臺灣士林地方法院民事判決 104年度重訴字第403號
原 告 劉金菊
楊育貞
陳葦維
共 同
訴訟代理人 蕭仁杰律師
複 代 理人 游泗淵律師
被 告 邱建峰
訴訟代理人 廖修譽律師
被 告 林義欽
上列當事人間過失致死案件，原告提起刑事附帶民事訴訟請求損
害賠償事件，經本院刑事庭裁定（103 年度重附民字第17號）移
送前來，本院於民國106 年1 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告邱建峰應各給付原告劉金菊、陳葦維新臺幣柒拾萬元，及自民國一○四年十月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告邱建峰應給付原告楊育貞新臺幣柒拾陸萬伍仟元，及自民國一○四年十月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告邱建峰負擔百分之二十四，餘由原告負擔。本判決第一項於原告劉金菊、陳葦維各以新臺幣貳拾肆萬元為被告邱建峰供擔保後，得假執行；但被告邱建峰如各以新臺幣柒拾萬元為原告劉金菊、陳葦維預供擔保後，得免為假執行。本判決第二項於原告楊育貞以新臺幣貳拾伍萬伍仟元為被告邱建峰供擔保後，得假執行；但被告邱建峰如以新臺幣柒拾陸萬伍仟元為原告楊育貞預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告林義欽經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期 日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告 之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明 文。本件原告起訴時原聲明為：（一）被告應連帶給付原告 劉金菊新臺幣（下同）259 萬9,871 元，及自起訴狀繕本送 達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（ 二）被告應連帶給付原告楊育貞463 萬3,519 元，及自起訴
狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息。（三）被告應連帶給付原告陳葦維200 萬元，及自起 訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。（四）願供擔保，請准宣告假執行（見本院103 年 度審重附民字第5 號卷第1 頁正、反面，下稱附民卷）。嗣 於民國105 年4 月13日當庭將訴之聲明第1 項至第3 項之遲 延利息起算點變更為自送達最後一位被告林義欽（下與邱建 峰合稱為被告，如僅指單一被告，則省略稱謂）之翌日即10 4 年10月8 日起算，另追加民法第191 條規定為本件請求權 基礎（見本院卷一第91頁、第92頁）。核原告前揭所為，就 延後利息起算點部分，係減縮應受判決事項之聲明，而其追 加民法第191 條規定為請求權基礎部分，參酌原起訴內容， 均係基於主張被告為發生本件侵權行為損害事實所牽涉工作 物之所有人，其等各自違反義務之不作為構成過失共同侵權 行為之同一基礎事實，於追加前、後之主要爭點相同，相關 訴訟及證據資料亦可相互援用，核與首揭法條規定相符，在 程序上均應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：邱建峰為新北市○○區○○街00○0 號、78之2 號建物（該2 建物位在同棟公寓之2 、3 樓，下分別稱系爭 2 樓房屋、系爭3 樓房屋，該棟公寓下稱為系爭建物）之實 際所有權人，其於96年至97年間將當時借名登記在訴外人楊 少莞名下之系爭2 、3 樓房屋暨坐落基地均出售並交付予林 義欽（林義欽陸續以訴外人歐陽鳳菊、陳裕元及俞珮嬑之名 義簽訂數份房地買賣契約），邱建峰於林義欽付迄買賣價金 及辦理上開房地之所有權移轉登記前，即容任林義欽在未向 主管機關申請建築執照或雜項執照之情形下，出資僱工至系 爭2 、3 樓房屋進行裝修，並在系爭3 樓房屋頂樓（下稱系 爭建物頂樓）加蓋鐵皮屋頂及磚牆等違建物，惟在該違建物 尚未興建完成前，因林義欽未能依約給付價款，其與邱建峰 乃在97年8 月間合意解除系爭2 、3 樓房屋暨坐落基地之買 賣契約，邱建峰並在98年年初按現狀收回系爭2 、3 樓房屋 。又林義欽在系爭建物頂樓興建未完成之違建物，曾於97年 9 月間經民眾檢舉及經系爭建物所在之新北市淡水區協元里 里長即訴外人蕭慶和申請拆除，嗣由新北市淡水區公所（下 稱淡水區公所）查報為違建後，新北市政府違章建築拆除大 隊（下稱新北市違建拆除大隊）曾派員至現場勘查，並認定 該違建物為業經拆除後殘存部分磚牆及建材之違建構造物（ 下稱系爭殘餘違建），而未進行相關違建處分、拆除程序。 林義欽為系爭殘餘違建之所有權人，本應負有管理、維護該
頂樓違建物及防範、排除危險之義務，惟其在解約並將系爭 2 、3 樓房屋返還予邱建峰後，即對殘留在系爭建物頂樓之 系爭殘餘違建不加聞問，顯未盡其妥為處理或拆除系爭殘餘 違建之義務。而邱建峰現仍為系爭3 樓房屋之所有權人，其 依現況收回系爭2 、3 樓房屋後，依一般社會通念，房屋頂 樓係由該棟最高樓層之住戶管領使用，故其對系爭建物頂樓 當有管理使用權，且依建築法第77條第1 項規定，建築物之 所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造暨設備安 全，是邱建峰亦負有清除、拆除、維護或穩固系爭建物頂樓 所存系爭殘餘違建之注意義務，避免可預見磚塊、建材掉落 致人死傷情事之發生，且其並無不能注意情形，然其數年來 竟疏未注意而放任系爭殘餘違建之磚牆傾頹、建材散落。10 2 年7 月13日蘇力颱風襲臺期間，於當日凌晨2 時53分許， 新北市政府警察局淡水分局中正路派出所員警即訴外人陳錦 榮甫職勤完畢，騎乘機車返家行經新北市○○區○○街00號 之系爭建物前，詎系爭殘餘違建之磚牆因颱風吹襲倒塌，倒 塌散落之磚塊紛從系爭建物頂樓掉落而擊中下方之陳錦榮頭 部，致陳錦榮因頭部外傷、鈍擊導致顱內出血死亡（下稱系 爭事故）。陳錦榮之所以遭系爭殘餘違建磚塊掉落擊中死亡 ，係因被告未盡前揭注意義務之行為所致，伊等分別為陳錦 榮之母、配偶及兒子，因陳錦榮不幸於意外中死亡而悲痛萬 分，並受有財產及非財產上損害，是被告自應對伊等負共同 侵權行為之損害賠償責任。爰依民法第184 條第1 項前段、 第191 條、第185 條、第192 條、第194 條規定，請求被告 連帶賠償下列損害：
㈠殯葬費用部分：
楊育貞於陳錦榮死亡後辦理後事所支出之殯葬費用26萬5,00 0 元。
㈡扶養費用部分：
⒈陳錦榮為劉金菊之子，劉金菊育有4 名子女，是依民法第11 14條第1 款、第1115條第3 項、第1117條第2 項等規定，陳 錦榮對劉金菊應負4 分之1 之扶養責任。而劉金菊為30年生 ，現居於花蓮縣，於陳錦榮死亡時年約71歲，依行政院內政 部之101 年花蓮縣簡易生命表可知，劉金菊餘命應有15.41 年，參照行政院主計處公布101 年花蓮縣平均每人每月消費 支出為1 萬7,173 元，1 年為20萬6,076 元。從而，依劉金 菊之餘命及每人每月消費支出計算，劉金菊可得受扶養費用 依霍夫曼計算式扣除中間利息後為59萬9,871 元。 ⒉陳錦榮為楊育貞之配偶，依民法第1116條之1 規定，陳錦榮 對楊育貞負有2 分之1 之扶養責任。而楊育貞為52年生，現
居新北市，於陳錦榮死亡時年約49歲，依行政院內政部之10 1 年新北市簡易生命表可知，楊育貞餘命應有36.09 年，參 照行政院主計處公布101 年新北市平均每人每月消費支出為 1 萬8,843 元，1 年為22萬6,116 元。從而，依楊育貞餘命 及每人每月消費支出計算，楊育貞可得受扶養費用依霍夫曼 計算式扣除中間利息後為236 萬8,519 元。 ㈢精神慰撫金部分：
陳錦榮於系爭事故中死亡，致伊等頓失至親，哀痛欲恆，迄 今仍無法撫平心中傷痛，故伊等因親人於意外中不幸身故所 受之非財產上損害，自得請求被告賠償每人各200 萬元之精 神慰撫金。
㈣綜上，被告應連帶給付劉金菊扶養費用及精神慰撫金共259 萬9,871 元（即59萬9,871 元＋200 萬元＝259 萬9,871 元 ）、連帶給付楊育貞殯葬費用、扶養費用、精神慰撫金共43 6 萬3,519 元（即26萬5,000 元＋236 萬8,519 元＋200 萬 元＝463 萬3,519 元）、連帶給付陳葦維精神慰撫金200 萬 元，並均應加計法定利息。
至伊等雖曾受領撫恤金、災害救助金及保險給付，惟法無明 文伊等在向侵權行為之加害人即被告求償時必須扣除該等金 額，且社會給付與損害賠償之性質不同，因陳錦榮具有警察 身分，國家依規定補償其遺屬，補償之利益不應歸由被告享 有；又保險金給付請求權與因侵權行為所生之損害賠償請求 權，並非出於同一原因，伊等自不因曾受領保險理賠即喪失 對被告求償之權利。是除伊等已受領由臺灣士林地方法院檢 察署（下稱士林地檢署）犯罪被害人補償審議委員會（下稱 犯罪被害人補審會）給付之補償金應自伊等請求金額扣除外 ，被告均不得主張扣除或減免伊等前已受領之社會給付或保 險金數額等語，並聲明：（一）被告應連帶給付劉金菊259 萬9,871 元，及自104 年10月8 日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息。（二）被告應連帶給付楊育貞463 萬3, 519 元，及自104 年10月8 日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息。（三）被告應連帶給付陳葦維200 萬元，及 自104 年10月8 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。（四）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告邱建峰則以：伊雖因繼承而取得系爭2 、3 樓房屋暨坐 落基地之所有權，惟就系爭建物頂樓並未與其他系爭建物之 共有人達成分管協議而得專用，故不具有獨立管理、使用系 爭建物頂樓之權限，此由伊出售房地予林義欽時，所有簽訂 之契約文件上均載明買賣標的僅包含「系爭2 、3 樓房屋」 ，並無任何同意或允許林義欽得獨占使用系爭建物頂樓之約
定即可得知，是伊實未容任林義欽使用系爭建物頂樓加蓋違 建物，嗣伊因林義欽無法履約而解除買賣契約後，亦僅收回 契約中所載「系爭2 、3 樓房屋」之標的範圍，並未包含林 義欽在系爭建物頂樓所加蓋之違建物。系爭殘餘違建自始係 由林義欽出資興建，其即原始取得該違建物之所有權，伊並 無事實上處分權，自無管領維護之可能。又中央營建主管機 關依建築法授權制定之違章建築處理辦法，其中第2 條、第 3 條、第5 條及第8 條明定，對於違章建築，僅有直轄市、 縣（市）主管建築機關或其委託單位方得執行拆除，且應於 違章建築查報人員報告之日起5 日內實施勘查，認定違建物 是否應予拆除；而違章建築拆除後屬廢棄物者，則由違章建 築所有人、使用人或管理人負清除責任，故位於系爭建物頂 樓之系爭殘餘違建，僅新北市政府工務局或新北市違建拆除 大隊依法具有拆除權限，並應由該違建物之所有人、使用人 或管理人負責清除拆除後之廢棄物。然系爭殘餘違建屢由當 地里長蕭慶和申請淡水區公所協助派員處理，而經淡水區公 所查報為違建後，因當時新北市違建拆除大隊與新北市政府 工務局相互推諉，未依法執行拆除，致系爭殘餘違建繼續留 存在系爭建物頂樓，顯有行政怠惰之失，而拆除違章建築之 行為性質上既屬公法行為，伊依法即無拆除該違章建築之權 限，且系爭殘餘違建所剩磚牆及建材，縱屬廢棄物，因伊並 非該違建物之所有人、使用人或管理人，亦不負清除責任。 再者，系爭事故發生當日伊並未在現場，且伊實際上從未居 住在系爭建物所在地，無從知悉系爭殘餘違建之後續狀況， 亦無注意可能性，基此，伊既非系爭殘餘違建之所有權人， 事實上又無使用、管理之可能，顯不負有原告指稱之注意義 務及注意可能性。另系爭事故係發生於蘇力颱風襲臺時，當 日淡水地區最大風速已達13級，依中央氣象局之建議及天然 災害停止上班及上課作業辦法規定，應禁止人車外出並停止 上班上課，足見以當時之天氣狀況，外出即有因天災而受非 預期性傷害之可能，且觀諸陳錦榮之相驗屍體證明書，亦明 載其死亡原因係颱風所致，是系爭殘餘違建之存在，不必然 產生磚塊掉落擊中陳錦榮致其死亡之結果，而陳錦榮雖係基 於公務外出值勤，仍應負擔該天候可能產生危害之風險，故 綜觀系爭事故，在一般情形下，即使有同一條件存在，仍有 可能不發生此結果，亦即系爭殘餘違建存在與陳錦榮死亡間 無條件與結果相當之因果關係，僅為颱風因素所致之偶然事 實，原告未深究颱風因素使因果關係發生中斷之情形，亦有 違誤。系爭事故之發生，除肇始於林義欽在系爭建物頂樓加 蓋違建物之違法行為外，亦因新北市政府相關權責單位未依
法拆除系爭殘餘違建之不作為所致，原告理應追究新北市政 府行政怠惰之責任，而非要求管領權不及於系爭建物頂樓部 分，對系爭殘餘違建又無所有權之伊負責，況原告就系爭事 故另提起之國家賠償訴訟，業經臺灣高等法院以105 年度上 國字第10號判決（下稱系爭國賠判決）判命新北市違建拆除 大隊須負國家賠償責任，益證系爭殘餘違建之拆除權限確屬 新北市違建拆除大隊所有，伊無任何法律上義務、更無過失 可言。縱認伊就系爭事故仍應負侵權行為損害賠償責任，惟 系爭國賠判決已認定原告因系爭事故所受損害應全數由新北 市違建拆除大隊負擔，故其等之損害應已受到填補。又針對 劉金菊、楊育貞請求賠償扶養費用部分，依其等之資力，顯 無不能維持生活情事，故該部分請求應屬無據；且原告業已 受領包含撫卹金、災害救助金、保險給付及犯罪被害人補償 金在內之款項，顯無再強令伊負損害賠償責任之必要等語， 資為抗辯，並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利 之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告林義欽未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明 或陳述。
四、本件經兩造整理不爭執事項及爭點事項如下（見本院105 年 8 月15日準備程序筆錄，本院並依論述需要，調整其順序或 文字用語）：
㈠兩造不爭執之事項：
⒈陳錦榮係劉金菊之子、楊育貞之配偶、陳葦維之父，前為新 北市政府警察局淡水分局中正路派出所員警，其在102 年7 月13日蘇力颱風襲臺期間，於當日凌晨2 時53分許甫值勤完 畢，騎乘機車返家行經系爭建物前，因系爭建物頂樓存有原 增建物遭部分拆除後所剩餘之系爭殘餘違建，而系爭殘餘違 建遭颱風吹襲致部分倒塌，倒塌散落之磚塊自頂樓落下，因 而擊中路過下方之陳錦榮頭部，致陳錦榮因頭部外傷、鈍擊 導致顱內出血死亡。（見附民卷第12頁至第14頁、士林地檢 署102 年度相字第358 號卷第544 頁，下稱相字卷） ⒉系爭2 、3 樓房屋暨坐落基地之原實際所有權人均為邱建峰 ，僅借用楊少莞之名義辦理所有權登記。邱建峰與有意購買 前開不動產之林義欽，陸續在96年12月10日、97年4 月21日 、同年6 月11日以賣方楊少莞、買方歐陽鳳菊、陳裕元、俞 珮嬑名義分別簽訂數份房地買賣契約書，楊少莞之代理人即 訴外人張昱晴另曾與俞珮嬑在97年6 月25日簽訂不動產買賣 契約附屬協議並至民間公證人事務所辦理公證。（見相字卷 第294 頁至第476 頁）
⒊林義欽簽約買受系爭2 、3 樓房屋暨坐落基地後，於付迄價
金並辦理所有權移轉登記前，曾出資僱工至上開房屋進行裝 修，並於系爭建物頂樓興建含鐵皮屋頂及磚牆在內之違章建 築。嗣因林義欽未能依約給付買賣價款，故其與邱建峰乃依 不動產買賣契約附屬協議、解約同意書等約定，於97年8 月 間合意解除上開房地之買賣契約，並由邱建峰於98年年初按 現狀收回系爭2 、3 樓房屋之占有。（見相字卷第293 頁、 第315 頁至第318 頁；士林地檢署102 年度偵字第9722號卷 第150 頁至第151 頁，下稱偵字卷；本院103 年度易字第19 5 號卷一第76頁至第81頁，下稱刑事卷）
⒋邱建峰另於100 年8 月26日將系爭2 樓房屋暨坐落基地出售 予訴外人鄭阿明，由鄭阿明以其子即訴外人鄭元魁名義於同 年9 月7 日辦畢所有權移轉登記。（見相字卷第156 頁、第 158 頁至第159 頁）
⒌系爭建物1 樓登記為訴外人郭福林所有，其曾於97年間將該 屋出租予訴外人林龍溢。系爭3 樓房屋暨坐落基地目前仍登 記為楊少菀所有。（見相字卷第153 頁至第155 頁、第157 頁）
⒍相字卷第487 頁上方照片所示位於系爭建物頂樓之系爭殘餘 違建，自97年9 月間即已呈現該外觀矗立於該處，核屬原有 頂樓搭蓋建物經部分拆除後剩餘之磚牆及建材。新北市淡水 區協元里里長蕭慶和曾於97年9 月26日以系爭殘餘違建有倒 塌傾頹、危及路人及車輛安全之虞，提出申請書請求淡水區 公所派員勘查處理，淡水區公所就系爭殘餘違建亦曾因民眾 陳情而於97年9 月16日作成違章建築查報單，嗣經新北市違 建拆除大隊派員至現場勘查後，以「標的物經勘查後已由業 主自行拆除違建構造物」為由，認經部分拆除後之系爭殘餘 違建狀況已達不堪使用之標準，故未作成相關處分，並以97 年9 月30日北縣拆認字第0970042376號函請淡水區公所於日 後發現系爭殘餘違建有新（復）建情形時再依規定查報。蕭 慶和另於98年8 月12日以相同事由提出申請書請求淡水區公 所派員勘查系爭殘餘違建，經淡水區公所轉呈新北市政府工 務局辦理，新北市政府工務局在98年12月10日以北工使字第 0980994026號函覆系爭殘餘違建經新北市違建拆除大隊在98 年10月31日現勘結果，未發現有新（復）建情事，並陳明該 建築物是否影響結構安全部分應依建築法第77條第1 項等規 定辦理之旨。（見刑事卷一第35頁至第44頁反面） ⒎邱建峰因系爭事故，前經士林地檢署檢察官認定涉犯過失致 死罪嫌而提起公訴（102 年度偵字第9722號起訴書），嗣經 本院103 年度易字第195 號、臺灣高等法院104 年度上易字 第1574號刑事判決認定其犯刑法第276 條第1 項之過失致人
於死罪，處有期徒刑3 月確定。（見偵字卷、刑事卷、臺灣 高等法院104 年度上易字第1574號卷全卷） ⒏楊育貞前以林義欽就系爭事故亦涉犯刑法第276 條第1 項之 過失致人於死罪嫌，向士林地檢署提出刑事告訴，經士林地 檢署檢察官作成103 年度偵緝字第279 號不起訴處分，並經 臺灣高等法院檢察署以103 年度上聲議字第6468號處分駁回 再議而確定。（見本院卷一第74頁至第77頁） ⒐原告以新北市違建拆除大隊就系爭殘餘違建之處理過程有怠 於執行職務情事為由，依國家賠償法第2 條第2 項後段規定 向本院提起國家賠償訴訟，經本院以104 年度國字第3 號判 決駁回原告之訴。原告上訴後，嗣由臺灣高等法院以系爭國 賠判決改判新北市違建拆除大隊應賠償原告精神慰撫金各70 萬元。（見本院卷一第78頁至第86頁、卷二第15頁至第22頁 ）
⒑陳錦榮之遺屬即原告於102 年10月23日依犯罪被害人保護法 規定向士林地檢署犯罪被害人補審會申請犯罪被害補償金， 經該會於103 年4 月24日以102 年度補審字第72、73、74號 決定書決定補償楊育貞精神慰撫金30萬元、殯葬費用20萬元 ；補償陳葦維、劉金菊精神慰撫金各30萬元，士林地檢署並 已於103 年5 月22日全數給付完訖。（見士林地檢署102 年 度補審字第72號卷全卷，下稱補審卷）
⒒楊育貞因系爭事故曾受領淡水區公所核發之災害救助金20萬 元、勞工保險喪葬給付5 萬7,180 元、新北市政府喪葬給付 20 萬2,100元，另自102 年8 月起至114 年7 月止，每年可 領取年撫恤金25萬7,596 元；楊育貞、陳葦維因系爭事故共 同受領公教人員保險死亡給付145 萬5,120 元、一次撫恤金 196 萬4,538 元。（見補審卷全卷、本院卷一第168 頁、第 169 頁）
㈡本件爭點：
⒈原告依民法第184 條第1 項前段、第191 條、第185 條規定 ，主張被告成立過失共同侵權行為，應負連帶賠償責任，有 無理由？
⑴邱建峰是否不法侵害陳錦榮之生命權，而應負侵權行為損害 賠償責任？
①邱建峰對於系爭建物頂樓有無使用、管領之權能？ ②邱建峰是否負有管理、維護系爭建物頂樓之系爭殘餘違建， 防免該違建倒塌及磚塊掉落等危險發生之權限與義務？其是 否有拆除系爭殘餘違建之權能？
③如①、②為是，邱建峰就系爭殘餘違建之管理、維護，是否 已盡相當之注意義務而無過失？
④邱建峰之不作為與系爭事故之發生有無因果關係？ ⑵林義欽未向主管機關申辦建築執照或雜項執照即在系爭建物 頂樓搭蓋鐵皮屋頂等建物，嗣於解除買賣契約後將系爭2、3 樓房屋交還邱建峰時，是否未妥為拆除系爭殘餘違建而疏於 盡到防範、排除危險之義務，致系爭事故發生，而應負侵權 行為損害賠償責任？
⑶被告是否成立過失共同侵權行為？
⒉如⒈為有理由，則原告得請求賠償之金額若干？五、得心證之理由：
㈠邱建峰應依民法第184 條第1 項前段規定，對其不法侵害陳 錦榮生命權之行為，負損害賠償責任。
⒈邱建峰對於系爭建物頂樓有使用、管領權能，且其負有管理 、維護系爭殘餘違建，防免該違建物倒塌、傾頹致生危害於 他人之義務。
⑴查登記在楊少莞名下之系爭2 、3 樓房屋暨坐落基地，實為 邱建峰所有，邱建峰透過友人即訴外人朱壯國介紹將上開房 地出售予林義欽，而林義欽為能順利向銀行申辦貸款，雙方 乃陸續以買方歐陽鳳菊、陳裕元及俞珮嬑與賣方楊少莞之名 義簽訂數份房地買賣契約及附屬協議，嗣因林義欽未能依約 給付價款，其所交付用以支付買賣價金之支票經提示後亦遭 退票，雙方乃解除房地買賣契約等事實，為兩造所不爭執， 並經林義欽、陳裕元、朱壯國及代理楊少莞簽訂上開契約之 邱建峰女友即訴外人張昱晴於本院刑事庭審理中證述綦詳（ 見刑事卷一第87頁反面至第112 頁、第191 頁至第196 頁） ，復有系爭2 、3 樓房屋暨坐落基地之土地、建物登記謄本 及異動索引、建物、土地所有權狀、各該房地買賣契約及經 公證之不動產買賣契約附屬協議、解約同意書、買賣契約但 書、支票及退票理由單與簽收註記、收款證明在卷可按（見 相字卷第153 至167 頁、第293 頁、第294 頁至第297 頁、 第298 頁至第313 頁、第315 頁至第325 頁、第327 頁至第 381 頁、第382 頁至第384 頁、第386 頁、第387 頁、第38 9 頁至第397 頁、第398 頁至第409 頁、第410 頁至第411 頁、第413 頁至第476 頁），堪信為真。而邱建峰辯稱其在 96年12月間與林義欽簽訂買賣契約時，系爭建物頂樓尚無任 何建物，其曾同意林義欽在付清買賣價金並辦理所有權移轉 登記前，即僱工至系爭2 、3 樓房屋裝修，其係因林義欽未 能依約給付買賣價金而發生爭議，乃合意解除買賣契約，並 按現況收回系爭2 、3 樓房屋後始發現系爭建物頂樓已被加 蓋建物且有部分拆除痕跡等情（見相字卷第18頁至第19頁、 第203 頁至第204 頁、偵字卷第151 頁、刑事卷一第19頁）
，核與介紹邱建峰、林義欽買賣上開房地之朱壯國於本院刑 事庭審理時所證：頂樓完全沒有建物、林義欽委託我裝修系 爭房屋（按：指系爭建物）時，頂樓上方是空的、系爭建物 頂樓係由林義欽所建造，因為林義欽就後期工程有找我過去 現場看一下，所以我知道頂樓是林義欽做的、原本沒有鐵皮 屋頂，是3 樓的水泥樓頂板有漏水、鋼筋外露，所以林義欽 把3 樓樓頂板打掉重做，與頂樓增建一起施作等語（見刑事 卷一第88頁至第89頁反面）及林義欽在另案其涉犯過失致人 於死罪嫌案件（即士林地檢署103 年度偵緝字第279 號）中 所述：因為建物漏水很嚴重，我幫它加蓋鐵皮，還有施作磚 牆，後來他（指邱建峰）沒交屋，我就沒完成；我跟邱建峰 是朋友，他說他房子閒置，他說等貸款下來再交屋，他說我 可以先施工沒關係、之後在頂樓部分本來要增建做1 個採光 罩，也就是磚造的牆面再加上鐵皮屋頂，但還沒完成鐵皮屋 頂，邱建峰就沒收我的訂金，所以我就沒有繼續施工等情（ 見刑事卷二第41頁反面）大致相符。另參酌行政院農業委員 會林務局農林航空測量所提供之96年10月28日及97年10月21 日航攝影像顯示，系爭建物頂樓在96年10月28日尚空無一片 ，惟在97年10月21日已存有數道磚牆隔間，此有該所103 年 7 月21日農測資字第1039230238號函暨檢附之放大航照圖（ 見刑事卷一第48頁至第51頁、外放證物袋）可憑。再對照淡 水區公所於97年9 月間因民眾陳情而查報系爭建物頂樓存有 如刑事卷一第38頁下方照片所示之違章建築，並經新北市違 建拆除大隊派員至現場勘查後，認定系爭建物頂樓之違章建 築係曾遭部分拆除之違建構造物（即系爭殘餘違建）乙情（ 見刑事卷一第37頁至第38頁反面），則系爭建物頂樓之加蓋 建物確係由林義欽在簽約後僱工出資興建，而該頂樓之加蓋 建物於97年9 月間已呈現系爭殘餘違建之樣貌等事實，亦堪 認定。
⑵按公寓或大樓屋頂平台，乃所以維護建築之安全與外觀，性 質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同 使用，自係公寓或大樓之共用部分，依民法第799 條第1 項 規定，應為公寓或大樓各區分所有人共有。原告雖主張邱建 峰前為系爭2 、3 樓房屋、現仍為系爭3 樓房屋之實際所權 人，依一般社會通念，公寓之頂樓平台乃歸最高樓層之建物 所有權人管理使用，故其應對系爭建物頂樓負管理之責等語 。然查，徵之於100 年間向邱建峰買受系爭2 樓房屋暨坐落 基地之鄭阿明、承租系爭建物1 樓經營禮儀社之林龍溢雖分 別於刑事案件審理中到庭證稱：「頂樓我們沒有權利去，我 們只有買2 樓部分」、「我只知道我的權利只有在2 樓而已
」、「我與我兒子（系爭2 樓房屋暨坐落土地之登記名義人 鄭元魁）權利沒有到頂樓，我們權利只有到2 樓而已」（見 刑事卷一第145 頁、第146 頁反面）、「我承租時本身沒有 去頂樓查看過」、「我看到頂樓違建，是我上網看GOOGLE地 圖才看到原來頂樓有1 個東西，我從來沒有上去看過」等語 （見刑事卷一第180 頁至第181 頁），惟細繹其等證述內容 ，依鄭阿明所證其不知何謂分管協議書、不瞭解系爭建物之 共有人有無達成分管協議、不清楚頂樓平台屬公寓大廈之區 分所有權人共有，僅曾由仲介告知3 樓不能使用等情（見刑 事卷一第146 頁、第148 頁反面），自其未能清楚瞭解建物 共用部分及分管協議之定義乙節，尚難以其僅買受系爭2 樓 房屋暨坐落基地並自行劃定使用範圍，而未探究是否仲介告 知「3 樓不能使用」是指「系爭3 樓房屋」抑或指「系爭建 物頂樓」不能使用之舉，逕認系爭建物之共有人彼此間曾就 頂樓之使用作成任何分管約定或存有默示分管協議之情形。 又倘若除系爭3 樓房屋所有權人以外之人均不得使用系爭建 物頂樓，則何以林龍溢於承租該棟建物1 樓時會取得通往頂 樓樓梯出入大門之鑰匙（見刑事卷一第181 頁），況出租建 物予林龍溢之郭福林於偵訊及刑事庭審理時已分別證述：「 我當初只有買1 樓，頂樓是否是共有我不清楚，因為平常我 也不會用到該處，出入口也不需要用到樓梯」、「在租給林 龍溢之前，我母親有時候會住在該址，我本人則沒有住過」 、「2 樓、3 樓都沒有人住，我也沒有碰過屋主，我會上去 樓上，是因為3 樓頂有時候會因下大雨而漏水，會漏到我的 1 樓，因此我要去排除…當時3 樓頂還沒有其他建築物，水 會從3 樓漏到2 樓，2 樓再漏到我的1 樓，因此我要上去頂 樓排除積水」、「我們就這棟公寓之公共樓梯與頂樓之使用 沒有簽分管協議書，本棟公寓是老房子，我岳母買下後就是 這樣子了」、「早期來講，樓梯上去後，2 樓的門用木頭釘 死了，3 樓的木門沒有被釘死，我就可以上去看積水」等語 明確（見偵字卷第154 頁、刑事卷一第186 頁反面、第187 頁反面、第188 頁反面），益證系爭建物之共有人並非完全 不得至系爭建物頂樓作任何使用，渠等間當無明確約定分管 使用系爭建物頂樓情事，而原告復未具體說明該棟建物共有 人間自何時形成系爭建物頂樓僅得由系爭3 樓房屋所有權人 使用之默示分管狀態，要難逕認其等主張系爭建物頂樓有分 管協議存在乙事為可採。惟縱令系爭建物頂樓未經共有人間 約定由系爭3 樓房屋所有權人邱建峰獨自管領使用，然無論 在邱建峰於96年12月間出售系爭2 、3 樓房屋暨坐落基地予 林義欽、嗣於98年間因解約而收回上開房地、再於100 年間
將系爭2 樓房屋暨坐落基地出售予鄭阿明等時點，邱建峰始 終仍為系爭3 樓房屋之所有權人，是就系爭建物頂樓之共用 部分，其基於共有人身分，自仍得實質管理、使用或維護該 頂樓空間，殊不因明示分管契約或默示分管協議存否而有所 不同，要屬當然。
⑶承前所述，系爭2 、3 樓房屋原均為邱建峰所有，且其對其 與林義欽簽訂房地買賣契約時，系爭建物頂樓尚空無一物之 情形知之甚詳，顯見其於簽約買賣時，已就標的物之既存狀 態具有相當瞭解。酌之邱建峰先後於警詢時陳稱：在96年12 月左右我賣給他（按：指林義欽）的時候頂樓是沒有任何建 築物，我與林義欽解約後，我才知道頂樓有違建（見偵字卷 第5 頁至第6 頁）；於偵訊時供承：在97年8 月解約時我才 有去看過，發現頂樓有加蓋且有被拆除的痕跡，但當時林義 欽只有付定金，並想要求我賠償裝潢費用，所以我只想儘快 收回房子，未為其他處置（見偵字卷第151 頁）；於本院刑 事庭審理中另稱：我出售系爭2 樓房屋予鄭阿明時就發現頂 樓的狀況，事實上在與林義欽解約後，我經過才發現（頂樓 狀況），但是我想不是我的東西所以沒有去處理，而解約後 發現的狀況就是「拆成廢墟的樣子」等語在卷（見刑事卷一 第20頁反面），堪認邱建峰最早在97年8 月間即已確知系爭 建物頂樓尚遺有其基於與林義欽簽訂系爭2 、3 樓房屋暨坐 落基地之買賣契約，而同意林義欽先行施作工程期間所興建 並留存之系爭殘餘違建甚明。再參以邱建峰復於100 年8 月 間將系爭2 樓房屋暨坐落基地出售予鄭阿明，並於同年9 月 7 日將所有權移轉登記予鄭元魁，嗣曾應買受人要求在系爭 3 樓房屋以帆布遮蔽窗框，以解決系爭3 樓房屋漏水至2 樓 室內問題，另尚在系爭建物頂樓安裝水塔供系爭2 樓房屋使 用等情，均據鄭阿明證述綦詳（見刑事卷一第144 頁、第14 5 反面至第146 頁、第149 頁反面），且為邱建峰所不否認 （見刑事卷一第150 頁正、反面），足見邱建峰對於系爭建 物頂樓遺有系爭殘餘違建之現況絕無不知之理，更曾在收回 系爭2 、3 樓房屋後至系爭建物頂樓從事設置水塔等管理、 使用之舉，益徵其基於共有人身分，就系爭建物頂樓確有實 質管領權能。
⒉邱建峰未盡管理、維護系爭建物頂樓上所存系爭殘餘違建之 義務，其不作為應有過失。
⑴觀諸邱建峰與林義欽曾簽署之解約同意書，其中明載買受人 在簽立買賣契約後，要求出賣人先行給予裝修房屋以配合銀 行貸款作業，雙方確認實際買賣日期為96年12月10日無誤， 買受人如無法依約在97年6 月25日前付款，雙方同意自該日
起終止契約，由買受人無條件返還房屋予出賣人…買受人不 得藉詞任何理由拖延返還出賣人房屋的時間，亦不得要求任 何名目之費用，得「現狀交還」等語（見相字卷第315 頁至 第322 頁），核與林義欽在本件刑事案件審理時所證：時間 一到，邱建峰他們就要沒收訂金，要我返還這個房子（按： 指系爭2 、3 樓房屋），我所施作的，跟房子一切現況，以 及所有東西，都歸邱建峰他們所有等語（見刑事卷一第109 頁）若合符節，佐以邱建峰自98年年初收回系爭2 、3 樓房 屋至系爭事故發生時已逾4 年，自其未曾向林義欽提出回復 原狀之要求乙情，足以推論邱建峰顯有依彼等於解約同意書 所訂按「現狀」交還（收回）房屋之意，及林義欽於歷時數 年後，早已無從支配、管理位於系爭建物頂樓之系爭殘餘違 建等事實，換言之，邱建峰已於收回上開房屋時承接「現狀 」，即應同時取得林義欽僱工裝修期間所施作包含系爭殘餘 違建在內等構造物之管理處分權限，並負維修防護之責，此 尚不因其是否將系爭建物頂樓納入買賣契約標的範圍而有所 不同。又無論系爭殘餘違建之所有權應歸屬於何人，邱建峰 依其共有人身分，本即對系爭建物頂樓具有管領、維護之權 能與義務，已如前述，而在其實質收回系爭2 、3 樓房屋後 ，更應就頂樓平台現存之狀態善盡管理、維護之責。況依卷