臺灣宜蘭地方法院民事判決 105年度婚字第97號
原 告 吳張枝梅
訴訟代理人 林世超律師
被 告 吳正宗
訴訟代理人 陳穩如律師
上列當事人間請求離婚等事件，本院於民國一０六年一月二十五
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、原告主張：
㈠本件原告吳張枝梅與被告吳正宗結婚多年（從民國68年3 月 9 日），含辛茹苦建立一個家庭，子女亦均撫育長大成人， 原告對整個家庭貢獻可說功不可沒，兩造於101 年8 月8 日 前共同居住在宜蘭縣○○鄉○○路00號，豈料被告長期用言 語誣指原告在外面討客兄，並散播上開言語於外，於101 年 8 月8 日被告用逼迫言語，要求原告在當天下午3 時與其去 戶政事務所辦理離婚登記，原告因長期受其言語攻擊及恐嚇 ，心生畏懼，連放置家中衣服物品都未搬，即先行離開兩造 長期居住地方，被告於當天並有強逼原告去辦理離婚登記， 及在對話中仍不斷誣指原告在外面討客兄，並稱不讓所有的 小孩回來，原告不得已暫時逃到宜蘭縣○○鄉○○村○○路 ○巷00 0號與子女同住，仍盼被告會回心轉意，接原告回去 住，卻音信全無，且被告加以換鎖，不讓原告及子女進入， 於105 年5 月初原告接獲被告向鈞院提起離婚調解訴訟（案 號為105 年家調字第87號），稱「兩造已分居近20年」，並 稱「兩人已分居多年，感情基礎已不存在，已無婚姻之事實 與維繫婚姻之必要」，鈞院定105 年5 月5 日上午10時30分 調解，原告表明如要離婚，請求夫妻剩餘財產分配一併處理 ，並將兩造不動產資料交付給被告訴訟代理人，言明改期至 105 年6 月15日上午10時繼續調解，豈料被告具狀向鈞院撤 回調解訴訟，撤回狀並一再誹謗原告名譽（稱原告所生子女 非其所生，且原告與子女對其未盡扶養義務）。 ㈡經鈞院當場勘驗原告所提出兩造對話之錄音光碟，被告提及 「就要離婚了啊！為何不用離，妳再留那個戶籍要幹嘛！那 麼多歲了，我生病妳才就不用理了，對吧」、「我為什麼都 要這樣，就是要離婚」、「我烏龜做很長，還讓金枝笑伊， 你客兄討就討…」，由上開錄音帶內容可看出被告一直堅持 要離婚，並說離一離的話，生病不需要原告來照顧，也說要
自己住，不讓孩子回來，要求如果原告要住1 樓的話，先把 離婚協議書簽一簽，並一再辱罵原告討客兄等侮辱原告話語 ，本件亦經兩造子女吳莉慈證述：「婚後有常回父母住處， 100 年左右，因為媽媽那陣子都會打電話給我，說爸爸一直 要把她趕出去，要離婚，也說媽媽討客兄，媽媽當時很害怕 ，所以都會打電話跟我抱怨…是在媽媽被趕出去之後，1 次 爸爸將所有小孩叫回家，要我們把自己的東西拿走，且說房 子是他的，他要自己一個人住，我就說你們兩人年紀都很大 了，有事情好好講，結果爸爸還是要我們把東西拿好統統滾 出去」、「媽媽被趕出來後，聽到媽媽在講，媽媽說爸爸有 說等法院的通知要離婚，所以媽媽整天提心吊膽，怕她以後 死掉如何回去祖先牌位那邊，我就跟她講別人都要跟你離婚 ，還要講這些」、「被告住院期間都是原告在照顧，出院也 是媽媽照顧，還有帶被告去復健，那時媽媽還沒有被趕出去 ，是中風好了，才被趕出」等語，另兩造子女吳憲鵬亦證稱 ：「只知道被告中風復原之後，就把家人都趕出去」、「被 告出院後，我有與太太回去家裡看被告，但看了之後，就被 趕出來了」等語。
㈢另證人吳憲鵬遭被告質疑非其所親生，被告亦以此為理由， 誣指原告在外討客兄所生，經鈞院囑託法務部調查局驗DNA ，其DNA 鑑識實驗室鑑定書所為鑑定結果稱「依據遺傳法則 ，吳憲鵬之各項DNA STR 型別與吳正宗之相對應型別比對均 無矛盾，經計算其累積親子關係指數CPI 值為1.421x10，研 判吳憲鵬極有可能（機率99.99%以上）為吳正宗所生」。 ㈣依上開說明，原告主張民法第1052條第1 項第3 款有「不堪 同居之虐待」或民法第1052條第2 項「其他重大事由」，訴 請判決離婚。
㈤關於夫妻剩餘財產請求權部分：
⒈原告部分：
①關於不動產部分：原告並無婚後財產或係繼承取得，不 列入婚後財產，此部分被告訴訟代理人亦表示無意見， 因此兩造同意僅就被告婚後財產關於不動產部分（即土 地與建物各2 筆囑託寶源不動產估價師事務所估價）， 而宜蘭縣○○鄉○○段000 地號土地及宜蘭縣○○鄉○ ○段000 ○號建物（門號號碼：宜蘭縣○○鄉○○路○ 巷000 號）之買賣契約書係67年11月26日簽約，67年11 月26日購買，屬婚前財產，取得不列入婚後財產，因是 預售不動產，到69年11月10日才辦理過戶，原告否認被 告有支付部分價金，且原告於67年11月26日即簽約購買 預售房屋，並分期繳納，兩造係於69年3 月9 日才結婚
，因預售房屋需俟興建完成取得使用執照辦理保存登記 後，才能登記給原告，因而才會於69年11月過戶給原告 ，自應認係婚前即取得之不動產，又宜蘭縣○○鎮○○ 段000 地號土地係原告於98年3 月20日因分割繼承父親 張玉遺產（發生原因44年10月13日）而取得，係屬婚後 因繼承取得，自不列入婚後財產。
②關於動產部分：原告於合庫銀行北羅東分行有外匯活期 存款美金42,108 元（103 年12月29日），以起訴時105 年6 月24日匯率計算為新臺幣（下同）1,350,403.56元 （42,108x32.07 =1,350,403.56），此部分是原告於95 年從宜蘭食品公司之退休金存入合庫並轉入外匯帳戶。 ⒉被告部分：
①關於不動產部分：宜蘭縣○○鄉○○段000 地號土地及 宜蘭縣○○鄉○○村○○路00號房屋，經寶源不動產估 價師事務所鑑定價格合計為7,650,000 元，然本件鑑定 報告未斟酌當地附近當年度成交價格，依內政部不動產 交易實價查詢服務網，105 年4 月宜蘭縣○○鄉○○村 ○○路00號實價成交為958 萬元，亦經證人謝晉聰證實 ，並由證人謝晉聰承租下來，而被告所有之不動產係19 號，證人謝晉聰所有之不動產係21號，105 年4 月實際 成交之不動產為23號，均為同一排建物且是72年8 月26 日同時興建完成，因之系爭不動產105 年實際價值應為 958 萬元。
②關於動產部分：被告在台灣中小企業銀行羅東分行於10 1 年4 月19日有定存50萬元（101 年6 月8 日領出）， 依民法第1030條之3 第1 項規定，法定財產制關係消滅 前5 年內處分其婚後財產者，應將該財產追加計算，視 為現存之婚後財產，且無但書履行道德上義務所為之贈 與情形，自應列入剩餘財產計算，另於中華郵政公司宜 蘭郵局存款為19,570元。
⒊原告之婚後財產為3,534,403 元（即如認定宜蘭縣五結鄉 季水路房子屬婚後財產時，計算式為：2,184,000 元+1,3 50,403元=3,534,403元），被告之財產為10,099,570元（ 計算式：958 萬元+50 萬元+19,570 元=10,099,570 元） ，兩造財產合計13,633,973元（3,534,403 元+10,099,57 0 元=13,633,973 元），13,633,973元除2 為6,816,986. 5 元，6,816,986.5 元扣除3,534,403 元為3,282,583.5 元，因之被告應給付原告之剩餘財產為3,282,583.5 元。 ㈥訴之聲明：⒈請准原告與被告離婚。⒉被告應給付原告3,28 2,583.5 元。⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告則辯以：
㈠從證人吳莉慈、證人吳憲鵬證述內容可證明被告從未在子女 面前抱怨過原告，亦未曾在子女面前提過懷疑原告有外遇之 問題，被告縱然心中對原告是否結婚時有詐術結婚之疑及原 告是否仍與結婚前交往之男子有往來等節，仍從未在小孩面 前提及懷疑原告在外行為不檢等情，益徵原告所提錄音檔， 僅夫妻間偶然之吵架行為，證人吳莉慈及證人吳憲鵬雖均稱 ：原告是在被告中風好了後才被趕出去，惟此與錄音檔顯然 不符，況證人吳莉慈、證人吳憲鵬均長年未探訪被告，亦無 居住在一起，對被告是否復原豈能了解，其兩人說法一致， 顯然係因原告告知，參諸被告迄今仍因中風而行動不便，原 告亦屬自行遺棄被告而離家之情形，其就此所為陳述自不可 採，就證人吳憲鵬所述被趕出來乙節，被告否認其真實，實 際上係因證人吳憲鵬長年未多理會被告，證人吳憲鵬縱有返 家亦常僅待數十分鐘即自行離去，其後更不常返家，故被告 對證人吳憲鵬常無互動，證人吳莉慈證稱自原告離家後未再 與被告聯繫，且原告自101 年起離家即未回，顯示兩造自 101 年起即無吵架聯繫之事，而證人吳莉慈既稱兩人感情還 好，卻又稱原告受被告恐嚇云云，顯然證人吳莉慈之證言已 受原告之污染，所為證詞不足採信，又於證人吳憲鵬大約退 伍之時，適為原告向被告要求分房，且於房事中對被告有所 抱怨之時，故當時被告即認原告實有與其離婚之意，再參以 當時被告發現原告仍與其前交往男子有聯繫，證人吳憲鵬長 成後形貌實與被告大異，與幼子吳憲昇不同，故始心生懷疑 ，而對證人吳憲鵬有此失落之語，就證人吳憲鵬稱原告離家 係被告中風復原之後，事實上則與事實不符，此可由證人謝 晉聰證稱被告迄今行動不便等語可知，證人吳憲鵬因不常回 家，對此節自無深知，且原告離家後證人吳憲鵬亦未返家， 故其就此之言顯難認屬真實。
㈡衡諸原告雖前有3 名子女，吳憲鵬是否被告之子未明，然被 告對小孩之扶養費、教育費仍從未短少，可知被告對原告暨 縱無血緣關係之子女等，均已盡為夫、為父之責，如非原告 提出分房、於房事時兩造有齟齬及原告疑有與前交往男子續 為來往等節，兩造未必生隙，而原告離家不回，更令被告加 強心中懷疑，從證人謝晉聰證述可知兩造於被告離職返家之 前，事實上並無共同生活之事實，亦可證明被告從未在外人 之前抱怨原告，於101 年間原告離家後，被告實有陷於無自 救力之虞。
㈢被告雖前曾提離婚之訴，惟被告在前次提離婚之訴之前，係 先考慮向銀行貸款以房養老方案，以求自救（被告實際上身
邊已無餘款，甚至訴訟代理人部分就本件亦僅義務幫忙，並 無收取任何費用，且郵資差旅影印等均自行墊款），惟怕房 產旁落而未申辦，被告原考慮係向原告提告刑事遺棄罪嫌， 亦因擔心原告致生刑章而未提出，其後始以訴請求離婚，以 逼使原告出面，以求被告能有人照顧，此為被告之情形。 ㈣如認本件程序上原告符合可提離婚之要件，且依法可主張剩 餘財產權之分配，則因原告之子女張峻承（61年次）、吳莉 慈（63年次）、吳采瑩（67年次）均賴被告共同負擔扶養費 用，依現時宜蘭地區之每人消費支出為19,408元，即被告每 人每月負擔之扶養費用約為9,700 元，今既已證實張峻承、 吳莉慈、吳采瑩係反於真實之認領，則原告自應返還受領該 3 人扶養費用之不當得利部分，計算如下：
⒈張峻承於兩造結婚時年紀為7 歲1 個月至20歲成年時止， 原告受有被告負擔二分之一扶養費之不當得利，或應屬原 告積欠被告之債務額，金額計1,503,500 元（9,700 ×15 5 個月），應先返還與被告，被告主張如經計算須支付剩 餘財產分配與原告者，則應抵銷。
⒉吳莉慈於兩造結婚時年紀為4 歲8 個月至20歲成年時止， 原告受有被告負擔二分之一扶養費之不當得利，或應屬原 告積欠被告之債務額，金額計1,784,800 元（9,700 ×18 4 個月），應先返還與被告，被告主張如經計算須支付剩 餘財產分配與原告者，則應先抵銷。
⒊吳采瑩於兩造結婚時年紀為11個月至20歲成年時止，原告 受有被告負擔二分之一扶養費之不當得利，或應屬原告積 欠被告之債務額，金額計2,221,300 元（9,700 ×229 個 月），應先返還與被告，被告主張如經計算須支付剩餘財 產分配與原告者，則應先抵銷。
⒋原告於兩造婚姻存續中受有被告共同負擔扶養費用之不當 得利金額，或應屬原告積欠被告之債務額，共5,509,600 元，應先返還與被告，被告主張如經計算須支付剩餘財產 分配與原告者，則應先抵銷。
㈤另被告前誤認原告所有之宜蘭縣○○鄉○○路○巷0 ○0 號 房屋暨座落土地為婚前財產，惟經被告仔細依建物登記日期 再度回想，始憶起該房屋雖於兩造婚前即接洽，然實係結婚 日68年3 月10日後始購買確定，此由土地、建物登記日期均 為結婚後始登記可稽，再加以被告對該房地亦有支付部分價 金，自屬兩人婚後財產，為兩造間之剩餘財產分配之標的。 被告查得宜蘭縣○○鄉○○路○巷0 ○0 號房地之實價登錄 金額，該地區附近之房價，以地坪56坪、建坪74.36 坪之標 的售價為1,250 萬元，依比例核算原告該宜蘭縣○○鄉○○
路○巷0 ○0 號房屋地坪27.225坪、建坪30.9坪，原告之宜 蘭縣○○鄉○○路○巷0 ○0 號房地應至少有600 萬元之價 值，如鈞院認原告主張離婚有理由，且須為剩餘財產分配之 計算，則原告該屋即須以600 萬元計入剩餘財產之標的，始 為合理。
㈥另由證人謝晉聰證述可知兩造間實際上早已分居許久，兩人 少有共同經營家庭之實，且原告之房屋均為其親屬居住，對 被告並無貢獻，被告之房屋則有提供原告及其與他人所生子 女居住，顯然被告對原告之貢獻遠大於原告對被告之付出， 故如有剩餘財產之分配額，亦應令被告為較低之負擔，始屬 合理。
㈦答辯聲明為：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。三、本院得心證之理由：
㈠本件原告主張有受被告不堪同居之虐待，且兩造有難以維持 婚姻之重大事由，無法繼續維持婚姻關係，而依民法第1052 條第1 項第3 款、第2 項規定請求判准兩造離婚，但為被告 所否認，則本件應審究原告請求判決准予兩造離婚有無理由 ﹖經查：
⒈按夫妻之一方對他方為不堪同居之虐待，他方得向法院請 求離婚。有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻 之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅 他方得請求離婚，民法第1052條第1 項第3 款、第2 項固 分別定有明文。惟按民法第1052條第1 項第3 款所謂不堪 同居之虐待，係指予以身體上或精神上不可忍受之痛苦， 致不堪繼續同居者而言，如非客觀的已達於此程度，不容 夫妻之一方，以主觀之見解，任意請求與他方離婚（最高 法院34年上字第3968號判例參照）；另是否有難以維持婚 姻之重大事由，其判斷標準為婚姻是否已發生破綻而無回 復之希望，此不可僅由原告已喪失維持婚姻意欲之主觀面 加以認定，而應依客觀的標準，即難以維持婚姻之事實， 是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻希 望之程度以決之（最高法院87年度臺上字第1304號判決參 照）。又難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者 ，僅他方得請求離婚，即有責配偶無請求離婚之權，蓋肯 定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚、逐出離婚， 破壞婚姻制序；而且有背於道義，尤其違反原告自己清白 之法理，而有欠公允；同時亦與國民感情、國人之倫理觀 念不合。然夫妻雙方就難以維持婚姻之重大事由之發生， 均須負責時，宜解釋為，應比較衡量雙方之有責程度，而 許責任較輕之一方向責任較重之他方請求離婚；如雙方之
有責程度相同者，則應許雙方均得請求離婚，是責任較重 之一方應不得向責任較輕之他方請求離婚（最高法院94年 度臺上字第115 號裁判要旨可供參照）。復按離婚，準用 民事訴訟法第二編第一章第三節有關事實證據之規定，家 事事件法第10條第2 項前段明定，是依民事訴訟法第277 條規定，原告就其主張兩造有何法定離婚事由之事實，應 負舉證之責任。
⒉本件原告主張兩造於68年3 月9 日結婚，此為被告所不否認 ，並有戶籍謄本在卷可參（見105 年度家調字第171 號卷第 60頁），此部分之事實，應堪認定。
⒊原告是否受被告不堪同居之虐待而得請求離婚？ ①據本院勘驗原告所提出之101 年8 月8 日錄音光碟，內容 為「原告：等一下好嗎？難道一定要離婚嗎？（台語）被 告：啥! 就要離婚了啊！為何不用離，妳再留那個戶籍要 幹嘛？妳說？被告：不在一起那麼久了，你留戶籍要做什 麼？對嗎？被告：田不勾水不流，妳再留那戶籍做什麼？ 被告：留那有什麼意思？被告：早就要切了，對吧！被告 ：我這麼多歲了，我生病妳才就不用理我了，對吧！原告 ：那有可能不理你？被告：啥，就不用理我，免理我啊！ 被告：我還是有算錢給你啊！後來我還是會算少一點給妳 ，我從頭到尾兜算錢給你啊！沒很多就是了，工錢而已， 我為什麼都要弄這樣，就是要離婚，我們這樣那麼久了， 我隨要回去時，不知道，我對我阿母就沒交代啊！你一定 要1 個交代，我現在祖先都沒拜了，墓也都沒拜了，我沒 聽我老母的話，娶死的也不要娶離婚的，對嗎? 妳跟我說 不會！不會！你從頭至尾看一下？原告：你說要跟我離婚 ，啊要離婚？被告：離婚啊！我要什麼給妳嗎？原告：沒 阿！我沒有啊！被告：我有欠妳嗎？妳說我有欠妳嗎？兒 子都給你養大了，我有欠妳嗎？讀高校的讀高校。原告： 讀高校都是你給他讀的嗎？被告：啊! 不然是妳嗎？跟會 3 會4 會活會，那些錢都他讀就夠了。原告：那些都不用 講。被告：那些給他讀就夠了。原告：我現在的意思要求 是說你可以3 樓1 樓給我住好嗎？被告：啊！無無無無無 ！妳張枝梅在那邊，我這是吳正宗的，我退休金又花百萬 ，妳退休金這有花半毛錢嗎？，妳退休金我要跟妳借一些 妳就怕的要死。原告：你退休400 多萬，我退幾十萬。被 告：妳百多萬，妳百七八萬，我跟妳借一點就怕的要死， 妳上回又賺的，我不想說古早的事。原告：你最愛講了， 你最愛講了。被告：我們就講現在的事，離婚，現在講離 婚是很普遍的事。原告：沒啦！我是說現在吃到老了。被
告：這不是說吃到老，娶來的時候，你跟我分房就是要離 婚，多歲，分房還跟我說，別摸！快點啦！跟我講分房， 你實在看我很不起，啊！別摸！快點！說你怎樣又怎樣！ 你從年輕結婚給我騙到老，離一離啦！我不是很笨的。原 告：你很聰明你不會啦！被告：我都聽妳的話傻傻的扇大 耳，現在我們感情沒很壞，來離一離，妳兒子那留給妳留 給妳，我…，現在人不較不好。原告：你現在人比較好了 。被告：人較不好，我昨晚又都整晚沒睡。原告：妳就早 上睡飽飽，你都說你沒睡。被告：對啦！對啦！隨便妳說 啦！沒關係啦！今天走都走不回來。被告：你是留那張紙 做什麼？妳還那麼年輕，61、2 歲而已，對嗎！外通又客 兄在整車，前兒子也在整車也在賺錢，妳不用擔心沒錢， 以前還每個月都拿錢去給兒子吃，我烏龜做很長了，還讓 金枝笑我，你真的很惡質，很惡質，妳客兄討就討還帶伊 去客兄那裡，妳真的很惡質，說我有冤枉妳嗎？他就是住 蘇澳，他去跟妳拿錢才方便，妳每個月還要養那個孩子， 海蟑螂賺多少錢是一定的，沒那麼夠力，拖魚也是你一半 我一半，電鈴聲~~~~原告：是誰來？（中場停頓幾分鐘） 原告：那是誰？那是誰？被告：你捨不得捨不得，也是要 帶戶口名薄。原告：我先跟你要求說到11月，你看這樣好 嗎？被告：啊！原告：我是說到11月。被告：沒有啦！我 們就先辦離婚啊！離婚戶籍先退掉，你要身分證、戶口名 簿、印章要帶3 樣對吧！我現在戶口沒人了，妳的孩子再 來，沒關係我不跟他們講，等你自己跟他們說就好，我不 要跟他們說，如果妳不要，我就把他們趕出去不要給他住 這裡。原告：不然孩子不要讓他們來，孩子都不要讓他們 來。被告：我所有的孩子都不要讓他們回來，我先講在先 ，孩子都不要讓他們回來，我要自己住，妳如果要住這裡 就簽在上面去，免講那麼多…講的開口…就是這樣啦！再 在一起就是沒意思啦！對吧！原告：自己的家自己孫不給 她回來！被告：誰誰不給她回來。原告：雅鈴的那個孫。 被告：我哪知道你那麼早就討客兄，我那知道你有沒有斷 ，妳跟他有沒有斷，妳就從頭生到尾，我哪知道是不是我 生的，伊就搞不清楚。原告：你去驗阿，你驗DNA ，你錢 多啊。被告：錢多？我沒錢多…我…不…他去看我幾次？ 那些孩子一直想我過年時哪個去顧過…過年不是休10幾天 …初二來去看也沒有說爸來休1 天兩天沒1 個說來幫我顧 。原告：如果我死的時候那些孩子才會回來。被告：蛤。 原告：如果我要是死那些孩子要給他回來嗎？被告：誰！ 原告：如果我要是死那些孩子要給他回來嗎？被告：蛤。
被告：要讓他們回來住，你讓他們回來這裡住。原告：不 一定。被告：蛤！原告：不一定。被告：蛤！原告：我不 一定。被告：不一定是你的事阿。原告：我要在這裡，我 要住騎樓下。原告：我要住騎樓下。被告：好丫！讓妳住 騎樓下。原告：你不讓我進來我要住騎樓下。被告：你要 是有辦法住整天你就住在騎樓下啊！我要每天在那裡跟你 嚷嚷，我要說你討客兄，妳妳妳。原告：我不是要給你嚷 ，我不是要給你嚷。被告：妳在那裡住，妳在那裡住妳妳 妳。原告：我不是要住騎樓下，我不是要住那裡。原告： 我不是要住那邊。原告：我是要死在那邊。原告：我不是 要住那邊。被告：妳妳妳過那邊住就好，上次跟妳說妳就 去住佳里灣那邊，兒子都過…。原告：我上次跟妳說那邊 都漏水不能住。被告：要修理丫，妳那麼有錢，要修啊！ 那些兒子那麼會賺錢，那個整車的那麼會賺錢。原告：好 啦好啦！心平氣和！心平氣和！別說那些。被告：現在要 去還是明天，還是下午？原告：啊！太熱啦！被告：下午 啦！下午啦！原告：我等一下還要去看照X 光。被告：我 跟妳說下午3 點哦！原告：我晚點等一下還要去照X 光， 你讓我病都看好一下，讓我X 光照好。被告：今天就對了 ，今天就對了，今天3 點哦！不然幾點？3 點哦！3 點哦 ！原告：你不要講那麼大聲。原告：沒啦！你就不乾脆。 原告：我是捨不得，不是不乾脆。被告：不是捨不得，你 不捨什麼，我十幾年在那裡烏那麼多年，你捨不得什麼」 等語，此有本院勘驗筆錄1 份附卷可參（見105 年度婚字 第97號卷第73頁至第78頁），雖被告於該次對話中，提及 因懷疑原告有外遇而要求離婚，然兩造之談話過程尚屬和 平，原告縱使懷疑遭戴綠帽，亦無以不堪之言語辱罵原告 或恐嚇原告，縱使該次對話兩造對於離婚及是否讓子女返 家等情意見不一致，無從認定被告對原告有實施言語上之 暴力行為。
②又據證人吳莉慈於本院審理時證述：之前伊有與兩造同住 ，伊是86年間結婚，結婚就搬出去住了，結婚後有常常返 回父母住處，兩造相處情況還好，在伊等人面前都不會吵 架，伊回去探望父母時，都沒有看到他們發生爭執的場面 ，被告沒有跟伊提過一直懷疑原告有外遇的事情，被告不 會跟孩子說等語（見105 年度婚字第97號卷第126 頁至第 129 頁），證人吳憲鵬於本院審理時證述：伊退伍在台北 工作後，大約1 至3 個月返回宜蘭探望兩造，有時大節日 會回來，不太瞭解兩造的相處情形，在兩造還沒分居之前 ，伊不太清楚有無聽過被告懷疑原告有外遇的事情等語（
見105 年度婚字第97號卷第130 頁至第133 頁），顯見兩 造之子女即證人吳莉慈、證人吳憲鵬均未親眼目睹被告提 及懷疑原告有外遇之情事，亦未曾看見被告有對原告施加 言語或行為暴力之情事。此外，原告復未舉他證以實其說 ，卷內亦無其他證據足以認定被告婚後有慣性會對原告實 施暴力、辱罵或恐嚇行為，是依前揭調查所得，客觀上實 難認被告所為已造成原告之身體上或精神上有不可忍受之 痛苦，致不堪繼續同居之程度。從而，原告依民法第1052 條第1 項第3 款規定請求離婚，難認有據。
⒋兩造是否有難以維持婚姻之重大事由，且係可歸責於被告或 被告可歸責性較高？
①據證人吳莉慈於本院審理時證述：之前伊有與兩造同住， 伊是86年間結婚，結婚就搬出去住了，結婚後有常常返回 父母住處，兩造相處情況還好，在伊等人面前都不會吵架 ，伊回去探望父母時，都沒有看到他們發生爭執的場面， 被告沒有跟伊提過一直懷疑原告有外遇的事情，被告不會 跟孩子說，大約100 年左右，因為原告那陣子都會打電話 給伊，說被告一直要把她趕出去，要離婚，也說原告討客 兄，原告當時很害怕，所以都會打電話跟伊抱怨，當時伊 沒有問被告，因為被告不會在伊等人面前怎麼樣，是在原 告被趕出去之後，有1 次被告將所有小孩叫回家，要伊等 人將東西拿走，並且說該房子是他的，他要自己一個人住 ，伊就說你們兩人的年紀都很大了，有事情好好講，結果 被告還是要伊等人把東西拿好通通滾出去，伊當天在家裡 跟被告講話很大聲，弟弟要伊小聲一點，怕被鄰居聽到， 因為伊的工作地點在父母家的附近，原告也是會擔心被告 1 個人在家，所以有叫伊下班後回去探望一下，伊只是在 附近看一下，看到房內燈有亮就放心離開，後來原告就在 子女間居住，原告被趕出來之後，伊聽到原告在講被告有 說等法院的通知要離婚，所以原告整天都提心吊膽，怕她 以後死掉要如何回去祖先牌位那邊，伊就跟原告說別人都 要跟你離婚了，還要講這些，因為被告不會當伊等人的面 前說，一切伊都是聽原告轉述的等語（見105 年度婚字第 97號卷第126 頁至第129 頁），證人吳憲鵬於本院審理時 證述：伊退伍在台北工作後，大約1 至3 個月返回宜蘭探 望兩造，有時大節日會回來，不太瞭解兩造的相處情形， 在兩造還沒分居之前，伊不太清楚有無聽過被告懷疑原告 有外遇的事情，在被告中風後，復原情況良好後，伊忘了 是幾個月後全家就被趕出去了，伊不清楚被告為何要求原 告搬離家裡，大概1 、2 個月之前被告打過1 次電話給伊
，請伊當天回去一趟，伊當時說沒空，因為伊在出差，後 來當個星期六伊就有回家裡，但家裡沒人回應，燈有亮， 電視有聲音，伊等了10分鐘左右沒人回應，伊就走了，從 那次之後到現在這段期間，伊回宜蘭原告那邊之前，會先 繞過去被告住處前面看一下，但是沒有敲門，所以也沒有 進去，大概退伍那個階段，被告有跟伊提過，好像要驗什 麼東西，但是時間很久了，伊也忘記了，伊印象中，伊小 時候就知道大哥跟大姊不是被告的親生小孩，到了前1 、 2 年才知道二姊也不是被告的親生小孩，那時候被告大概 有講說會跟原告談離婚的部分，伊當時不以為意，伊以為 被告只是在發牢騷，所以被告究竟跟伊講什麼，伊已經沒 有印象，這是伊當兵或退伍那時候有一天伊放假在家，被 告跟伊講的，之後就沒有再講過，中間伊也被被告趕出去 好幾次，可能是因為被告覺得伊太久沒有回家，但實際上 伊每3 個月都會固定回去1 次等語（見105 年度婚字第97 號卷第130 頁至第133 頁），然證人吳莉慈、證人吳憲鵬 於原告搬離家時均不在場，證人吳莉慈所證述原告係遭被 告趕出家門一情，亦係聽聞原告轉述而來，自無從為不利 於被告之認定。再者，原告究是否係遭被告驅趕出家門， 抑或於兩造爭執後自行離家，因原告未提出證據加以證明 ，本院自難遽加認定。況且，觀諸原告所生之張峻承、吳 莉慈、吳莉純、吳憲鵬、吳憲昇，張峻承、吳莉慈、吳莉 純係兩造結婚前原告與他人所生，然於兩造結婚前（68年 3 月4 日），由被告以認領之方式登記為被告之子女，張 峻承後於未告知原告之情形下，又於戶籍上將父親更改為 張春，原告於本院審理時亦自認張峻承、吳莉慈、吳莉純 均非自被告受胎所生，加以兩造係68年3 月9 日結婚，吳 憲鵬係68年12月10日即出生，被告認吳憲鵬之長相與被告 有差異，亦懷疑吳憲鵬非其所生，雖經本院將吳憲鵬與被 告送法務部調查局進行DNA 檢驗，鑑定結果為「依據遺傳 法則，吳憲鵬之各項DNA STR 型別與吳正宗之相對應型別 比對均無矛盾，經計算其累積親子關係指數CPI 值為1.42 1x10，研判吳憲鵬極有可能（機率99.99%以上）為吳正宗 所生」等語，此有戶口名簿、法務部調查局105 年11月8 日調科肆字第10523211930 號函1 份附卷可參（見105 年 度家調字第171 號卷第60頁至第62頁、105 年度婚字第97 號卷第151 頁至第154 頁），然因張峻承、吳莉慈、吳莉 純均非受胎自被告，讓被告對於子女之血緣為何心生懷疑 ，而於談話過程中質問原告，亦屬合乎常情，況參酌被告 雖有懷疑子女之血緣，然從證人吳莉慈、證人吳憲鵬之證
詞可知，被告與證人吳莉慈、證人吳憲鵬相處過程中，並 未提及此事或以此作為攻擊原告行為不檢，而係私下與原 告談論此事，是上開對話內容縱使令原告不悅，然尚未逾 越夫妻通常所能忍受之程度而達侵害人格尊嚴與人身安全 之程度，抑於客觀上已達任何人處於同一情況均將喪失維 持婚姻意欲之程度，原告徒以上述各情為憑而未提出積極 證據加以證明，本院實難逕採為真。至於被告雖有要求子 女均搬離住處一情，然被告因與子女情感疏離而要求子女 搬離住處，亦與認定原告是否得請求離婚之事由無涉。綜 上，本院認本件兩造間容有某些問題待協調解決，且因兩 造之個性、觀念及處理問題模式，或不為對方知悉或理解 ，致產生誤會，但非重大無可解決，原告亦無法舉證兩造 婚姻存在難以維持婚姻之重大事由，且該事由應由被告負 責等情事，是原告以其主觀上與被告生活無交集而難再與 被告共處，兩造婚姻無法維持為理由，依民法第1052條第 2 項規定，請求判決兩造離婚，非有理由，應予駁回。 ②綜上所述，自原告101 年間離家後，兩造迄今已分居約5 年，兩造之婚姻固難謂無破綻，而原告目前主觀上亦已喪 失維持婚姻之意欲，惟被告仍表明願維繫兩造婚姻，且如 前述，原告所執據以訴請離婚之事由，尚難認定兩造間已 有難以維持婚姻之重大破綻事由，且該重大破綻事由係可 歸責於被告或被告可歸責性較高，原告自不得依民法第10 52條第2 項規定請求離婚。
㈡又原告離婚之訴既經駁回，其併予請求關於夫妻財產之分配 部分，失其依據，應併予駁回。
四、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉 證，核與本案判決之結果不生影響，自無逐一審究之必要， 併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依家事事件法第51條， 民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 17 日
家事法庭 法 官 張淑華
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
中 華 民 國 106 年 2 月 17 日
書記官 邱雅珍