臺灣屏東地方法院刑事判決 105年度訴字第162號
105年度訴字第283號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 方俊雄
指定辯護人 本院公設辯護人謝弘章
被 告 周品潔
選任辯護人 郭峻豪律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
105 年度偵字第2970號、105 年度毒偵字第1326號、105 年度偵
字第3695號、105 年度偵字第4810號）及追加起訴（105 年度毒
偵字第2296號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表一、二所示之罪，所處之刑及沒收，各如附表一、二主文欄所示。應執行有期徒刑拾年陸月。
乙○○犯如附表三所示之罪，所處之刑及沒收，各如附表三主文欄所示。附表三編號1、2部分，應執行有期徒刑肆年拾月。 事 實
一、甲○○前於民國93年間因施用毒品案件，經本院以93年度毒 聲字第509 號裁定送勒戒處所觀察勒戒後，因認有繼續施用 毒品之傾向，經本院以93年度毒聲字第572 號裁定令入戒治 處所施以強制戒治，嗣於94年4 月29日停止戒治釋放出所， 並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第68 號為不起訴處分確定。甲○○嗣於上開強制戒治執行完畢釋 放後5 年內之95年間，再因①施用毒品案件經本院以95年度 訴字第191 號判決判處有期徒刑1 年；②因竊盜案件經本院 以95年度簡字第603 號判決判處有期徒刑6 月；③因施用毒 品案件經本院以95年度訴字第778 號判決判處有期徒刑11月 確定。上開①、②兩案經本院以96年度聲字第174 號裁定定 應執行刑1 年4 月確定，而與③案接續執行。嗣上開3 案又 經本院以96年度聲減字第120 號裁定減為6 月、3 月、5 月 又15日確定，甫於96年10月16日因縮短刑期假釋出監，並於 同年12月14日假釋期滿未經撤銷，以執行完畢論。甲○○又 因施用毒品案件經本院以99年度訴字第1033號判決判處有期 徒刑8 月，再因施用毒品案件經本院以100 年度訴字第1038 號判決判處有期徒刑1 年、7 月，並定應執行刑1 年4 月， 而與前案接續執行，於101 年12月3 日假釋出監，並於102 年4 月20日保護管束期滿假釋未經撤銷，未執行之刑以已執 行論。竟仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分別為毒 品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級 毒品與第二級毒品，不得非法持有、施用或販賣，仍為下列
犯行：
㈠甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，以其所有之門號0000000000號或0000000000號行動電話為 工具，於附表一編號1 至3 所示之時間、地點、方式，販賣 第二級毒品甲基安非他命予黃旦宏、陳俊仲共3 次。 ㈡甲○○另意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以 其所有之門號0000000000號行動電話為工具，於附表一編號 4 所示之時間、地點、方式，販賣第一級毒品海洛因予盧志 昇1 次。
㈢甲○○再於附表二編號1 之時間、地點，基於施用第一級毒 品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，以附表二編號 1 所示方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。 ㈣甲○○又於附表二編號2 之時間、地點，基於施用第一級毒 品海洛因之犯意，以附表二編號2 所示方式，施用海洛因1 次。
㈤甲○○另於附表二編號3 之時間、地點，基於施用第二級毒 品甲基安非他命之犯意，以附表二編號3 所示方式，施用第 二級毒品甲基安非他命1 次。
二、乙○○前於98年間，因施用毒品案件，經本院以98年度訴字 第1178號判決判處有期徒刑1 年2 月確定；又因施用毒品案 件，經本院以98年度訴字第1229號判決判處有期徒刑10月、 8 月確定；再因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第1543 號判決判處有期徒刑10月、6 月確定。上開3 案復經本院以 99年度聲字第797 號裁定定應執行刑為有期徒刑3 年4 月確 定，於102 年7 月9 日執行完畢（因接續執行另案徒刑未出 監），竟仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條 例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得持有及販賣 ，且經行政院衛生福利部公告列管，屬藥事法第22條第1 項 第1 款所列之禁藥，不得非法轉讓，竟仍為下列犯行： ㈠乙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以甲○○所 有之門號0000000000號或0000000000號行動電話為工具，於 附表三編號1 、2 所示之時間、地點、方式，販賣第二級毒 品甲基安非他命予林志元共2 次。
㈡乙○○另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表三編號 3 所示之時間、地點、方式，以甲○○所有之門號00000000 00號行動電話為工具，無償轉讓禁藥甲基安非他命予李雪玉 1 次。
三、嗣因甲○○於105 年4 月10日因另案經警方拘提到案，經甲 ○○同意後採尿送檢，檢驗結果呈海洛因陽性反應，且因警 方對甲○○、乙○○2 人實施通訊監察，並於同年4 月13日
持拘票至甲○○、乙○○位於屏東縣○○鎮○○路000 號2 樓之居所實施拘提，復扣得如附表四所示之物，進而查獲上 情。
四、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告、屏東縣政府警察局移 送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後起訴及追加起訴。 理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本條之立法意旨在於確 認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行 為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法 第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據， 不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情 形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照） 。查本件判決所引用被告甲○○、乙○○以外之人於審判外 所為陳述，雖均屬傳聞證據，然本件當事人及辯護人對於本 判決下列所引用之供述證據其證據能力，於本院準備程序時 均明示同意有證據能力（見本院105 年度訴字第162 號卷〈 下簡稱本院訴字第162 號卷〉一第100 頁背面、本院訴字第 162 號卷二第32頁、本院105 年度訴字第283 號卷〈下簡稱 本院訴字第283 號卷〉第31頁），本院審酌上開證據資料製 作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形 ，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均具有證據能力。二、至本院下列所引用卷內之非供述證據之證據能力部分，並無 證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人及辯護人 於本院亦均未主張排除下列非供述證據之證據能力，且迄本 院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據 並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況， 依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定 ，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○就事實一部分均坦承不諱，且查： ㈠就事實一之㈠、㈡部分，核與證人黃旦宏、陳俊仲、盧志昇 證述相符，且有屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄及扣押物品 目錄表（見臺灣屏東地方法院檢察署105 年度偵字第2970號 卷〈下簡稱偵2970號卷〉一第9 頁至第12頁）、高雄市立凱 旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份（臺灣屏東地方法院檢
察署105 年度偵字第4810號卷〈下簡稱偵4810號卷〉第40頁 ）、門號0000000000號行動電話與門號0000000000號、0000 000000號、0000000000號行動電話通訊監察譯文各1 份、門 號0000000000號行動電話與0000000000號行動電話通訊監察 譯文1 份在卷可憑，是該部分事實均可認定。
㈡就事實一之㈢部分，則有被告甲○○勘察採證同意書（見屏 東縣政府警察局潮州分局潮警偵字第10531632100 號刑事偵 查卷宗〈下稱警卷一〉第8 頁）、屏東縣政府警察局潮州分 局偵辦毒品案件涉嫌人尿液採證姓名代號對照表（見警卷一 第9 頁）。又被告尿液經送往台灣檢驗科技股份有限公司濫 用藥物高雄實驗室以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗，其 檢驗結果為安非他命類、鴉片類陽性反應，再以GC/MS 氣相 層析/ 質譜儀法確認檢驗，安非他命為61ng/ml 、甲基安非 他命為2665ng/ml ，安非他命陰性反應；可待因9380ng/ml 、嗎啡41220ng/ml，鴉片類陽性反應，有台灣檢驗科技股份 有限公司濫用藥物高雄實驗室105 年4 月26日編號KH/2016/ 00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可憑（見警卷一第7 頁） 。然按「濫用藥物尿液檢驗作業準則」第15條及第18條，分 別規定尿液中濫用藥物初篩檢驗及確認檢驗結果之「閾值」 作為判定標準，其訂定係參考美國聯邦政府工作場所濫用藥 物尿液篩檢相關規定，考量檢驗技術之可行性及結果判定之 一致性所訂。故準則第16及19條明訂尿液檢驗結果低於前述 閾值，應判定為陰性。惟涉及司法案件有必要時，需以檢驗 有無藥物存在作認定，依準則第20規定，得採用「最低可定 量濃度」為閾值。依準則第3 條第14項，「最低可定量濃度 」為尿液檢驗機構檢驗儀器可確認檢測物之最低濃度，此為 本院職務上所知悉，而台灣檢驗科技股份有限公司甲基安非 他命類尿液檢體檢驗最低可測得藥物反應之濃度，安非他命 、甲基安非他命分別為30ng/ml 、70ng/ml ，有上開藥物檢 驗報告1 紙在卷可稽（見警卷一第7 頁），則被告甲○○尿 液中安非他命、甲基安非他命濃度既已超出最低可定量濃度 ，則依上開函釋意旨，被告甲○○除有施用海洛因外，亦有 施用甲基安非他命之行為，該部分事實應可認定。 ㈢就事實一之㈣、㈤，則有屏東縣政府警察局刑事警察大隊辦 理毒品危害防制條例尿液檢送人真實姓名對照表（偵2970號 卷一第32頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物高雄實 驗室105 年4 月18日編號KH/2016/00000000號濫用藥物檢驗 報告（見屏東縣政府警察局屏警刑偵二字第10533323900 號 卷第47頁）、被告甲○○勘察採證同意書（見偵2970號卷一 第31頁），故該部分事實亦可認定。
二、又訊據被告乙○○對事實二部分亦坦承不諱，且核與證人林 志元、李雪玉證述一致，且有門號0000000000號行動電話與 門號0000000000號、門號0000000000號行動電話與門號0000 000000號、0000000000號行動電話之通訊監察譯文1 份在卷 可佐，故該部分事實應可認定。
三、又被告甲○○既於本院106 年1 月25日審理程序時自承販賣 1 包毒品500 元可賺50至100 元；被告乙○○復於同日審理 程序時供承販賣毒品時，會從購得毒品中抽取少量供自己施 用，再以原價格出售之方式營利（分見本院訴字第162 號卷 二第51頁背面），足認被告2 人確有營利之意圖，而此核與 政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行為 查緝甚嚴，非可公然為之，況海洛因及甲基安非他命價格並 非低廉，取得亦屬不易，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重 刑之危險，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖等情無違。是 被告2 人當有販賣海洛因（被告甲○○）及甲基安非他命以 營利之意圖甚明。本件事證明確，被告2 人犯行均堪以認定 ，均應依法論科。
三、論罪科刑
㈠事實一部分（即被告甲○○部分）
⒈核被告甲○○事實一之㈠所為，均係犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項販賣第二級毒品罪；事實一之㈡所為，係犯同法 第4 條第1 項販賣第一級毒品罪；事實一之㈢所為，係犯同 法第10條第1 項、第2 項施用第一級毒品罪及第二級毒品罪 ；事實一之㈣所為，係犯同法第10條第1 項施用第一級毒品 罪；事實一之㈤所為，係犯同法第10條第2 項施用第二級毒 品罪。
⒉被告甲○○事實一之販賣及施用第一級毒品海洛因及第二級 毒品甲基安非他命前分別持有海洛因及甲基安非他命之行為 ，其持有之低度行為分別為其施用及販賣之高度行為所吸收 ，均不另論罪。
⒊被告甲○○事實一之㈢同時施用海洛因及甲基安非他命之行 為，係以一行為觸犯2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55 條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
⒋被告甲○○事實一3 次販賣甲基安非他命犯行、1 次販賣海 洛因之犯行、2 次施用海洛因之犯行、1 次施用甲基安非他 命之犯行，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈡事實二部分（即被告乙○○部分）
⒈甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬 藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者 ，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪
外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯 罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重 法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒 品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑 為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」， 93年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項之 轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科500萬 元以下罰金」（嗣於104年12月2日修正公布施行，其法定本 刑提高為「7年以下有期徒刑，得併科新台幣5000 萬元以下 罰金」）。從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防 制條例第8條第6項及第9 條所定轉讓毒品達一定數量或成年 人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事 法第83條第1項罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8 條第2 項罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適 用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷，要無再適用毒品 危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪處斷之餘地（ 最高法院105 年度台上字第2709號判決參照）。又行政院於 98年11月20日以院臺法字第0980073647號令修正公布「轉讓 毒品加重其刑之數量標準」，於第2 條第1 項第2 款規定轉 讓第二級毒品達淨重10公克以上者，依毒品危害防制條例第 8 條第6 項之規定加重其刑至二分之一。查被告乙○○就事 實二之㈡部分，證人李雪玉既證稱該次轉讓甲基安非他命價 值約500 元（見偵字第2970號卷一第228 頁），難認被告乙 ○○轉讓淨重已達10公克，自無適用毒品危害防制條例第8 條第6 項加重處罰規定之餘地，就其轉讓所為，當依藥事法 之規定處斷，合先敘明。
⒉是核被告乙○○事實二之㈠所為，均係犯毒品危害防制條例 第4 條第2 項販賣第二級毒品罪；事實二之㈡所為，係犯藥 事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。
⒊被告乙○○事實二之㈠販賣甲基安非他命前持有甲基安非他 命，其持有之低度行為為其販賣之高度行為所吸收，均不另 論罪。又被告乙○○事實二之㈡轉讓禁藥甲基安非他命之行 為，既已依藥事法加以處罰，是依法律適用完整性之法理， 其低度之持有甲基安非他命行為，亦無庸割裂適用毒品危害 防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪予以處罰，復此 敘明。
⒋被告乙○○事實二之2 次販賣第二級毒品甲基安非他命及1 次轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，犯意個別，行為互殊，應 分論併罰。
㈢刑之加重減輕
⒈被告甲○○、乙○○各有如事實欄所載刑之執行紀錄，此有 2 人臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證，其於受徒刑之 執行完畢後，均於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪 ，為累犯，除就被告甲○○所犯販賣第一級、第二級毒品罪 法定刑死刑、無期徒刑部分；被告乙○○所犯販賣第二級毒 品罪法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，均應依刑法第47 條第1 項規定加重其刑。
⒉復按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項 定有明文。查被告甲○○就事實一之㈠、㈡販賣第一級毒品 及各次販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院審理時均已坦承 不諱，均爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑 。
⒊另按販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一 ，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分 ，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有 之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形 ，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會 之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考 量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量 減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原 則（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。經查： ⑴被告甲○○雖有為事實一之㈡販賣海洛因之行為，然被告甲 ○○除本身有施用海洛因之惡習，且衡以被告甲○○販賣海 洛因之次數僅1 次、販賣價格僅500 元（尚未收取），足認 被告甲○○係一時起意而販賣，犯罪情節自難認與販賣或運 輸毒品數量單次即達數十公克或數百公克乃至於逾公斤以上 之大盤、中盤毒販相提並論，堪認販毒之數量、獲利、次數 、對象、模式及情節等，均屬最末端之零售型態。而被告甲 ○○上揭販賣第一級毒品罪，縱依毒品危害防制條例第17條 第2 項規定減輕後，減得之最輕本刑猶為有期徒刑15年，是 依被告甲○○犯罪情況，實有情輕法重之可堪憫恕之處，爰 就被告甲○○所為上揭販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條 之規定酌量減輕其刑。
⑵又被告乙○○雖有為事實二之㈠販賣第二級毒品甲基安非他 命犯行，惟被告乙○○販賣之次數僅2 次，販賣之對象為同 一人，各次販賣金額非鉅，足認其亦屬於末端之零售型態， 是若逕處以7 年以上有期徒刑，自有情輕法重之可堪憫恕之 處，爰就被告乙○○所為上揭販賣第二級毒品犯行，依刑法 第59條之規定酌量減輕其刑。
⑶又辯護人另請求本院就被告甲○○事實一之㈠販賣第二級毒 品甲基安非他命部分，依刑法第59條減輕其刑等語。惟按刑 法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定 最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑 ，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則 應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。 倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其 刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最 低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑 （最高法院100 年台上字第744 號判決意旨參照）。又按販 賣第二級毒品者，最輕本刑為7 年以上有期徒刑，毒品危害 防制條例第4 條第2 項定有明文。而被告甲○○上開販賣犯 行，經依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後，其法 定刑已得減為3 年6 月之有期徒刑，且毒品戕害人身健康， 一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，影響社會治安，嚴重 戕害身心，被告為圖一己私利，無視法律禁令，罔顧他人健 康，助長毒品氾濫，本不宜輕縱，又再衡以其販賣之對象、 次數、各次販賣價金等情，難認即使科以該減輕後之最低度 刑仍嫌過重，故並無情輕法重之情形，是就被告甲○○所犯 販賣第二級毒品犯行，均不依刑法第59條規定酌量減輕其刑 。
⒋又被告甲○○雖有於員警知悉其事實一之㈢同時施用海洛因 及甲基安非他命犯行前，即向員警坦承施用第二級毒品甲基 安非他命之犯行，有被告甲○○查獲施用毒品案件報告表1 份（見警卷一第12頁），惟被告甲○○既未一併告知其施用 海洛因之犯行，自不能認被告甲○○有就本案犯行為自首， 至上開查獲施用毒品案件報告雖記載被告甲○○有於員警具 體懷疑其施用第一級毒品前自首，然該部分係屬誤載，亦有 屏東縣政府警察局潮州分局105 年12月23日潮警偵字第1053 2252100 號函及所附職務報告在卷可憑（見本院105 年度訴 字第283 號卷第33頁），自難認被告甲○○有就事實一之㈢ 犯行為自首之情事。
⒌又被告甲○○、乙○○雖分別有供出其毒品上游，然檢警尚 未因2 人供述查獲上手，有屏東縣政府警察局105 年10月5 日屏警刑偵二字第10536523500 號函及所附偵查報告（見本 院訴字第162 號卷一第107 、108 頁）、屏東縣政府警察局 105 年10月24日屏警刑偵二字第10537031000 號函及所附偵 查報告各1 份（見本院訴字第162 號卷一第163 、164 頁） ，是被告甲○○、乙○○自無從依毒品危害防制條例第17條
第1 項規定減輕或免除其刑，復此敘明。
㈣量刑
⒈就被告甲○○施用第一級與第二級毒品部分，爰審酌被告甲 ○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢後，仍未戒 斷其施用毒品之惡習，而為本件犯罪，顯見其戒除毒癮意志 薄弱；惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，犯罪手段尚屬平和， 亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，另參以施用毒品 者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑 事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治 為宜等情。
⒉就被告甲○○販賣第一級與第二級毒品部分，爰審酌被告甲 ○○前有多次毒品前案紀錄，素行非佳，且明知海洛因、甲 基安非他命分屬毒品危害防制條例所定之第一、二級毒品， 竟無視政府推動之禁毒政策，為貪圖不法利益，販賣海洛因 或甲基安非他命予他人，戕害國民身心健康，並破壞社會治 安，甚值非難；另兼衡被告甲○○販賣海洛因、甲基安非他 命次數分別為1 次、3 次，販賣毒品之所得各為500 元，獲 利尚非甚鉅，暨被告甲○○犯後始終坦承犯行，態度尚稱良 好，及其生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，分別量處 如主文所示之刑，並定其應執行刑。
⒊再就被告乙○○販賣第二級毒品及轉讓禁藥罪部分，爰審酌 被告乙○○明知甲基安非他命係業經公告之第二級毒品及禁 藥，仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣及轉讓甲基安非 他命予他人，戕害他人身心健康，影響社會治安，然兼衡被 告販賣、轉讓之對象各為1 人，販賣之價金為1,000 元及1, 500 元，又被告乙○○終能於本院坦承全部犯行，足認尚有 悔意之犯後態度，分別量處如主文所示之刑，並就不得易服 勞役部分定其應執行刑。
四、沒收部分
㈠沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法 第2 條第2 項定有明文。被告行為後，於104 年12月30日修 正刑法第38條，並增訂38條之1 至38條之3 ，均自105 年7 月1 日施行。修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法 律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法 律有特別規定者，不在此限」、而修正後刑法施行法第10條 之3 第2 項亦規定：「105 年7 月1 日『前』施行之其他法 律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。另犯 第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，於105 年6 月22日修正公布、自105 年7 月1 日施
行之毒品危害防制條例第19條第1 項分別定有明文，而該條 相對於修正後刑法沒收規定，應屬「其他法律有特別規定」 而應優先適用，另關於沒收「犯罪所得」部分，因毒品危害 防制條例並未另有規範，自仍應回歸適用104 年12月30日修 正後刑法之規定。
㈡依毒品危害防制條例第18條第1項規定宣告沒收銷燬 按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。修正後 毒品危害防制條例第18條第1 項定有明文。又查獲之第一、 二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬 於行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第 1 項前段定有明文。扣案附表四編號1 之白色粉末1 包為第 一級毒品海洛因，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑 定書1 份（見偵4810號卷第40頁），且為被告甲○○施用所 剩，業據被告甲○○自承無訛（見本院訴字第162 號卷一第 99頁背面），應依毒品危害防制條例第18條第1 項，在被告 甲○○施用第一級毒品罪項下宣告沒收銷燬。又盛裝上開毒 品之包裝袋因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必 要，應視同毒品，依上規定，一併沒收銷燬之；至送驗耗損 之甲基安非他命，既已因鑑驗而滅失，自無庸宣告沒收銷燬 。又被告既主張扣案海洛因與本案販賣第一級毒品罪無關（ 即僅用以本身施用），且無證據證明扣案海洛因與被告甲○ ○販賣第一級毒品罪有關，自不在被告甲○○販賣第一級毒 品罪項下宣告沒收，復此敘明。
㈢依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收 ⒈按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第 1 項定有明文。
⒉扣案附表四編號2 門號0000000000號行動電話1 支： 上開門號為被告甲○○所有，此經被告甲○○自承明確（見 本院訴字第162 號卷一第50頁），且供被告甲○○犯附表一 編號1 、供被告乙○○犯附表三編號1 之罪，復有通訊監察 譯文各1 份在卷可佐，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項 規定，在被告甲○○附表一編號1 之販賣第二級毒品罪項下 宣告沒收，另上開門號亦不問是否為被告乙○○所有，在被 告乙○○所犯附表三編號1 之販賣第二級毒品罪項下宣告沒 收。
⒊未扣案門號0000000000號行動電話1 支： 該門號為被告甲○○所有，此復經被告甲○○自承無訛（見
本院訴字第162 號卷一第50頁），且供被告甲○○犯附表一 所示各次販賣第二級毒品罪及販賣第一級毒品罪、供被告乙 ○○犯附表三編號2 之販賣第二級毒品罪，則有通訊監察譯 文附卷可佐，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在 被告甲○○所犯販賣第一級、第二級毒品罪及被告乙○○附 表三編號2 販賣第二級毒品罪項下分別宣告沒收，並依刑法 第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。又該門號雖亦供被告乙○○犯附表三編號 3 轉讓禁藥罪所用，然基於法律不得分割適用之旨，自不得 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在被告乙○○轉讓 禁藥罪項下宣告沒收，且該門號既非被告乙○○所有，亦不 得依刑法第38條第2 項規定宣告沒收，復此敘明。 ㈣依刑法第38條第2項規定沒收
扣案附表四編號3 之夾鏈袋1 包為被告甲○○所有，且供被 告甲○○預備犯本案販賣第一級毒品、第二級毒品及施用第 一級毒品、第二級毒品所用，均據被告甲○○自承明確（分 見偵字第2970號卷一第107 頁、本院訴字第162 號卷一第99 頁背面），爰依刑法第38條第2 項規定，於被告所犯販賣第 一級、第二級毒品罪以及施用第一級、第二級毒品罪項下宣 告沒收。
㈤依第38條之1規定宣告沒收
⒈犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，104 年12月17日修正 之刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。又按修正 前毒品危害防制條例第19條所稱因犯罪所得之物，自以實際 所得者為限，苟無所得或尚未取得者，或僅為販賣毒品所得 之利益（例如：抵償債務），要無從為沒收追繳之諭知，最 高法院89年度台上字第3434號判決意旨可資參照。修正後違 反毒品危害防制條例之犯罪所得，雖應回歸適用刑法第38條 之1 規定，然仍應為相同之解釋，此為法理之當然。 ⒉本件被告甲○○所犯事實一之㈠之各次販賣毒品所得、被告 乙○○所犯事實二之㈠之販賣毒品所得，雖均未扣案，惟既 係被告甲○○、乙○○之犯罪所得，應各依刑法第38條之1 第1 項規定，於各該犯罪項下，併宣告沒收，如全部或一部 不能沒收時，則依同條第3 項規定（本件販毒所得既為新臺 幣，並無不宜執行沒收之情形）追徵之。
⒊至被告甲○○所犯事實一之㈡之販毒款項，被告甲○○及證 人盧志昇既一致供、證稱並未取得販毒價金（分見偵字第29 70號卷一第70頁、卷二第235 頁），而無其他證據證明被告 甲○○已收取該次販毒所得，自不得就此為沒收追徵之諭知
。
㈥至扣案如附表四編號5 之物，被告甲○○既供稱該電子磅秤 已損壞，並未用以本案犯行，且無證據證明附表四編號4 、 5 之物與被告2 人本案犯行有何關聯，爰均不為沒收之諭知 ，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第10條第1 項、第2 項、第17條第2項、第18條第1 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第55條、第51條第5 款、第38條第1 項、第2 項、第4 項、第38條之1 第1 項，判決如主文。本案經檢察官王光傑到庭職行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 15 日
刑事第六庭 審判長 法 官 莊鎮遠
法 官 施君蓉
法 官 王 廷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 2 月 15 日
書記官 鄭珮瑩
本件論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬───┬───┬───┬──────┬───┬────┬──────────┐
│編│交易時│交易對│交易地│交易方式 │種類及│所犯法條│主文 │
│號│間 │象 │點 │ │數量 │及罪名 │ │
│ │ │ │ │ ├───┤ │ │
│ │ │ │ │ │價金（│ │ │