臺灣屏東地方法院民事判決 105年度訴字第493號
原 告 傅鈺翔
傅森淵
楊秀麗
共 同
訴訟代理人 方春意律師
上 一 人
複 代理人 蔡建賢律師
被 告 傅恩松
王傅麗池即傅麗池
傅桂花
傅瓊儀
傅麗香
傅美麗
上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，本院於民國106 年2
月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告傅恩松、王傅麗池即傅麗池、傅桂花、傅瓊儀、傅麗香、傅美麗及原告傅鈺翔、傅森淵應就被繼承人傅双奇所遺坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○○地號土地，於民國六十二年一月三十一以東地字第○○七五七五號設定登記之地上權，辦理繼承登記。被告及原告傅鈺翔、傅森淵應將前項地上權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件被告王傅麗池即傅麗池、傅桂花、傅麗香及傅美麗未於 言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形 ，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款定有明文；原告原起訴備位之訴聲明第2 項為「前項所 示地上權之存續期間應至民國106 年6 月30日止；年租金依 土地面積111.76平方公尺，按土地申報地價年息10％計算。 」，訴訟中變更為「前項所示地上權之存續期間應至106 年 6 月30日止。前開地上權之地租自本判決確定之日起，酌定 每年新臺幣（下同）58,409元。」（見本院卷二第60至61頁 ），核其變更聲明合於前揭規定，自應准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠、緣坐落屏東縣○○鎮○○段00000 地號土地（下稱系爭土地
）現為原告共有，系爭土地於62年1 月31日（61年收件）以 東地字第007575號設定登記地上權予訴外人即兩造（原告楊 秀麗以外）之父親傅双奇，存續期間不定期（下稱系爭地上 權）。後由於傅双奇已死亡，系爭地上權應由原告（除楊秀 麗外）、被告8 人繼承，在未經辦理繼承登記前，伊不得訴 請處分，故求命先辦理繼承登記；而因系爭地上權屬未定期 限，自62年1 月31日設定至今已逾20年存續期間，且系爭土 地上原有同段485 建號建物，於62年1 月31日第一次登記， 所有權人為傅双奇（原門牌號碼為中正路10號，整編後為中 正路251 號，下稱系爭建物），是系爭地上權係以建築改良 物為目的無誤。系爭建物亦早已於98年8 月8 日遭莫拉克颱 風吹倒而滅失，顯見其地上權設定目的已不存在，原告爰依 民法第833 條之1 及767 條第1 項規定，先位請求終止系爭 地上權並塗銷系爭土地上之系爭地上權登記。
㈡、退步言，若系爭地上權仍有存在利益，然鑑於系爭建物已滅 失，且被告並未有其他繼續之利用行為，原告仍得請求鈞院 定期存續期間，合理之存續期間應以1 年為適當。又系爭土 地61年間之公告現值為每平方公尺134 元，申報地價為67元 ，至今公告現值為每平方公尺28,733元，申報地價為5226.4 元，公告現值已增加214 倍，實非設定地上權時所預料，若 仍無償提供被告等繼續無償使用至鈞院所定之存續期間，對 原告顯失公平，是原告得依民法第835 條之1 第2 項規定請 求鈞院酌定租金，而參酌土地法第97條第1 項、第105 條之 規定，系爭地上權之租金以申報地價年息10％計算為適當， 依此計算每年之租金應為58,409元【計算式：5226.4×（35 2 ×12,922÷407,000)×10% ＝58,409】，爰依民法第833 條之1 、第835 條之1 第2 項備位請求鈞院定系爭地上權之 存續期間及租金等語。先位之訴部分，聲明：如主文所示； 備位之訴部分，聲明：⒈被告傅恩松、王傅麗池、傅桂花、 傅瓊儀、傅麗香、傅美麗及原告傅鈺翔、傅森淵應就被繼承 人傅双奇系爭土地，於62年以東地字第007575號收件，於62 年1 月31日設定登記存續期間為不定期限，設定權利範圍40 700 分之12922 之系爭地上權辦繼承登記。㈡、前項所示地 上權之存續期間應至106 年6 月30日止；年租金應酌定為每 年58,409元。㈢、訴訟費用由被告連帶負擔。三、被告方面：
㈠、被告傅恩松則以：伊已經離開50年，確實沒使用系爭土地， 但伊仍欲保留系爭地上權，且系爭土地當初係伊贈與給原告 傅鈺翔、傅森淵，伊可撤銷贈與。傅双奇之遺產現尚於高雄 高等行政法院行政訴訟中，因遺產有若干尚未確定，且系爭
建物已經滅失，無從辦理繼承登記，又原告若為繼承人，理 應可自行去辦理繼承登記，故原告請求被告就系爭地上權辦 理繼承登記顯無理由。系爭建物若因颱風毀損，理應由各繼 承人修繕恢復原狀，但原告故意拆除，不加以修繕，故系爭 地上權不因系爭建物滅失而消滅。且原告先前未向傅双奇收 取租金，顯已捨棄收取組金，今欲再向被告備位請求收取租 金顯無理由，且其請求權已罹於時效而消滅等語置辯，並聲 明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。㈡、被告傅瓊儀則以：伊確實未使用系爭土地，但想保留系爭地 上權。當初系爭土地是兩造父親傅双奇與前面四位兄弟姊妹 經營之企業去購買的，用原告之名義去登記，後來傅双奇基 於要對傅恩松、傅桂花保障才設定系爭地上權，系爭土地後 來都是原告傅鈺翔使用，但傅桂花於系爭土地鄰地有所有權 ，若無系爭地上權，恐會出入不便。租金部分，認為應以申 報地價1 ％計算才屬合理等語置辯，並聲明：⒈原告之訴駁 回。⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢、其餘被告王傅麗池即傅麗池、傅桂花、傅麗香及傅美麗均未 於言詞辯論及準備程序期日到場，亦未提出書狀為任何聲明 或陳述。
四、經查，原告主張系爭土地現為原告共有，於62年1 月31日設 定登記系爭地上權予訴外人即兩造（原告楊秀麗以外）之父 親傅双奇，約定存續期間不定期。傅双奇於101 年2 月27日 死亡，繼承人為原告（除楊秀麗外）、被告共8 人，上開繼 承人均未就系爭地上權辦理繼承登記。系爭土地上原有系爭 建物，於62年1 月31日辦理建物所有權第一次登記，所有權 人為傅双奇，已於98年8 月8 日後之不詳時點毀損，並於10 1 年4 月5 日註銷稅籍，105 年5 月10日為滅失之登記，系 爭土地目前荒蕪一片，無人利用等事實，為原告及被告傅恩 松、傅瓊儀所不爭執，其餘被告則未到場或提出書狀爭執， 並有土地登記謄本、異動索引、戶籍謄本、繼承系統表、屏 東縣東港地政事務所105 年8 月9 日屏港地一字第10530552 500 號函暨後附資料及現場照片在卷可證（見本院卷一第33 至67頁、第113 至208 頁），原告此部分主張堪認為真實。五、本院得心證之理由：
㈠、原告請求辦理繼承登記部分：
⒈ 按地上權為不動產物權，依民法第759 條規定，因繼承而於 登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。 而塗銷地上權登記係使物權消滅之處分行為，如地上權人已 死亡者，其繼承人於登記前雖已取得地上權，惟非經辦理繼 承登記，仍不得處分。因此，為求訴訟經濟起見，應許原告
就請求辦理繼承登記及塗銷地上權登記之訴合併提起，即以 一訴請求該死亡地上權人之繼承人辦理繼承登記，併請求該 繼承人於辦理繼承登記後，塗銷地上權登記。
⒉ 查原告現為系爭土地所有權人，其上登記之系爭地上權人傅 双奇於101 年2 月27日死亡，其法定繼承人為除楊秀麗以外 之兩造共8 人，前揭繼承人並未辦理繼承登記，已如前述。 則原告請求原告傅鈺翔及傅森淵應與被告塗銷系爭地上權， 因塗銷地上權登記依民法第758 條規定為使權利消滅之處分 行為，依民法第759 條規定，必須繼承人辦理繼承登記後， 始得為塗銷之處分行為，則基於訴訟經濟起見，應准許原告 就請求辦理繼承登記及塗銷地上權登記之訴合併提起，被告 傅恩松抗辯傅双奇之遺產仍在爭訟中，數額尚未確定，系爭 建物已經滅失，無從登記，原告可自己去辦理繼承登記云云 ，然系爭地上權確為傅双奇之遺產，並無不明之狀態，且即 便系爭建物已經滅失，系爭地上權依然存在而由除楊秀麗以 外之兩造所繼承，基於訴訟經濟原則，應許原告於本次訴訟 提出辦理繼承登記之請求，被告前揭辯詞，容有誤會。依上 說明，原告訴請原告傅鈺翔及傅森淵與被告應就其等被繼承 人傅双奇所遺系爭土地上之系爭地上權，先辦理繼承登記如 主文第1 項所示，於法有據，應予准許。
㈡、塗銷地上權部分：
⒈ 按稱地上權者，謂以在他人土地之上有建築物，或其他工作 物，或竹木為目的而使用其土地之權。地上權未定有期限者 ，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得 因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物 之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地 上權。民法第832 條、第833 條之1 分別定有明文。緣地上 權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之 目的，不足以發揮地上權之社會機能；又因科技進步，建築 物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用， 兼顧土地所有人或地上權人之利益，故法律明定土地所有人 或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目 的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或 於地上權成立之目的不存在時，得終止其地上權（民法第83 3 條之1 立法理由參照）。
⒉ 查系爭地上權設定於62年1 月31日，存續期間不定期限，有 土地登記謄本在卷可稽，迄至本件105 年7 月12日起訴時為 止（參見本院卷一第21頁之收文戳記章所示）已達43年之久 ，早逾20年之期限；且系爭建物辦理建物所有權第一次登記 之時間為62年1 月31日，與系爭地上權設定時間相同，然其
建築完成時間則早於43年10月30日已建築完成，當時系爭土 地仍為第三人張朝輝、張炎共有各2 分之1 ，嗣後53年間由 張朝輝所有，同年贈與給張美玉所有，再於57年間由原告傅 森淵、第三人傅玉峰共有，之後才於62年間設定系爭地上權 予傅双奇，此有系爭建物建築改良物登記簿、異動索引、土 地登記資料在卷可稽（見本院卷一第115 至131 頁、172 至 18 4頁），足見系爭地上權雖與系爭建物為同時辦理登記， 然系爭建物更早已存在占用系爭土地，故系爭地上權設定目 的應是為在系爭土地上取得合法占用權源而設立，而系爭建 物早因98年8 月8 日莫拉克颱風而破損，後於不詳時間滅失 ，目前兩造均未使用，被告傅恩松、傅瓊儀不爭執系爭建物 已滅失，然抗辯系爭地上權之設定目的是為了保障傅恩松及 傅桂花云云，然系爭地上權設定之權利人為傅双奇，並非傅 恩松及傅桂花，且被告傅瓊儀亦自承系爭建物原為家族企業 之倉庫，後來都是原告傅鈺翔作為倉庫使用等語（見本院卷 二第31頁反面），若系爭地上權之設定目的係為了保障傅恩 松及傅桂花，衡情應由渠等2 人利用系爭土地及系爭建物， 然依前揭被告傅瓊儀所述，系爭建物後來皆是原告傅鈺翔利 用，則被告抗辯系爭地上權設定目的是為了保障傅恩松及傅 桂花，顯與事實不符；再者，被告傅瓊儀復抗辯傅桂花於系 爭土地鄰地有所有權，若塗銷系爭地上權其通行有問題，然 其並未提出相關事證佐證之，且系爭土地並未做為道路使用 ，此有照片在卷可稽（見本院卷一第204 至208 頁），顯見 傅桂花並未利用系爭土地通行，系爭地上權設定目的並非在 讓傅桂花通行，又若傅桂花未來真有通行需求，亦可透過通 行權相關規定解決，被告傅瓊儀此部分抗辯，顯不足採。又 被告傅恩松抗辯系爭土地係伊贈與原告，伊可撤銷贈與云云 ，然其並未舉證以實其說，且此為其與原告間之另一贈與關 係，與本案系爭地上權塗銷之爭議無涉。再者，被告傅恩松 及傅瓊儀雖抗辯若保留系爭地上權可以再蓋房子云云，然渠 等2 人均自承已多年未利用系爭土地（見本院卷二第30頁反 面至31頁），顯見其等並無利用系爭土地之確實計畫，本院 又斟酌其餘未到場被告於言詞辯論日既不到場，亦未提出準 備書狀爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項、第1 項規定， 已視同自認，可認原告關此之主張事實，堪信為真。既然系 爭地上權成立之目的是為系爭建物取得合法占用權源，而系 爭建物早已滅失多年，加上設定地上權存續期間已逾20年， 被告亦均無利用之事實及計畫，故原告依法終止該地上權， 於法有據。
㈢、本件原告先位之訴有理由，本院予以准許。其備位之訴，本
院不再審酌，附此敘明。
六、綜上所述，原告以其共有系爭土地上系爭地上權人傅双奇已 死亡，而其登記存續期間已逾20年，且系爭建物亦已滅失， 早已無使用系爭土地為由，終止系爭地上權，從而訴請被告 ，應就其被繼承人傅双奇所遺系爭土地與原告先辦理繼承登 記；再塗銷系爭地上權登記，於法有據，應併准許。七、據上論結，本件原告先位之訴有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條、第85條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 106 年 2 月 24 日
民事第一庭 審判長法 官 潘 快
法 官 丁兆嘉
法 官 張瑞德
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 2 月 24 日
書記官 張彩霞