臺灣彰化地方法院刑事判決 105年度訴字第175號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 王立仁
選任辯護人 陳隆律師（法扶律師）
被 告 許吳棕
選任辯護人 楊大德律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
105年度偵字第7128號），本院判決如下：
主 文
王立仁犯如附表「罪名、宣告刑、沒收」欄所示之罪，各處如附表「罪名、宣告刑、沒收」欄所示之刑與沒收。主刑部分，應執行有期徒刑拾玖年肆月，沒收部分，併執行之。許吳棕犯如附表「罪名、宣告刑、沒收」欄所示之罪，各處如附表「罪名、宣告刑、沒收」欄所示之刑（含累犯之諭知）與沒收。主刑部分，應執行有期徒刑拾年捌月，沒收部分，併執行之。王立仁就起訴書附表編號二十九起訴之犯罪事實無罪。 事 實
一、許吳棕、王立仁均明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2 項第1款列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓， 竟先後多次基於販賣第一級毒品海洛因以營利之各別犯意（ 其中附表編號1、4、5、8、9、11、14、15、16、18、20、 23、26、27為許吳棕與王立仁基於共同販賣之犯意聯絡與行 為分擔，附表編號30、31、32為許吳棕與陳世志〈另案起訴 〉基於共同販賣之犯意聯絡與行為分擔）、各自基於轉讓第 一級毒品海洛因之各別犯意，由許吳棕以其持用之門號0000 -000000號行動電話、王立仁以其持用之門號0000-000000號 行動電話作為聯絡工具（陳世志持用門號0000-000000、000 0-000000號行動電話），依附表所示時、地、方式、共犯參 與情形，分別與林宗賢、林志鵬、何品樵、林漢村、林哲平 、陳宜煌、游泗鏘、李和津電話聯繫後，相約見面，向林宗 賢、林志鵬、何品樵、林漢村、林哲平、陳宜煌、游泗鏘、 李和津販賣而交付海洛因並收受販毒對價（部分賒欠），或 無償轉讓海洛因（無證據顯示各次轉讓之數量達淨重5公克 以上）予林哲平、游泗鏘、李和津。嗣經警對許吳棕、王立 仁持用之上揭行動電話門號實施通訊監察，查悉上情。二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查 後起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分
一、刑事訴訟法第165條之1第2項規定：「錄音可為證據者，審 判長應以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理人、辯護 人或輔佐人辨認或告以要旨」，乃就新型態證據之開示、調 查方法而為之規定；所謂「以適當之設備，顯示」，通常以 勘驗為之，重在辨別錄音聲音之同一性，兼及錄音內容之真 實性。又偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定 聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程 序之公務員依法定程序取得之證據，應認該監聽所得之錄音 帶，始屬調查犯罪所得之證據，至依該監聽錄音所作成之譯 文，乃監聽錄音內容之顯示（即學說上所稱之派生證據，性 質上屬具傳聞性質之文書證據），於被告或訴訟關係人對該 譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟 法第165條之1第2項規定，以適當設備，顯示該監聽錄音之 聲音及其內容，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音 是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或 傳喚該通訊者，或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或 訴訟關係人對該監聽譯文之內容已承認屬實或無爭執，法院 復於審判期日踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨， 使其表示意見等程序並為辯論而依法踐行調查證據程序者， 即無實施勘驗之必要性，該通訊監察譯文即與播放錄音有同 等價值，自得作為證據（最高法院105年度台上字第2276、1 346、1285號判決意旨參照）。本件卷附監聽錄音及據此所 作成之譯文，乃司法警察（官）依法實施監聽後製作取得， 檢察官、被告王立仁、許吳棕、辯護人對該等譯文之內容與 真實性均不爭執，且同意作為證據，按上開說明，該等監聽 錄音及譯文自得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，然經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有規定。本件以下引 用被告以外之人於審判外之其他供述證據（含言詞陳述及書 面陳述），因檢察官、被告2人、辯護人已於本院準備程序 及審判程序時均表示無意見，並同意作為證據使用，且迄至 言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷卷一第235至244、 247頁背面至250頁背面、卷二第36至46、55頁背面至57、13 9至144頁背面），本院審酌上開供述證據資料製作時之情況
，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應 屬適當，揆諸前開規定，本院認為前揭供述證據均應有證據 能力。
三、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告2人及辯 護人於本院審理時，均未就被告2人警詢、偵訊、審理中自 白之任意性有所爭執，且本院依後述事證，足以佐證被告2 人該等自白之部分內容確屬真實可信，按上規定，自得作為 證據。
貳、實體部分
一、訊據被告2人對於事實欄（含附表）所載販賣（收取價金並 交付毒品）與無償轉讓海洛因之事實，除被告王立仁就販賣 部分於偵查中均否認外，被告2人對於上開犯行，先後於偵 查及本院審理時業已坦承不諱，並經①證人林宗賢、林志鵬 、何品樵、林漢村、林哲平、陳宜煌、游泗鏘、李和津分別 於警詢、偵訊時證述綦詳，互核大致相符；此外，尚有②被 告2人持用行動電話之通訊監察譯文、本院歷次通訊監察書 、電話附表、等證據資料在卷可稽（監聽資料見警卷第9至 12頁背面、28至33頁背面、39至40、55至63頁背面、88至92 、196至208頁背面，本院卷一第58至80頁背面，部分譯文散 見各警、偵卷警詢筆錄內，其餘事證詳細出處及對應之犯罪 事實見附表備註欄）在卷可憑。基此，足認被告2人任意性 自白概與事實相符。
二、按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客 觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其 所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助 他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要 件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪 ，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最 高法院49年台上字第77號判例意旨、84年度台上字第5227號 、92年台上字第5407號判決要旨可資參照）。舉販賣行為為 例，凡是洽談買賣條件、運送貨品、收取價金，依社會通念 ，乃構成賣方整體販賣行為的一部分，故祇要有一於此，就 已當該。因此，替賣方接聽電話、約定交易量價、地點、跑 腿送貨、收款轉交，既然認知內容、用意，而參與交易的客 觀作為，則無論有無共同犯罪之主觀意思，當然仍應成立賣 方的共同正犯，不容以僅為居間促成買賣，屬於幫助買方購 物的角色，混淆、飾卸（最高法院105年度台上字第183號判 決參照）。依此，就販賣毒品以言，舉凡接洽交易、討價還
價，送交毒品、收取價金等各項作為，皆屬販賣毒品罪的構 成要件以內行為，一旦參與，即屬共同正犯，而非單純幫助 犯（最高法院105年度台上字第2800號判決參照）。同此， 以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、送貨 、收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動，為該犯罪構成要 件以內之行為。如行為人主觀上明知相關之他人從事販賣毒 品之行為，客觀上為他人分擔議價、洽定交易時地、送貨、 收款等屬於販賣毒品罪構成要件之部分行為，則無論其是否 基於幫助販賣之意思，或有無自他人處獲取報酬，均不能僅 評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院105年度台上字第218 5號判決參照）。次按毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒 品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為 其要件。至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金 ，均非所問（最高法院99年度台上第6007號判決參照）。同 此，販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構成 。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施 ，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於 原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱 以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得 以轉讓罪論處（最高法院94年度台上第5317號判決參照，最 高法院93年度台上第1651號判決意旨亦同）。而因販賣毒品 係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、 增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺 、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充 裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形異其標準，非可一概而 論，從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣 之毒品之進價及售價，且販賣之價量俱臻明確外，委難察得 實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營 利之販賣行為則無二致。況苟無利可圖，應無甘冒被查緝法 辦之危險而平白為無償轉讓毒品或祇為原價出售之可能，是 其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價 牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經 驗之合理判斷。經查：
（一）就被告許吳棕與王立仁共同販賣海洛因、以及被告許吳棕 與陳世志共同販賣海洛因之犯行，雖提供毒品以供販賣之 人均非被告許吳棕，惟依被告許吳棕之參與情形（詳細情 形見附表各編號所載內容），除有由被告許吳棕直接出面 交易者外，亦有居於購毒者、販毒者之中間人地位，為雙 方居間聯繫交易時、地、接洽並帶同碰面，而非僅止於提 供販毒者聯絡方式供雙方自行聯絡，於本案之情形，該等
購毒者莫不係因自身無可直接洽購毒品之管道，惟有被告 許吳棕才有熟識之藥頭即毒品來源，因而只能求助被告許 吳棕居間轉輾引介，亦即必也透過被告許吳棕之積極介入 接洽，否則無法接觸藥頭，成功購得毒品，被告許吳棕形 同各購毒者向販毒者購毒之樞紐，具承上啟下之關鍵，顯 已參與與毒品交易販賣直接有關之構成要件行為，且不時 會自毒品來源者即被告王立仁、另案被告陳世志處獲取免 費施用毒品、以較便宜價格購取毒品等好處或其他利益， 按上說明，均屬正犯，而非幫助犯。
（二）就起訴書附表所載部分犯行，其記載之各該次前往和購毒 者交易之人為誰、購毒價金有無賒欠情形等細節部分（例 如附表編號11、20、30，有關當面和購毒者交易之人，以 及附表編號28、30、31購毒價金之數額、給付與賒欠情形 ，起訴書認定均與相關購毒者、被告偵審中所述未盡相合 ；附表編號10、21、24皆為轉讓，惟起訴書附表均載為有 交易價格；附表編號29之毒品來源並非被告王立仁，又此 處關於被告王立仁部分，另見後述無罪部分之理由；其餘 有關行為時、地等部分，均逕於本判決附表中更正，不一 一贅述），有所違誤之處，業經本院依各購毒者警、偵訊 中之證述、被告2人於偵訊、本院準備程序、審理中之供 述、通訊監察譯文等卷內相關事證（詳見附表備註欄部分 證據出處），分別更正如附表各該編號內容所示，併此指 明。
（三）被告2人從事本件販賣毒品犯行，或係為賺取供自己施用 之毒品，或係可以較便宜之價格向上游購取取毒品，被告 許吳棕亦可獲取被告王立仁無償提供吃住、毒品供其施用 之利益，此皆據被告2人於本院準備程序、審理時供陳明 白（見本院卷一第239至244、247頁背面至250頁背面，卷 二第40頁背面至46、55頁背面至57、145至157頁背面）。 以是，本件雖無法確切查知並扣得被告2人各次販毒所得 之價差、量差或其他利益，然依前述毒品交易之經驗法則 ，被告2人前開供述當屬可信，足認被告2人有藉兜售毒品 賺取一定利益，其各次販毒犯行，主觀上均有販毒之故意 及營利之意圖，應可認定。
三、綜上，被告2人有上揭販賣與轉讓海洛因犯行，事證明確， 應依法論科。
四、論罪科刑：
（一）按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第 一級毒品。
⒈核被告2人所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第1項
販賣第一級毒品罪（附表編號1至6、8、9、11至18、20、 22、23、26至32）、同條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪 （附表編號7、10、19、21、24、25）。 ⒉被告2人就附表編號1、4、5、8、9、11、14、15、16、18 、20、23、26、27之犯行，被告許吳棕與另案被告陳世志 就附表編號30、31、32之犯行，有如事實欄及附表各該編 號內容所載之犯意聯絡與行為分擔，各該次犯行，依刑法 第28條規定，皆為正犯。
⒊被告2人各次為供販賣、轉讓而持有海洛因之低度行為， 應為各該次販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。 ⒋被告2人如附表所載各次販賣與轉讓毒品犯行，犯意各別 、行為互殊，皆為數罪，各應分論併罰。
（二）被告許吳棕前於99年間，因施用毒品案件，為本院99年度 訴字第1167刑事判決處有期徒刑8月確定，於100年10月24 日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 參。是其於受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項規 定，加重其刑，惟就法定最重本刑為死刑、無期徒刑部分 ，依刑法第65條第1項規定不得加重，併此指明。（三）犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑；犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1、2項分別 定有明文。
⒈本件檢警並無因被告2人供出本案毒品來源而查獲本案其 他正犯或共犯，有彰化縣警察局105年4月25日彰警刑字第 1050029000號函在卷可稽（見本院卷卷一第57頁），無毒 品危害防制條例第17條第1項規定適用。
⒉被告許吳棕於偵查及審理中均有自白事實欄（含附表）所 載全部犯行，有被告許吳棕警詢、偵訊、本院準備程序與 審理程序筆錄在卷可參（見附表備註欄），按上說明，就 被告許吳棕附表各次販賣與轉讓毒品犯行部分，均應依毒 品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先 加重後減輕之。
⒊被告王立仁僅就事實欄及附表所載轉讓毒品犯行部分，於 偵查及審理中有自白，其餘販賣毒品犯行部分，則未於偵 查中坦承犯罪，有被告王立仁警詢、偵訊、本院準備程序 與審理程序筆錄在卷可參（見附表備註欄），按上說明， 自應僅就其所犯附表編號10、21、24、25轉讓海洛因犯行 部分，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑
。
（四）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審 酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及 比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社 會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者， 得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條 規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域， 於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所 列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫 恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起 一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等）， 以為判斷。按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期 徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金（ 註：指舊法，下同）」，然同為販賣第一級毒品之人，其 原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦 有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無 之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度 自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同 為「無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可 謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲 儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與 主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適 用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑 ，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第 6157號判決參照）。查就被告2人販賣第一級毒品犯行部 分，被告2人均為坦承，態度良好，本件單次販賣金額多 為仟元之數，數量多半只有零點餘公克之間，交易之毒品 數量、金額不多，依渠等所述之犯罪情節、交易情形，容 屬下游施用毒品者間互通有無之模式，且被告2人僅係單 純販賣交易毒品，並無用強暴、脅迫等不法手段，其販毒 模式、數量、獲取之利益、犯罪情節，均非如專以大量走 私進口或長期販賣毒品之大盤等專以販毒牟取暴利之毒梟 重大，此類毒梟之販毒所得除供作不法金錢來源外，更係 用以作為從事跨國犯罪、組織犯罪、幫派活動、買賣軍火 武器等其他更嚴重不法惡行之資金，相較之下，本件被告 2人犯行對社會秩序與國民健康之危害程度尚非至鉅，縱 或可因偵審中自白而減輕其刑（僅被告許吳棕有適用）， 其刑度仍為15年以上有期徒刑（刑法第65條第2項），被 告王立仁則無上揭減刑規定之適用，以此，倘逕以法定刑
度論處，仍屬過苛，難謂責罰相當，不符罪刑相當原則及 比例原則，且無從與上開長期大量販毒者之惡行相區別， 容有情輕法重之情形，依一般國民生活經驗、感情，堪認 被告此部分犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情而顯 可憫恕，縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，且徒生刑罰 苛酷之感。基此，爰就被告王立仁所犯各次販賣第一級毒 品罪部分，均依刑法第59條規定，酌減其刑；就被告許吳 棕所犯各次販賣第一級毒品罪部分，依前揭規定先加重後 減輕之後，均再依刑法第59條規定，遞為酌減其刑。至就 被告2人轉讓毒品犯行部分，並無情輕法重之適狀，無刑 法第59條規定適用之餘地。
（五）爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告2人為毒品施用者 ，本應知悉毒品之危害性，竟為牟私利，從事販毒行為， 復提供毒品供人施用，不僅助長毒品氾濫，戕害他人身心 健康，使人沉迷毒癮無法自拔，毒品流通更涉及跨國犯罪 組織，販毒行為將使背後之販毒組織、犯罪集團獲取高額 不法利益，進一步吸收不法成員、購取非法武器，使其更 形強大，藉此從事更多不法犯行，引發國內外各種犯罪， 為社會治安敗壞之源頭，對於國內與國際和平秩序造成相 當之危害，是渠等提供毒品之行為自當嚴予責難；惟審及 被告2人犯行對社會治安及國民健康之危害，尚不及長期 且大量販賣毒品之大毒梟、大盤毒販，被告2人犯後均坦 承犯行（被告許吳棕偵審中均有自白），態度良好；又被 告王立仁為國中之教育程度，自陳做粗工，已離婚、無子 女，經濟狀況勉持之生活狀況；被告許吳棕為國小畢業之 教育程度，自陳現無業，未婚、無子女，經濟狀況貧窮之 生活狀況（見本院卷卷二第158頁）；暨衡酌渠等品行、 智識程度、犯罪之目的、動機、手段、所生危害、所得利 益、販賣與轉讓毒品之數量、次數、檢察官之意見、辯護 人之意見等一切情狀，分別量處如主文（含附表「罪名、 宣告刑、沒收」欄）所示之刑暨各定其應執行之刑。五、被告行為後，刑法有關沒收之規定、毒品危害防制條例第18 、19條規定，均經修正，依修正後刑法第2條第2項規定，有 關沒收之規定，應逕適用裁判時法律，合先敘明。（一）未扣案搭配門號0000-000000號行動電話1支（含SIM卡1張 ），為被告許吳棕所有供其自己與被告王立仁、另案被告 陳世志從事本件各該次販賣與轉讓毒品時所用之物（見本 院卷二第145至157頁背面，各次犯行使用之電話請參照附 表各該編號），茲依毒品危害防制條例第19條第1項、刑 法第38條第4項規定，分別在被告許吳棕、王立仁各該次
犯行項下，宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收，追徵其價額，惟就被告許吳棕與被告王立仁共同販 賣毒品、被告許吳棕與另案被告陳世志共同販賣毒品犯行 部分，則均應併依共同正犯責任共同原則，宣告連帶沒收 ，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，連帶追徵其價 額。
（二）未扣案搭配門號0000-000000號行動電話1支（含SIM卡1張 ），為被告王立仁所有供本件各該次販賣毒品時所用之物 （見本院卷二第145至157頁背面，各次犯行使用之電話請 參照附表各該編號，惟就其各次轉讓毒品犯行，該等通話 內容均與轉讓毒品本身無關，而係雙方見面後，偶然於聊 天談話之間等故，被告王立仁突然主動轉讓，或受讓者突 然向其索討，見本院卷二第147頁背面、150頁背面、151 、151頁背面），茲依毒品危害防制條例第19條第1項、刑 法第38條第4項規定，分別在被告王立仁所犯各該次販賣 毒品罪行項下，宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收，追徵其價額，惟就其與被告許吳棕共同販賣毒 品犯行部分，則應併依共同正犯責任共同原則，宣告連帶 沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，連帶追徵 其價額。
（三）未扣案搭配門號0000-000000號行動電話1支（含SIM卡1張 ）、未扣案搭配門號0000-000000號行動電話1支（含SIM 卡1張），為另案被告陳世志持用，供其與被告許吳棕共 同從事本件附表編號30、31、32各該次共同販賣毒品時所 用之物（見本院卷二第118頁背面供述，警卷第4至7頁背 面、75至79頁背面供述與通訊監察譯文，各次犯行使用之 電話請參照附表各該編號），茲依毒品危害防制條例第19 條第1項、刑法第38條第4項規定、共同正犯責任共同原則 ，分別在另案被告陳世志與被告許吳棕所共同參與之各該 次販賣毒品罪行項下，宣告連帶沒收，如全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收，連帶追徵其價額。
（四）按共同犯罪所得財物之沒收追繳，往昔固採共犯（指共同 正犯）連帶說。惟沒收以剝奪人民之財產權為內容，係對 於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制 。共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全 部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所得 ，未必盡同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此 間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如 仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所 得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定
原則、個人責任原則以及罪責相當原則，且顯失公平，此 與司法院院字第2024號解釋側重在填補損害而應負連帶返 還之責任並不相同。故共同犯罪，其所得財物之追繳、沒 收或追徵，應就各人所分得之數為之，亦即依各共犯實際 犯罪利得分別宣告沒收。是有關共同正犯犯罪所得之沒收 、追繳或追徵，應改採就各人分受所得之數為沒收，追徵 亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪 所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資 料及調查所得認定之（最高法院105年度台上字第1911、 1984號判決意旨參照）。同此，「二人以上共同犯罪，關 於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且 與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無利 得可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法 利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之 共同正犯顯失公平。有關共同正犯之犯罪所得，應如何沒 收或追徵，本院業於民國104年8月11日之104年度第13次 刑事庭會議，決議不再援用、參考先前採取共犯連帶說之 判例、決議，改採沒收或追徵應就各人所分得者為限之見 解。又所謂各人所分得，指各人對犯罪所得有事實上之處 分權限，法院應視具體個案之實際情形而為認定。倘若共 同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依 各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並 無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自 不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同 處分權限時，則仍應負共同沒收之責」（最高法院105年 度台上字第3282號判決參照）。未扣案如附表所示被告2 人各次共同或單獨販賣毒品所得金錢（限於有實際收到者 ，詳附表各編號），乃分屬被告王立仁、許吳棕所有，從 事本件各次販毒犯行所得財物，按上說明，應依刑法第38 條之1第1項前段、第3項規定，僅於各該次犯行，實際分 配而取得該等利得之人所犯之罪項下，宣告沒收，如全部 或一部不能沒收（金錢沒收無不宜執行的問題，無庸贅為 不宜執行時之諭知），追徵其價額。
（五）被告2人上開沒收部分，各應依刑法第40條之2第1項規定 ，併執行之。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：就附表編號29之犯行，被告許吳棕與李和津 電話聯絡後，係由被告王立仁交付海洛因給被告許吳棕，並 推由被告許吳棕前去與李和津交易。因認被告王立仁就本次 犯行，亦係與被告許吳棕共同涉犯毒品危害防制條例第4條
第1項販賣第一級毒品罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定犯罪事實所憑 之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟 採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅 足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以 證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非間接證據 （最高法院32年上字第67號判例可資參照）。再者，檢察官 對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任 ，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指 出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於 無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92 年台上字第128號判例參照）。復以，被告未經審判證明有 罪確定前，推定其為無罪，刑事訴訟法第154條第1項定有明 文，此即所謂之「無罪推定原則」。其主要內涵，無非要求 負責國家刑罰權追訴之檢察官，擔負證明被告犯罪之責任， 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出 證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證，縱使被告 之辯解疑點重重，法院仍應予被告無罪之諭知。亦即被告在 法律上固有自證無罪之權利，但無自證無罪之義務；而法官 或檢察官對於移送或起訴之案件則須秉公處理，審慎斷獄， 不可先入為主，視被告如寇仇，刻意忽略對被告有利之證據 （最高法院102年度台上字第3128號判決參照）。三、檢察官認為被告涉犯上開罪嫌無非係以：被告許吳棕偵查中 之自白、結證；證人李和津於警詢、偵訊中之證述；0000-0 00000號通訊監察譯文等證據資料，為其主要論據。四、訊據被告王立仁否認參與本次犯行，辯稱伊早於104年1月19 日入勒戒所執行觀察勒戒，本次交易與伊無關等語（見本院 卷二第57頁）。經查，被告王立仁確係自104年1月19日起， 入勒戒所先後執行觀察勒戒、強制戒治，至同年11月11日止 始因停止處分出所，此有被告王立仁臺灣高等法院前案紀錄 表、在監在押全國紀錄表在卷可稽（見本院卷一第7至13、 25頁），被告許吳棕審理中亦稱本次（附表編號29）供販賣 之毒品，應係伊於前一天向另案被告陳世志購買所剩下來的 （見附表編號28），本次販毒所得係伊自己所收取，伊向陳 世志購毒時，沒有告訴陳世志要做何用等語（見本院卷二第 153、153頁背面），與被告王立仁客觀上在監押之情形較為 相符，自應以被告許吳棕審理中所述較為可信。基此，自難 認被告王立仁在客觀上有何參與本次犯行之情在。
五、綜上所述，檢察官所提出之各項證據，無法證明被告王立仁 有何參與本次犯行之行為，此外，檢察官復未提出被告王立 仁有何主觀上知悉且有加以支配、掌控本次被告許吳棕販毒 犯行、分得販毒利益或有參與構成要件相關行為之其他事證 ，難以讓一般人對起訴書附表編號29所載被告王立仁上揭犯 行形成有罪之確信，揆諸首揭法條及裁判意旨，依罪證有疑 、利於被告之法則，以及無罪推定之原則，此部分既不能證 明被告王立仁犯罪，即應為其無罪判決之諭知，以免冤抑。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第28條、第47條第1項、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉智偉到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 22 日
刑事第九庭 審判長法官 田德煙
法 官 陳佳妤
法 官 魏志修
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 2 月 22 日
書記官 廖建興
附錄本案所犯法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表：各次犯罪事實、罪名、宣告刑、沒收
註1：金錢單位：新臺幣／元。
註2：本附表編號係對應起訴書附表各編號順序而編列。註3：為便於參照，譯文出處係以警詢筆錄中所附譯文為主，完 整譯文仍請參照本院卷卷一第58至80頁及卷內相關通訊監 察資料。
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│編號│犯罪時間│犯罪內容 │備註欄（部分證據出處）│罪名、宣告刑、沒│