臺灣彰化地方法院刑事判決 105年度訴字第1059號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 莊國彬
選任辯護人 陳建三律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度偵字第11191 號），本院判決如下：
主 文
莊國彬販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）及犯罪所得新臺幣參仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、莊國彬明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品 ，不得非法持有、販賣，仍基於販賣第一級毒品以營利之犯 意，於民國105 年5 月3 日晚間9 時10分26秒、晚間9 時18 分19秒、晚間9 時26分39秒，持用門號0000000000號行動電 話（未扣案）與柯志龍持用門號0000000000號行動電話聯繫 毒品交易事宜後，雙方於同日晚間9 時30分許，在彰化縣鹿 港鎮鹿港基督教醫院附近之7-11統一超商前見面，莊國彬當 場交付海洛因1 包予柯志龍，並向柯志龍收取價金新臺幣（ 下同）3 千元（未扣案）。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。而當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。查本判決下列 所引用被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示後，檢察 官、被告莊國彬及辯護人均同意作為證據，經本院審酌其取 得之過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，且無證明力明 顯過低情形，認以之作為證據係屬適當，依上開規定，均有 證據能力。
二、本判決所引用其他資以認定事實所憑之非供述證據，經本院 提示後，檢察官、被告及辯護人均不爭執證據能力，復無證 據足認係公務員違背法定程序所取得，又卷內各項書證亦無
刑事訴訟法第159 條之4 第1 款、第2 款之顯有不可信情況 ，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱 ，核與證人即購毒者柯志龍於警詢時、偵查中之證述（見他 卷第13頁反面、第18頁反面、第32頁至第35頁、第45頁至第 47頁）、證人即隨同證人柯志龍前往交易毒品之柯欽銘於偵 查中之證述（見他卷第45頁至第47頁）均大致相符，復有偵 查報告（見他卷第27頁）、本院通訊監察書（見他卷第29頁 至第31頁）、指證照片（見他卷第36頁、偵卷第29頁至第31 頁）、通訊監察譯文（見偵卷第26頁至第27頁）、門號0000 000000號行動電話之通聯紀錄（見偵卷第35頁至第51頁）在 卷可稽。又被告販賣第一級毒品海洛因予證人柯志龍，有從 中賺取量差供己施用乙節，亦據其於本院審理時自白明確（ 見本院卷第44頁），堪認其主觀上確有營利意圖。凡此，均 足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。本案事證 明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之 第一級毒品，不得非法持有、販賣。核被告莊國彬所為，係 犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被 告因販賣而持有第一級毒品之低度行為，為其販賣之高度行 為所吸收，不另論罪。
三、關於加重、減輕事由之說明：
（一）查被告1.於100 年間，因竊盜案件，經本院以100 年度易 字第897 號判決處有期徒刑3 月確定；2.於100 年間，因 毒品案件，經本院以100 年度訴字第1275號判決處有期徒 刑8 月確定；3.於101 年間，因毒品案件，經本院以101 年度訴字第432 號判決處有期徒刑9 月確定；4.於101 年 間，因竊盜案件，經本院以101 年度簡字第617 號判決處 有期徒刑6 月、5 月，應執行有期徒刑10月確定；5.於10 2 年間，因竊盜案件，經本院以102 年度易字第270 號判 決處有期徒刑6 月（共3 罪），應執行有期徒刑1 年2 月 確定；上開第1.2.案，嗣經本院以101 年度聲字第957 號 裁定合併定應執行刑有期徒刑9 月確定（下稱甲案）；上 開第3.4.5.案，嗣經本院以102 年度聲字第947 號裁定合 併定應執行刑有期徒刑2 年6 月確定（下稱乙案）；甲乙 兩案經入監接續執行後，於103 年9 月4 日縮短刑期假釋 出監，於104 年3 月22日假釋期滿未經撤銷，以已執行論 等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。其於受 上開有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒
刑以上之罪，為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分， 依刑法第64條第1 項、第65條第1 項規定不得加重外，應 依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
（二）按犯毒品危害防制條例第4 條之罪，於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。查被告 犯本案毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品 罪，業於偵查中及審理時均對上開犯罪事實自白不諱，已 如前述，應依前揭規定減輕其刑。
（三）復按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注 意該條所例示之10款事項，作為科刑重輕之標準，上開2 規定適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情 形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應 就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項）， 予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有特殊 之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣 告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59 條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審 酌，祇須其程度達於確可憫恕，即可予以酌減（最高法院 70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。又毒品危害防制條 例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無 期徒刑」，縱行為人有同條例第17條第2 項所定減輕事由 ，依刑法第64條、第65條規定，減輕後刑度仍為「無期徒 刑或20年以下15年以上有期徒刑」，然販賣毒品之行為態 樣、行為人之動機及目的、對社會造成之危害均非相同， 就販毒情節輕微之行為人，縱科以最輕刑度，猶嫌過重時 ，法院非不得援引刑法第59條規定予以酌減，期使個案裁 判之量刑，能符合比例原則。本院審酌被告有施用毒品經 法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治及判處有期徒刑之前案 紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，足證其 有施用毒品之習慣。又其於本案販賣第一級毒品海洛因之 次數為1 次，價金均3 千元，可推知其所販賣第一級毒品 海洛因之分量應非甚鉅，且販賣對象僅證人柯志龍1 人， 衡情其應非上游之大、中盤毒梟，而與施用者間互通有無 之情況較為類似，且其犯後已坦承犯行，態度良好，堪認 其主觀惡性並非重大，對照其本案販賣第一級毒品犯行所 應受非難之程度，縱科以最低刑度，應認猶嫌過重，揆諸 上開說明，本院自得援引刑法第59條規定，就其本案販賣 第一級毒品部分酌減其刑。
（四）又被告同時有上開加重、減輕事由，應依刑法第71條第1
項、第70條規定，先加後遞減之。
四、爰以行為人之責任為基礎，除前述三、（三）所述事項外， 再審酌被告另有多次竊盜前案紀錄，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可查，於素行部分無為其有利考量之餘地，其 無視國家禁絕毒品之法令，販賣毒品予證人柯志龍，助長毒 品流通，影響國民健康，所為應值非難，兼衡其犯後已坦承 犯行，態度尚稱良好，同時以其販賣本案第一級毒品海洛因 予證人柯志龍之價金，應可認其從中賺取量差之獲利有限， 暨其自述教育程度為國中肄業，家庭狀況為未婚、無子女， 以經營當鋪及工程為業，月收入約10餘萬元（見本院卷第44 頁反面、第41頁反面）等一切情狀，量處如主文所示之刑。五、沒收之說明：
（一）法律修正後之適用關係：
1.被告行為後，刑法關於沒收之規定業經修正，依刑法施行 法第10條之3 規定，自105 年7 月1 日起生效施行。修正 後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保 安處分適用裁判時之法律」，已明定刑法修正後關於沒收 均應適用裁判時法，自不生新舊法比較問題。因本次刑法 修正將沒收由從刑改為獨立之法律效果，為使其他法律關 於沒收原則上仍適用刑法沒收規定，刑法第11條修正為： 「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者 ，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」及 增訂刑法施行法第10條之3 第2 項規定：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定 ，不再適用。」明白揭示「後法優於前法」之原則，優先 適用刑法沒收規定，至於刑法施行後其他法律另有特別規 定者，始回歸「特別法優於普通法」之原則適用特別法。 2.為因應特別法關於沒收規定將於105 年7 月1 日起失效， 毒品危害防制條例第18條、第19條亦於105 年6 月22日修 正公布，於105 年7 月1 日起生效施行。因該條例第18條 原規定之沒收對象為「不問屬於犯人與否」，範圍較刑法 沒收規定更廣，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之 需要，有自105 年7 月1 日起繼續適用之必要，故僅修正 該條第1 項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製 造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人 』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬 於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬。至於該條例第19條第 1 項則係將原規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13 條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或『因 犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收
時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」修正為「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之 罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』 ，均沒收之。」擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第 12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不 問是否屬於犯罪行為人所有均應沒收之，並考量刑法沒收 章已無抵償規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執 行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方 式，回歸刑法沒收規定，至於第1 項犯罪所得之沒收與刑 法沒收規定相同，因無重複規範之必要，故予刪除（本條 之修正立法理由參照）。
3.綜觀上開刑法及毒品危害防制條例之修正，其適用關係如 下：⑴關於查獲之第一級、第二級毒品，應適用毒品危害 防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之；⑵關於 販賣第一級、第二級毒品所用之物，應適用毒品危害防制 條例第19條第1 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，回歸刑法第38條第4 項規定追徵其價 額，如有刑法第38條之2 第2 項所定情形者，並得依該規 定不宣告或酌減之；⑶關於販賣第一級、第二級毒品所得 部分，應回歸刑法第38條之1 規定宣告沒收及追徵價額， 如有刑法第38條之2 第2 項所定情形者，並得依該規定不 宣告或酌減之。
（二）經查，被告本案用以與證人柯志龍聯繫之行動電話1 支（ 含門號0000000000號SIM 卡1 張）雖未扣案，惟其既屬供 被告犯本案販賣第一級毒品罪所用之物，仍應依修正後毒 品危害防制條例第19條第1 項、修正後刑法第38條第4 項 規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
（三）又被告犯本案販賣第一級毒品罪，向證人柯志龍收取價金 3 千元，核屬其本案犯罪所得，雖未扣案，仍應依修正後 刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項（修正後），刑法第11條（修正後）、第2 條第2 項（修正後）、第47條第1項、第38條第4 項（修正後）、第38條之1 第1 項（修正後），判決如主文。
本案經檢察官蔡曉崙到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 9 日
刑事第二庭 審判長法 官 葛永輝
法 官 陳義忠
法 官 歐家佑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 2 月 9 日
書記官 卓俊杰
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前5 項之未遂犯罰之。