臺灣士林地方法院民事判決 105年度重勞訴字第15號
原 告 李宜鴻
訴訟代理人 周滄賢律師
複代理人 葉家馨律師
被 告 速位體感科技股份有限公司
法定代理人 劉順男
訴訟代理人 周逸濱律師
黃程國律師
蘇忠聖律師
上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國106 年2 月
14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：
伊於民國104 年1 月26日起於被告公司任專利工程師一職， 每月薪資新臺幣（下同）4 萬8,000 元，每年2 月3 日並加 給兩個月薪資，被告公司竟於105 年4 月18日下午遽以電子 郵件通知伊業已為被告公司資遣，該電子郵件所附之資遣通 知單上載資遣事由為「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」 、「本公司業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工 作可供安置時」，伊認其係遭被告公司非法解僱，是於105 年4 月19日仍至被告公司報到欲提供勞務，惟遭被告公司拒 絕。嗣後兩造經中華民國勞資關係服務協會調解，惟於105 年5 月6 日業已作成調解不成立紀錄在案。被告所主張之勞 動基準法（下稱勞基法）第11條第4 款及第5 款之事由，並 不存在，是其終止兩造間之勞動契約，難謂適法，自始不生 效力。又被告嗣後所稱之勞基法第11條第2 款「虧損、業務 緊縮」為資遣事由，不得在訴訟中主張。縱有上開事由，亦 需符合解雇之最後手段性，需輔導原告或進行教育訓練。而 被告公司受領勞務遲延，原告無須補服勞務，並仍得請求被 告給付報酬、每年加發2 個月薪資、按月提繳勞工退休金。 是原告起訴確認僱傭關係存在，依民法第487 條規定請求每 月薪資、每年應加發之薪資、及依勞工退休金條例第6 條、 第14條規定提撥勞工退休準備金至原告個人退休金專戶內。 爰聲明：㈠確認兩造間之僱傭關係存在。㈡被告應自105 年 4 月18日起至原告復職日止，按月於每月3 日給付原告4 萬 8,000 元，暨自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息 百分之5 計算之利息。㈢被告應自105 年4 月18日起至原告
復職日止，每年於2 月3 日給付原告9 萬6,000 元，暨自各 期應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利 息。㈣被告應自105 年4 月18日起至原告復職日止，按月提 撥2,892 元至原告之勞工退休準備金專戶。㈤願供擔保請准 宣告假執行。
二、被告辯稱：
原告於104 年1 月26日起任職被告公司擔任專利工程師，負 責將公司開發之技術概念自Google Patent Search進行「初 步內部檢索」，並將該結果製成「檢索報告」提交主管，以 評估、決定是否有申請專利權之可行性及必要性。然原告於 任職期間交辦之工作嚴重遲延、未依公司規定請研發人員提 交提案書、專利檢索成果敷衍草率、未經請假無故不到或每 日供勤未達約定8 小時等等，經主管數次規勸仍置之不理， 工作態度極為散漫。此外，被告公司成立迄今持續虧損嚴重 、業務量亦大幅緊縮，迫使被告公司必須調整營運方式，將 重心置於既有產品之維護，且新產品研發進度未如預期，內 部專利檢索之需求隨之銳減。被告公司於105 年4 月18日依 勞基法第11條第2 款「業務緊縮、虧損」、第4 款「業務性 質變更有減少勞工之必要」、第5 款「不能勝任工作」之事 由終止與原告之勞動契約，終止契約合法，僱傭關係合法終 止，被告無須給付原告薪資及提撥勞工退休金等。至於資遣 通知書上係漏載勞基法第11條第2 款事由，並非訴訟中新增 事由等語置辯，聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回。三、不爭執事項（本院卷二第7 頁至第8 頁、第72頁、第76頁至 第78頁、第83頁、第99頁）：
㈠、原告於民國104 年1 月26日起於被告公司擔任專利工程師， 每月薪資4 萬8,000元，每年2 月3 日加給2 個月薪資。㈡、被告公司於105 年4 月18日通知資遣原告，資遣通知單上記 載資遣事由為對於所擔任之工作不能勝任、業務性質變更有 減少勞工之虞又無適當工作可供安置。
㈢、被告於105 年4 月19日給付資遣費3 萬838 元、預告期間工 資3 萬2,000 元、補償金2 萬7,353 元、105 年4 月1 日至 18日之薪資2 萬8,800 元，扣除稅金及勞保費後共11萬4,05 6 元給原告。
㈣、原告於105 年4 月19日至被告公司主張欲提供勞務，遭被告 公司拒絕。
㈤、兩造曾至中華民國勞資關係服務協會進行調解，於105 年5 月6 日調解不成立，被告公司曾寄發被證14之存證信函給原 告，原告於105 年5 月17日收受。
㈥、被告公司於103 年7 月28日成立至105 年3 月，財務報告均
呈現持續虧損狀態。
㈦、原證1 至5 及附件形式上之真正。
㈧、被證1 、被證2 、被證4 至被證10、被證12至被證15、被證 17至被證29形式上真正。
四、本院得心證之理由：
本件爭點為被告終止與原告間之勞動契約是否合法？如業已 終止為何日？被告於105 年4 月18日資遣事由是否包括被告 有虧損及業務緊縮之事由？被告公司是否有勞基法第11條第 2 款、第4 款、第5 款之事由而得終止勞動契約？是否符合 解雇之最後手段性？原告得否請求被告給付薪資、提撥勞工 退休準備金？茲論述如下：
㈠、被告於105年4月18日資遣事由是否包括被告有虧損及業務緊 縮之事由？
1.按勞基法第11、12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使勞 工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠 信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護勞工之 意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，同理，雇主亦不得於 原先列於解僱通知書上之事由，於訴訟上為變更再加以主張 。被告於資遣通知書上載明事由為「公司業務性質變更。有 減少勞工之必要，又無適當工作可供安置」、「勞工對於所 擔任之工作確不能勝任」（本院卷一第110 頁），且無證據 證明被告於105 年4 月18日另告知原告終止契約之事由包括 虧損或業務緊縮，是以105 年4 月18日資遣之事由應未包括 虧損及業務緊縮。
2.原告旋於105 年4 月21日提出調解聲請主張恢復僱傭契約， 被告於同年5 月6 日調解程序中表示公司虧損及業務緊縮而 資遣原告，此參見中華民國勞資關係服務協會勞資爭議調解 紀錄甚明（調解卷第16頁）。被告公司復於105 年5 月6 日 以內湖北勢湖字第60號存證信函通知原告，終止契約之事由 為：本公司虧損嚴重，同時因為專利業務緊縮，有調整業務 內容、減少勞工之必要，又李宜鴻勞工對於所擔任之工作內 容未達預期績效，又不服公司主管命令，且經勸導仍未見改 善，顯不符本公司之期待，確實不能繼續勝任專利工程師一 職，故於105 年4 月18日正式資遣等語，有該存證信函足參 （本院卷一第113 頁）。是以被告確實於起訴前即向原告表 示公司虧損及業務緊縮而資遣，此非臨訟變更終止契約之事 由，係於調解時另主張以虧損及業務緊縮為由終止兩造間之 勞動契約。
㈡、被告公司是否有勞基法第11條第2 款、第4 款、第5 款之事 由而得終止勞動契約？是否符合解僱之最後手段性？
1.按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終 止勞動契約，觀諸勞基法第11條第5 款規定至明。按雇主得 否以勞工對於所擔任之工作確不能勝任為由，依勞基法第11 條第5 款規定，預告終止與勞工間之勞動契約，應就勞工之 工作能力、身心狀況、學識品行等積極客觀方面；及其主觀 上是否有「能為而不為」，「可以做而無意願」之消極不作 為情形，為綜合之考量，方符勞基法在於「保障勞工權益， 加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」之立法本旨。此有最 高法院98年度臺上字第1198號判決意旨、95年度臺上字第91 6 號判決意旨可資參照。再按勞基法第11條第5 款規定勞工 對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動 契約。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇 主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主得解僱 勞工。其原因固包括勞工客觀行為及主觀意志，舉凡勞工客 觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義 務均應涵攝在內，惟仍須雇主於其使用勞基法所賦予之各種 手段，仍無法改善之情況下，始得終止勞動契約，庶符「解 僱最後手段性原則」，此亦有最高法院101 年度臺上1546號 判決、100 年度臺上字第800 號判決、98年度臺上字第1088 號判決意旨可供參照。故勞工主觀上是否有怠忽所擔任之工 作，致不能完成，或有違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務 等不能勝任工作情形時，仍應兼顧此解僱最後手段性原則， 故於判斷勞工是否有此主觀事由，即應就雇主是否有通知改 善後勞工仍拒絕改善情形，或勞工已直接告知雇主不能勝任 工作，或故意怠忽工作，或故意違背忠誠履行勞務給付之義 務等情形，綜合判斷之，以昭公允。至工作上偶爾疏忽，乃 人情之常，工作品質之高低，亦因人而異，必該勞工工作疏 忽或工作品質低落之情形，達於不能勝任工作之情形，始符 合勞基法第11條第5 款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝 任之要件，尚難僅因雇主主觀上片面認定勞工工作偶有疏忽 ，或工作品質比工作同仁低落，遽認不能勝任工作而准雇主 終止勞動契約。
2.被告主張原告工作態度散漫，不服從主管之指示，時常遲到 早退、無故不到，經提醒後仍未改善等情，為原告所爭執。 原告於106 年2 月14日言詞辯論期日否認被告公司要求原告 需工作每週5 日、每日8 小時及一定之上班時間等相關工作 規則（參見本院卷二第100 頁）。惟對照原告先前於書狀承 認於被告公司每日需工作時數滿8 小時，此參見原告之準備 一狀、爭點整理狀（本院卷一第124 頁、第298 頁）、原告 與訴外人盧致環之往來電子郵件均可知（本院卷一第79頁）
。再查，被告公司因為原告時常遲到早退，故公司承辦人員 於104 年11月2 日以電子郵件重申上班時間為：上午9 時30 分至10時，且工作需滿8 小時，亦有被告提出電子郵件佐證 （本院卷一第81頁）。是以原告明確知悉被告公司對於上班 時間、每週工作5 日、每日工作滿8 小時之要求，於被告公 司提出其出缺勤不正常之證據後改稱被告公司間並無工作時 間、工作時數等約定。衡以，原告工作之性質為專利工程師 ，非專責之經理人，實難想像被告公司未與原告約定一定之 上班時間、工作時間時數，放任原告自行決定每日上班與否 及工作時數多寡，原告所言悖於常情，且與先前自認不符。 再則，原告曾於105 年1 月20日未進公司，由盧致環再次提 醒必須請假，且需以電子郵件提前向主管報告、副本通知人 資等情，原告則以電子郵件質疑請假規則是否變動云云，然 訴外人王顧問回覆為：請假的規則流程並無改變，於休假時 提前告知主管及人資單位，為正常休假管理程序並無修改等 語（本院卷一第78頁、第79頁）。原告之主管盧致環要求原 告請假時需事先告知主管，此均為事理之常，原告雖聲稱公 司規定改變，但從王顧問之回覆可知：請假規定並未改變。 何況現今科技發達，以電子郵件、通訊軟體、電話先向主管 請假，均非難事，但原告經主管於105 年1 月提醒後，復於 同年2 月19日上午未到公司，經主管再次通知伊必須請假（ 本院卷一第79頁、第80頁）。是以原告已於105 年1 月份上 午未到，經主管盧致環要求必須請假後，且其他主管亦確認 此為正常程序並無更改，其仍於2 月19日依然上午不到未事 先請假，再經主管要求後始補請假，足見原告對於工作態度 散漫，及對於公司主管之指示不予服從。又原告明知被告公 司對其要求其每日需工作滿8 小時，此工作時間應為扣除休 息時間後之時數，又工作時間及請假程序之遵守，對勞工極 為容易，縱使原告抗辯先前被告公司制度不周延屬實，但其 於104 年11月2 日後確知知悉上班時間及工作時數等要求， 但其上班時間有時仍為11時甚至上午不到，此無視被告公司 工作時間規定之態度，對公司之生產秩序有一定影響，況其 連上班時間均無法遵守，公司要求遵守其他工作規則是否得 以遵守，令人存疑。況且，原告遲到早退，並非被告公司所 允許之行為，被告公司人資已經提醒其上班時間開始為9 時 30分至10時許，而原告之主管盧致環表示公司要求每日8 小 時之工作時數不代表可以上早上不來也不請假（本院卷一第 79頁）。是以被告公司對於原告之出缺勤情形已有提醒，並 未同意原告得以如此遲到早退。但原告仍於附表所列之日期 遲到，且工作時間均未滿8 小時，如扣除中間休息時間後，
則原告實際工作時間更短，該日不滿6 小時或7 小時，由於 工作繼續4 小時後應有休息30分之休息，為勞基法第35條所 規定。是休息時間不包括在正常工作時間之內，並為常態事 實，是原告稱附表所示日期當日工作從未中間休息，為被告 否認，此為變態事實，應由原告舉證證明之，但原告未舉證 為之，堪認其工作時數未達被告公司要求。又縱使如原告所 稱，其於附表所示之日期期間從未休息屬實，但其工作時間 仍未滿8 小時。
3.另查，原告接受提案申請，至實際提出檢索報告之日期，如 附件一所示（本院卷一第239 頁，附件一「原告收受研發工 程師專利提案之日期」欄請對照被證27原告寄給盧致環之專 利提案清單；「原告向盧致環實際提出檢索報告之日期」欄 請對照被證26即原告寄發給盧致環之檢索報告），是以每1 件專利檢索從提案交辦至完成檢索報告均超過1 、2 個月完 成。105 年1 月28日至105 年1 月29日原告與其主管盧致環 關於工作目標之電子郵件往來可知，盧致環要求原告1 天上 班8 小時至少須完成一件專利檢索，惟原告卻告知需80小時 始能完成1 件專利檢索（本院卷一第72頁）。然比對原告曾 於104 年5 月14日委請台灣科技專利商標事務所進行專利檢 索，其要求對方以4 小時為檢索時程等語（本院卷一第227 頁）。由是可知，原告所稱完成臺灣、美國、中國之專利檢 索，原告認為4 小時即可完成，故對廠商如此要求，是其主 觀上亦認為檢索時間數小時即可。但對其主管詢問其檢索速 度及報告為何遲延時，其則回覆稱需要80小時方能完成一件 檢索，縱使專利檢索細緻程度有所不同，然原告之工作效率 確實不甚理想。被告公司再於105 月11月間委託國昊智權事 務所暨管理顧問有限公司（下稱國昊智權公司），以「Goog le Patent 」單一檢索工具，針對美國地區進行檢索，則國 昊智權公司之回復：「約4 至5 小時」即可完成系爭檢索， 有電子郵件（本院卷一第240 頁至第242 頁）可參。又被告 公司於105 月11月8 日將TMP-15019 技術，委請北美智權股 份有限公司（下稱北美智權公司）以三種檢索工具針對台灣 、中國、美國，進行複雜之檢索，北美公司之回覆為：順利 的話時間大概2-3 小時，不順利就可能1.5 倍到2 倍（本院 卷一第243 頁至第245 頁）。從被告公司提供詢問二家專利 廠商之結果，其完成「Google Patent 」、或用三種工具檢 索專利，有2 、3 小時或4 小時到5 小時，與盧致環要求之 檢索時間差距不大，反而是與原告向盧致環表示完成1 件檢 索需80小時差距甚大，況且，原告給予廠商之專利檢索時間 為4 小時，見其對自己與對他人之標準不同。原告完成專利
檢索之效率，與被告公司所徵詢之業者有顯著之差距。再者 ，原告任內被告公司46件專利提案僅有1 件完成，參見原告 寄發給盧致環之電子郵件（本院卷一第207 頁至第213 頁） 甚明，是以原告之工作效率及效能確實未符合被告公司之經 濟上目的。復參照105 年1 月21日主管盧致環寄發給原告關 於編號TMP -15027發明提案之電子郵件往來（本院卷一第73 頁）、105 年1 月21日編號TMP-15 019發明提案之電子郵件 往來（本院卷一第74頁）、以及105 年2 月1 日主管回復原 告關於編號TMP-15027 檢索報告之電子郵件往來（本院卷一 第76頁）可知，原告進行專利檢索後，應將個別專利特徵之 相關前案加以整理製作成報告書，盧致環除表示對於編號TM P-15027 、TMP -15019兩件發明提案之專利檢索應予重寫， 但指示下達1 個月後，原告仍未完成，盧致環再加以催促後 原告方完成，並於電子郵件中詳細論述原告報告疏失之處， 此參諸電子郵件（本院卷一第76頁）。是以原告完成專利檢 索所需時間過長，提案後完成檢索報告歷經1 、2 個月方完 成，於其主管指正修正後，1 個月後方能完成修改，可見其 客觀上無法勝任該工作，而其對於主管之指示拒絕接受，此 從被證5 、被證8 之電子郵件（本院卷一第70頁至第72頁、 第76頁至第77頁）往來內容可得而知，是其主觀上亦無意願 為之。
4.揆諸前述，勞基法第11條第5 款需斟酌勞工之工作能力、身 心狀況、學識品行等積極客觀方面；及其主觀上是否有「能 為而不為」，「可以做而無意願」之消極不作為情形，為綜 合之考量。被告公司以電子郵件公告上班時間、工作時數， 原告之主管亦曾口頭提醒上班時間、工作時間，但不見原告 改善其工作遲到及工作時數不足之情形，然而「準時到班」 、「每日工作時間滿8 小時」乙事對原告而言，並非難事， 其於主管叮囑後仍然輕忽，遲到早退之情形依然故我，且原 告對於專利檢索效率不佳，進度遲延，經主管催促後仍不見 原告改善，是堪認被告已促請原告應注意忠誠履行勞務給付 之義務，然原告仍完全無視被告公司之工作規定及主管指示 ，對於企業經營秩序有一定程度之影響，又被告公司於104 年12月31止累計虧損已逾實收資本額且負債超過資產總額， 有臺北市商業處105 年3 月3 日北市商二字第1050812400號 函可證（本院卷一第58頁），是被告公司於105 年間已屬於 財務不佳之狀況，因之對於員工之工作效率、效能有其標準 要求遵守，合乎情理，原告主觀上即有不遵守被告公司工作 規定之意，其再經勸導提醒後仍不改善，客觀上其工作效能 亦屬不佳，確有不能勝任工作之情形，故被告終止勞動契約
，自與解雇最後手段性原則不相違背。
5.被告依勞基法第11條第5 款終止勞動契約，業於105 年4 月 18日生效，其他終止契約事由自無庸再予審酌。五、綜上所述，原告既有「對於所擔任之工作確不能勝任」之情 事，則被告依勞基法第11條第5 款規定，終止兩造間之僱傭 契約，於法即無不合。是原告請求確認僱傭關係存在，其請 求被告給付薪資、按年加給2 個月薪資、提撥工退休金等均 為無理由，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即 失所依據，應併予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提未經援用之 證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附 此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第第78條 ，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 21 日
勞工法庭法 官 絲鈺雲
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 106 年 2 月 22 日
書記官 郭如君
附表：
┌──┬───────┬───────┬───────┬───────┐
│編號│日期 │上班時間 │下班時間 │上下班時間間距│
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│1 │105年1月5日 │上午 10:36:39 │下午 06:10:03 │7時33分24秒 │
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│2 │105年1月15日 │上午 11:00:09 │下午 06:59:01 │7時58分52秒 │
├──┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│3 │105年1月19日 │上午 10:32:56 │下午 06:12:26 │7時39分30秒 │
├──┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│4 │105年2月3日 │上午 11:02:50 │下午 06:01:44 │6時58分54秒 │
├──┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│5 │105年2月15日 │上午 11:16:23 │下午 06:18:08 │7時01分45秒 │
├──┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│6 │105年2月16日 │上午 10:54:10 │下午 06:19:11 │7時25分01秒 │
├──┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│7 │105年2月17日 │上午 10:53:42 │下午 06:24:46 │7時31分04秒 │
├──┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│8 │105年2月19日 │下午 12:42:44 │下午 06:03:34 │5時20分50秒 │
├──┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│9 │105年3月14日 │上午 10:53:53 │下午 05:54:51 │7時00分58秒 │
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│10 │105年3月15日 │上午 11:00:08 │下午 06:15:50 │7時15分42秒 │
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│11 │105年3月21日 │上午 10:58:05 │下午 06:01:41 │7時03分36秒 │
├──┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│12 │105年3月28日 │上午 10:41:59 │下午 06:00:37 │7時18分38秒 │
├──┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│13 │105年4月11日 │上午 11:13:24 │下午 06:20:20 │7時06分56秒 │
├──┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│14 │105年4月18日 │上午 11:20:35 │下午 05:57:31 │6時36分56秒 │
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