臺灣屏東地方法院刑事判決 105年度原重訴字第1號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 謝中華
指定辯護人 本院公設辯護人 張宏惠
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（104 年度偵字第9030號）本院判決如下：
主 文
謝中華犯非法持有空氣槍罪，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後壹年內，向公庫支付新臺幣捌萬元。
扣案空氣槍壹支（含進彈彈簧組壹組）沒收。
事 實
一、謝中華明知其表哥吳志明（已殁）持有之槍枝1 支係具有殺 傷力之空氣槍（槍枝管制編號：0000000000），竟未經許可 ，於民國103 年1 月間某日，基於非法持有殺傷力空氣槍之 犯意，同意其表哥吳志明將該槍寄放在其住處而予以持有。 嗣於103 年11月間其表哥吳志明去世後，謝中華因認該槍損 壞，欲更換零件，遂自104 年6 月17日起，在露天拍賣網站 平台，以帳號alima5168 帳戶，向帳號gunsmith1216（起訴 書誤載為sunsmith1216）帳戶之使用人先後購買「UD100 準 星照門組」、「UD100 進彈彈簧組」及「UD100 推彈套筒重 鎚組」各1 組等物（起訴書誤認謝中華另有向帳號gunsmith 1216帳戶之使人購買「UD100 型散彈版狙擊CO2 長槍」及「 6MM 鋼珠」），並將其購入之「進彈彈簧組」安裝在上述空 氣槍上（惟不能證明該零件安裝後，使上開空氣槍由無殺傷 力之狀態成為有殺傷力；其另購入之「準星照門組」及「推 彈套筒重鎚」則不能證明已安裝在扣案槍枝內，理由詳後述 ）。嗣因警方執行網路巡邏，發現前開網路交易，疑有改造 槍枝情事，進而於104 年11月19日6 時50分許，持搜索票在 屏東縣○○鄉○○村○○路00號謝中華之住處內搜索並扣得 上開空氣槍1 支，經送鑑定後發覺該槍具有殺傷力而查獲（ 其購買之「UD100 準星照門組」及「UD100 推彈套筒重鎚組 」則均未扣案）。
二、案經臺東縣政府警察局大武分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意
作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。經查本判決下列認定事實所引 用之被告以外之人於審判外之陳述所為之供述證據資料（包 含人證與文書證據等證據），業據本院依法提示，且經檢察 官、被告同意有證據能力，且迄言詞辯論終結前亦均未聲明 異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當 或無關連性之瑕疵，故認以之作為證據，應屬適當。二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定 程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，亦 具有證據能力。
貳、實體部分：
一、前開事實業據被告謝中華於警詢、偵查及本院審理中坦認不 諱，並有被告表哥吳志明之個人戶籍資料查詢結果（104 年 偵字第9030號卷第42頁）、臺東縣警察局大武分局搜索扣押 筆錄及扣押物品目錄表（警詢卷第4 頁至第7 頁）各1 份及 照片8 張（前揭卷第13頁至第16頁）等附卷可佐，復有上開 空氣槍1 支扣案供憑。且該空氣槍經送內政部警政署刑事警 察局以檢視法、性能檢驗法及動能測試法鑑定後，認係「氣 體動力式槍枝，以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以金 屬彈丸測試3 次，其中彈丸最大發射速度為199.5 公尺/ 秒 ，計算其動能為17.5焦耳，換算其單位面積動能為62焦耳/ 平方公尺。」並稱「依日本科學警察研究所之研究結果，彈 丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分，足以穿入人體皮肉層 。本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳 / 平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。美國軍醫總署定義： 彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失 戰鬥能力。」茲有該局104 年12月7 日刑鑑字第0000000000 號鑑定書1 份在卷供憑（見104 年度偵字第9030號卷第12、 13頁），因此該扣案槍枝係具有殺傷力之空氣槍一節應堪認 定。又被告曾自104 年6 月17日起，在露天拍賣網站平台， 以帳號alima5168 號帳戶，向帳號gunsmith1216號之使用人 先後購買「UD100 準星照門組」、「UD100 進彈彈簧組」及 「UD100 推彈套筒重鎚組」等物一情，則有露天拍賣網站之 交易紀錄（104 年度警聲搜字第805 號卷第8 、9 頁）、會 員帳號及IP位址查詢表（同前揭卷第26、39頁）及00000000 00號行動電話查詢基本資料查詢表（同前揭卷第31頁）等附 卷可佐，是本件事證已屬明確，被告犯行堪以認定。
二、另查，被告雖稱其持有上開空氣槍之目的係為狩獵野免，並 稱其會打一些兔子來賣，賣給村裡面的老人家云云（見104 年偵字第9030號卷第6 頁）。惟核與證人即被告之叔父謝春 風於偵查中具結後所稱：「（檢察官問：謝中華回來做什麼 工作？）雜工，有什麼工作就作，水泥工、砍草什麼都有， 工作地點在我們家鄉」；「（問：你們那邊有什麼野生動物 ？）山豬，還有一些野免而已」；「（問：山豬野兔你們都 怎麼抓？）用狗追」；「（問：是否設陷阱？）比較沒有， 我們用訓練的狗去追」；「（問：有人專門抓野免來賣？） 沒有，抓來吃一吃而已」；「（問：你何時有與謝中華一起 去（狩獵）過？）一、兩年前有，有空才去，去了5 、6 次 吧，現在比較沒有了」；「（問：你跟他出去狩獵，他有無 帶槍？）沒有，我們都是帶矛，原住民自己做的，一個人一 支矛」及「（問：謝中華有抓野兔在賣嗎？）沒有，都自己 吃」等語（見104 年度偵字第9030號卷第59頁至第61頁）不 符，且被告又未能提出其他證據方法供本院查證，以實其說 ，是被告就其持有扣案空氣槍之目的部分之陳述尚無從認定 ，併此敘明。
三、末查，公訴意旨雖又認為被告謝中華於事實欄所示期日起， 另曾在露天拍賣網站平台，以帳號alima5168 帳戶，向帳號 gunsmith1216（起訴書誤載為sunsmith1216）帳戶之使用人 購買「UD 100型散彈版狙擊CO2 長槍」及「6MM 鋼珠」等二 項物品。惟觀諸被告在上揭平台之交易明細（見104 年度警 聲搜字第805 號卷第8 至12頁），核無其向帳號gunsmith12 16帳戶之使用人購買前述兩項物品之紀錄。且本件於104 年 11月19日6 時50分由警方前往被告住所搜索時，也無扣得「 6MM 鋼珠」（見警卷第5 頁至第7 頁之搜索扣押筆錄）。查 獲本案之臺東縣警察局大武分局亦函稱：「被告購買紀錄並 無購買UD100 型槍枝本體之紀錄，本案搜索票之偵查報告係 因使用例稿誤植」，茲有該分局105 年7 月11日武警偵字第 1050008472號函及所附偵查報告在卷可考（見本院卷第29頁 至第32頁），因此公訴意旨所稱之上揭被告向帳號gunsmith 1216帳戶之使用人購入槍枝及鋼珠部分之事實尚無從認定， 故僅得依被告之陳述認定其取得扣案槍枝之來源及時間，亦 附此敘明。
四、核被告謝中華所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有空氣槍罪。被告自103 年1 月間某日起至104 年11月19日查獲時為止，其持有上開空氣槍之行為，為繼續 犯，應論以單一持有行為而為實質上一罪。公訴意旨雖認被 告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之製造空氣
槍罪，惟其製造行為尚屬不能證明（本院就該部分不另為無 罪之諭知，理由詳後述），而其確曾持有扣案之空氣槍，故 僅能論以槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有空 氣槍罪，本院亦曾於審理時向被告諭知可能適用之法條，以 保障其答辯之權利。惟因公訴意旨所認被告製造空氣槍之事 實部分無從認定，是本院認定之被告犯罪事實與起訴之犯罪 事實相較，已為一部減縮，兩者並非同一事實，故無庸引用 刑事訴訟法第300 條變更起訴法條之規定（最高法院92年度 台上字第4031號判決參照），併此敘明。又本案被告持有前 開空氣槍之期間雖近兩年（自103 年1 月間某日起至104 年 11月19日查獲時為止），且槍枝經送鑑定結果，認為其彈丸 最大發射速度為199.5 公尺/ 秒，經換算其單位面積動能為 62焦耳/ 平方公分，並具有殺傷力，然並無積極證據足認被 告於持有該槍期間，曾持該槍犯他罪，亦難認其係意圖犯他 罪而持有該槍，且查獲時又無扣得任何可供該槍使用之彈丸 ，是其犯罪所生危害非屬重大，情節尚屬輕微，爰依槍砲彈 藥刀械管制條例第8 條第6 項之規定減輕其刑。公訴人雖僅 就被告自104 年6 月17日購入前揭零件後再持有殺傷力空氣 槍之犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效 力及於全部，本件被告自103 年1 月間某日起即持有扣案空 氣槍部分之犯罪事實，與前揭起訴部分所認之持有具殺傷力 空氣槍之事實有繼續犯之實質上一罪關係，本院自應就屬於 該部分事實一併加以裁判。此外，被告並未向帳號gunsmith 1216帳戶之使用人購買「UD100 型散彈版狙擊CO2 長槍」及 「6MM 鋼珠」等情，已如前述，公訴意旨誤認其曾經向帳號 gunsmith1216帳戶之使用人購買該等物品，尚有未洽，併此 敘明。茲審酌被告係具有社會及工作經驗之成年人，當知未 經許可持有具殺傷力之槍枝係危害治安之觸法行為，竟無視 法律規定，在未經有關機關許可之情形下，無故持有扣案之 空氣槍，擁槍自重，且其彈丸單位面積動能為62焦耳/ 平方 公尺，殺傷力非小，對社會治安之潛在危害非小，自應予非 難，惟念被告持有之空氣槍數量僅有1 支，且事後坦承持槍 犯行，態度尚可，並斟酌其持有前揭空氣槍之時間近兩年、 尚無持以從事不法行為，兼衡被告並無犯罪前科（卷附臺灣 高等法院被告前案紀錄表參照），素行良好、學歷為高職肄 業、家境小康（警詢筆錄參照）等一切情狀，量處如主文所 示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資 懲儆。
五、緩刑部分：被告於犯本罪之前從未曾因故意犯罪受有期徒刑 以上刑之宣告，茲有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽
，是其顯係一時失慮，偶罹刑典，並審酌其事後坦承犯行， 尚有悔意，堪認被告經此偵審程序及罪刑之宣告後，應知警 惕而無再犯之虞，復考量被告本案犯罪情節，本院認其所受 刑之宣告以暫不執行為適當，故併予宣告緩刑4 年，以勵自 新。另緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向公庫支付一 定之金額，刑法第74條第2 項第4 款定有明文，其用意係在 使被告知所警惕，俾緩刑能收其功能。另受緩刑之宣告者， 得於緩刑期間付保護管束，同法第93條第1 項亦有明文規定 。本院考量被告前開犯罪情節，為使其能記取教訓、避免再 犯，並得於緩刑期間內觀察其生活狀況，故有使觀護人對被 告予以輔導規範之必要，爰依上揭法條之規定，諭知被告應 於緩刑期間內付保護管束，並於本判決確定之日起1 年內， 向公庫支付新臺幣8 萬元，以勵自新。
六、沒收部分：
㈠被告於行為後，刑法有關沒收之相關規定業於104 年12月 30日、105 年6 月22日修正公布，依刑法施行法第10條之 3 規定，該修正部分自105 年7 月1 日開始施行；且於刑 法第2 條第2 項明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處 分適用裁判時之法律」。是本案有關沒收部分，自應適用 刑法於105 年7 月1 日施行之相關規定，先予敘明。 ㈡扣案空氣槍1 支（含進彈彈簧組1 組），經鑑驗具有殺傷 力，已如前述，係屬違禁物，不論屬被告所有與否，均應 依修正後刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。七、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告謝中華自104 年6 月17日起，先後在 露天拍賣網站平台，以帳號alima5168 帳戶，向帳號guns mith1216帳戶之使用人先後購買「UD100 準星照門組」、 「UD100進彈彈簧組」及「UD100 推彈套筒重鎚組」等改造 零件，未經許可，改造裝置在SP100 型CO2 長槍，製造成 具殺傷力之空氣槍，因認被告此部分所為另涉犯槍砲彈藥 刀械管制條例第8 條第1 項之製造空氣槍罪嫌，並提出被 告露天拍賣網站上之購買紀錄及IP位址資料等為證。訊據 被告固不否認曾經在網路上購買前開零件，惟堅決否認有 公訴意旨所稱之製造空氣槍犯行，辯稱其初始持有空氣槍 時，空氣槍是好的，而係第二次狩獵時，槍枝之彈簧損壞 。伊只有將損壞的彈簧換裝成上網購買的進彈彈簧組而已 ，其餘購買之零件均已丟棄，並未安裝在扣案槍枝上等語 （見本院卷第22、23、111 、112 頁）。 ㈡經查，本院為確認扣案空氣槍內有無裝置被告在網站上購 入之前述零件、該等零件之功能及該等零件裝置在槍內後
後可否增加槍枝之殺傷力等情，遂將本件扣案之槍枝再次 送請內政部警政署刑事警察局鑑定，其結果認為：「一、 有關本局104 年12月7 日刑鑑字第1048012614號鑑定書案 內槍枝（槍枝管制編號：0000000000），經拆解檢視，其 槍枝雖具準星照門裝置，惟與來函附件資料所示『準星照 門組』外型有所不同，另送鑑槍枝均具有與來函附件資料 所示外型相似之『進彈彈簧組』及『推彈套筒重鎚組』零 件。二、來函所提『準星照門組』係供槍枝瞄準使用，另 『進彈彈簧組』係供推送彈丸使用，至於『推彈套重鎚組 』係供槍枝洩氣裝置。三、前揭『準星照門組』與『進彈 彈簧組』零件改裝或損壞，因無涉槍枝洩氣裝置，故不影 響槍枝之擊發功能，另『推彈套筒重鎚組」零件改裝可否 增加槍枝發射彈丸之單位焦耳數或殺傷力，仍須實際測試 ，並請檢送與扣案槍枝同型之原廠槍枝，供本局比較兩者 間之差異；至於『推彈套筒重鎚組』零件損壞，研判槍枝 無法發射彈丸。」茲有該局105 年11月24日刑鑑字第1050 099298號函在卷足憑（見本院卷第85頁）。由此鑑定結果 可知，扣案槍枝內之準星照門裝置，與網站上販售的「準 星照門組」（見本院卷第73頁）並不相同，故被告所稱其 未將購入之「準星照門組」裝置在扣案之空氣槍內一語， 並非空言，可以採信。至於扣案槍枝內之「進彈彈簧組」 及「推彈套筒重鎚組」，雖經鑑定機關鑑定後認為其外型 與網路上販售之同名零件（見本院卷第71頁、第75頁）相 似，惟其僅稱「相似」，而未確認是否即為被告購入之相 同款式零件，故被告是否曾經改裝扣案空氣槍內之「推彈 套筒重鎚組」，已非無疑。況其中「進彈彈簧組」僅係供 推送彈丸使用，其改裝或損壞，與槍枝洩氣裝置無涉，不 影響槍枝之擊發功能，有如前述，故即使被告曾經更換， 亦不影響該槍之殺傷力。至於「推彈套筒重鎚組」雖係槍 枝之洩氣裝置，其損壞後將無法發射彈丸，但經改裝後可 否增加槍枝發射彈丸之單位焦耳數或殺傷力，仍須與同型 之原廠槍枝比較，經實際測試後方能認定，故亦難遽認被 告曾經因為該零件損壞而更換扣案空氣槍內之「推彈套筒 重鎚組」，更遑論被告之行為會因而使該空氣槍從無殺傷 力或殺傷力不足之狀態成為具有殺傷力之槍枝。公訴意旨 就此部分之舉證尚有不足，故公訴意旨認被告此部分行為 另涉有槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之製造空氣槍 罪即有未合。此外，公訴人未再提出其他證據證明被告確 有公訴人所指此部之犯行，惟因公訴意旨所認此部分事實 ，與前揭論罪科刑部分有全部與一部關係，為實質上一罪
，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第6 項，刑法第11條前段、第2 條第2項、第42條第3 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第93條第1 項、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官程彥凱到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 13 日
刑事第一庭 審判長法 官 王以齊
法 官 李宗濡
法 官 孫少輔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 2 月 13 日
書記官 唐明煌
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。