情，足見被告施惟中辯稱：系爭抵押權雖經設定登記， 惟抵押權所擔保之債權關係應並未存在，且抵押物價值不足 150萬元一節，亦無塗銷之利益等情，尚非無據。又系爭土 地自民國99年7月27日迄今均遭訴外人彰化銀行假扣押在案 ，若予塗銷抵押權登記，對被告施惟中而言，亦無實益可言 ，被告施惟中稱繼承系爭土地後，未積極辦理塗銷抵押權登 記，尚屬合理。此外，原告復未提出其他積極證據，證明系 爭抵押權暨所擔保150萬元債權確存在之事實。從而，原告 訴請確認被告間就系爭土地之第一順位抵押債權存在，尚無 理由，應予駁回。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 2 月 2 日
民事第三庭 法 官 王鏡明
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 2 月 2 日
書記官 蕭美鈴
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