臺灣士林地方法院民事判決 104年度重家訴字第33號
原 告 楊高美華
訴訟代理人 楊嘉中律師
原 告 楊品蕙
楊堯任
上 二 人 郭芳宜律師
訴訟代理人
被 告 楊舜智
訴訟代理人 蔡育霖律師
蔡靜娟律師
戴竹吟律師
上列當事人間分割遺產等事件，本院於民國105 年12月12日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應塗銷對被繼承人楊建興所遺如附表一編號1 、2 所示之不動產所為之遺囑繼承登記，將上開不動產返還為兩造公同共有，並協同原告辦理繼承登記。
被繼承人楊建興所遺如附表一所示之遺產，由兩造按附表一「分割方法」欄所示之方式分割。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由兩造依附表三所示之比例負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同 意者不在此限；又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一 部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回 應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之 。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應 將筆錄送達。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之 表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者， 自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者， 視為同意撤回，家事事件法第51條準用民事訴訟法第255 條 第1 項但書第1 款、第262 條定有明文。
二、本件原告起訴請求撤銷被繼承人楊建興於民國102 年12月18 日所立之自書遺囑、確認原告楊高美華對被繼承人遺產有二 分之一之夫妻剩餘財產分配權利、確認原告對被繼承人所遺 不動產有特留分存在、被告應塗銷對被繼承人所遺不動產所 為之遺囑繼承登記、被繼承人遺產依原告起訴狀附表三、四 所示之方法分割。嗣原告於105 年4 月6 日具狀撤回關於確 認原告楊高美華對被繼承人遺產有二分之一之夫妻剩餘財產
分配權利、確認原告對被繼承人所遺不動產有特留分存在等 聲明（卷一第238 頁），被告十日內未提出異議，視為同意 撤回。又原告經歷次變更追加後，於105 年11月14日言詞辯 論期日聲明請求確認被告就被繼承人之繼承權不存在、被告 應塗銷對被繼承人所遺不動產所為之遺囑繼承登記、被告應 就被繼承人所遺不動產返還兩造公同共有並協同原告辦理繼 承登記、被繼承人遺產依原告主張之方式分割（卷三第55- 56頁），被告對原告前開變更追加並無異議，而為本案之言 詞辯論，視為同意變更追加，則原告所為訴之變更追加，於 法尚無不合。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）原告楊高美華與被繼承人楊建興前於65年11月1 日結婚， 被繼承人楊建興於104 年1 月17日死亡。原告楊高美華為 其配偶、原告楊品蕙、楊堯任、被告楊舜智均為其子女， 被繼承人遺產如附表一所示，兩造法定應繼分各均為四分 之一，原告等人法定特留分各均為八分之一。
（二）關於自書遺囑效力，及被告喪失繼承權，應塗銷系爭房地 遺囑登記等部分：
1.被繼承人楊建興於102 年12月18日立有自書遺囑，但系 爭自書遺囑未經公證人目睹民法第1190條所定之「立遺 囑人親自書寫遺囑全文」、「立遺囑人親自書立遺囑之 年、月、日」、「立遺囑人親自簽名」等要件，故系爭 遺囑並無效力。
2.楊建興死亡後，被告隱匿前開遺囑，獨自於104 年3 月 31日送件，以該遺囑及內湖區康寧路三段75巷223 號房 屋及所坐落土地（下稱系爭房地）之不動產所有權狀， 辦理遺囑繼承登記。被告自稱為遺囑執行人，卻未向親 屬會議或全體繼承人提示該自書遺囑，甚至違背遺囑執 行人職務，以損害其他繼承人、圖利自己之目的，隱匿 該自書遺囑，依民法第1145條第1 項第4 款之規定，當 已喪失繼承權。
3.縱認被告並未喪失繼承權，立遺囑人楊建興書立該自書 遺囑後，於104 年1 月5 日與信義房屋仲介股份有限公 司（下稱信義房屋）簽訂買賣仲介專任委託書出售系爭 房地，遺囑人前開所為與遺囑內容相牴觸，故依民法第 1221條之規定視為撤回。被告自不得再主張該遺囑效力 ，而取得系爭房地所有權。
4.又該房地所有權現登記在被告名下，而該遺囑為無效或 已視為撤回，故原告請求被告塗銷遺囑繼承登記返還為
兩造公同共有，及協同辦理繼承登記。
（三）原告楊高美華主張夫妻剩餘財產分配部分： 1.被繼承人如附表一所示之遺產均屬其婚後財產，原告楊 高美華為其配偶，雙方婚姻關係因被繼承人死亡而消滅 ，原告楊高美華自得依法行使夫妻財產分配請求權。又 被繼承人自102 年起至死亡前，自其名下臺灣銀行東湖 分行帳戶領取新臺幣（下同）3 萬元70次，計210 萬元 ；自其華南銀行東湖分行帳戶提領3 萬元13次，計39萬 元，此部分應屬被繼承人惡意處分，該249 萬元應追加 計算為被繼承人之婚後財產。
2.楊高美華於繼承開始日之婚後財產如下：⑴如卷一第78 頁所示之第一銀行帳戶存款、台北富邦銀行帳戶存款、 華南金控及中華開發金控投資，合計2,776,452 元。⑵ 臺中市○區○○段○○段000 ○號建物及所坐落土地， 前開不動產於基準日之價值為123,200 元。合計婚後財 產價值為2,899,652 元。
（四）對被告抗辯之陳述：
1.原告楊品蕙、楊堯任於楊建興生前所受之贈與，係一般 贈與，並非特種贈與，不應列入遺產計算。
2.原告楊品蕙原與父母在系爭康寧路房地同住，於95年1 月13日結婚，遷至板橋居住，嗣於96年購置新莊房地， 原告楊品蕙現仍以借新還舊方式分期付款中。由前述時 間，可見原告楊品蕙所受贈與與結婚、分居、營業無關 。
3.原告楊堯任原與父母在系爭康寧路房地同住，於100 年 11月28日結婚，婚前於100 年10月間購置汐止房地，101 年7 月13日遷居，現仍按期清償汐止房地之貸款中，可 見原告楊堯任所受贈與，與結婚、分居、營業無關。另 楊建興生前亦有贈與被告88萬元購置車輛。
4.原告楊高美華與楊建興自67年間起即經營「寶隆寶石店 」，又楊建興於68至75年間，投資股票獲利頗豐，由其 名下彰化銀行臺北分行之交易明細可以推知。楊建興有 能力自行購置系爭房地，並非由被繼承人父親楊金祥贈 與。
（五）並聲明：1.確認被告楊舜智就被繼承人楊建興之繼承權不 存在。2.被告應塗銷對被繼承人所遺如起訴狀附表一、附 表二（即附表一編號1 、2 ）所示之不動產所為之遺囑繼 承登記。3.被告應將起訴狀附表一、附表二（即附表一編 號1 、2 ）所示之不動產返還為兩造公同共有，並協同原 告辦理繼承登記。4.被繼承人遺產依下述方式分割：㈠若
鈞院認被告喪失繼承權，不動產變價分割，變價所得先由 原告楊高美華取得夫妻剩餘財產分配之18,821,883元，其 餘遺產由原告楊高美華、楊品蕙、楊堯任各取得三分之一 。㈡若鈞院認被告未喪失繼承權且遺囑有效，則原告行使 特留分扣減權，不動產變價所得先由原告楊高美華取得夫 妻剩餘財產分配之18,821,883元，其餘由原告楊高美華、 楊品蕙、楊堯任各取得八分之一，被告取得八分之五。㈢ 若鈞院認被告未喪失繼承權，且被繼承人已撤回遺囑，不 動產變價所得先由原告楊高美華取得夫妻剩餘財產分配 之18,821,883元，其餘由兩造各分得四分之一（卷三第55 -56頁 ）。
二、被告則以：
（一）被繼承人楊建興遺產範圍如國稅局遺產稅免稅證明單清單 所示。但原告楊品蕙前因分居，於99年7 月16日受有416 萬元之生前特種贈與；原告楊堯任本與被繼承人同住，嗣 為遷出分居，於99年8 月至100 年10月間，陸續受有合計 11,603,636元之特種贈與，亦應計入遺產。（二）關於原告楊高美華主張夫妻剩餘財產分配部分： 1.系爭房地雖係於原告楊高美華與被繼承人楊建興婚後之 78年3 月9 日以「買賣」為原因登記在楊建興名下，但 實際上是被繼承人父親楊金祥出資贈與供三代同堂同住 之用，並非楊建興以婚後財產購置取得。由楊建興之勞 保投保資料可見其薪資微薄，無力購置大坪數透天樓房 。故系爭房地並非楊建興之婚後財產，不在原告楊高美 華得請求夫妻剩餘財產分配之範圍。楊建興之自書遺囑 ，所處分者係楊金祥贈與之系爭康寧路房地，非屬婚後 財產範圍，原告楊高美華依民法第1020條之1 第1 項請 求撤銷系爭遺囑，亦無理由。
2.楊建興自102 年間起，以每次3 萬元為上限提領存款， 被告身為子女不知原因。但兩造前與楊建興、楊金祥在 系爭康寧路房地共同生活時，相關稅費、生活費用幾乎 均由楊建興支付。楊建興於99年6 月間意外昏迷，經檢 查後發現罹患肝癌，需支出龐大醫療費用、營養補給費 ，其先後提領249 萬元款項合乎一般經驗法則，應無惡 意處分。
3.夫妻剩餘財產分配請求權係抽象之債權，原告楊高美華 不得對特定財產主張該權利。
（三）系爭自書遺囑有效，被告並無喪失繼承權之情事，又楊建 興委託信義房屋出售系爭房地，未牴觸自書遺囑，不生視 同撤回之效力：
1.被告係以楊建興所書，並經公證人認證之自書遺囑為繼 承登記，並無使遺囑不能執行，非屬民法第1145條第1 項第4 款隱匿遺囑而喪失繼承權之情形。且由證人林楊 惠華之證詞可知楊建興並無公開遺囑之意思，林楊惠華 及被告均係遵循楊建興之意處理遺產繼承事宜。 2.依學者戴炎輝、戴東雄之見解，「與遺囑相牴觸而得視 為撤回遺囑之行為」，係指「遺囑人本人之生前處分及 其他法律行為而言，例如遺囑人於其生存中，將遺贈標 的物出售或贈與第三人者，不問其有無撤回其遺囑之明 白意思表示，其遺囑當然視為撤回」。故本件所謂「與 遺囑相牴觸而得視為撤回遺囑之行為」，以遺囑人楊建 興事實上已拆除系爭房地，或法律上將系爭不動產出賣 或贈與他人，而喪失系爭房地之處分權方屬之。 3.楊建興於102 年12月18日書立自書遺囑後，嗣雖於104 年1 月5 日簽訂信義房屋買賣專任委託書，但目的僅為 委託居間仲介銷售之用，尚未喪失處分權。又由證人邱 源佳之證詞，可見信義房屋尚未進行任何銷售事宜；另 由證人林楊惠華之證詞，亦可見委託銷售不成後，楊建 興亦無拿回遺囑或更改遺囑。
（四）原告等人不得行使特留分扣減權：
1.依民法第1225條之規定，被繼承人所為遺贈致應的特留 分之人所得之數不足時，始得按其不足之數由遺贈財產 扣減之。但楊建興係以系爭自書遺囑為「應繼分之指定 」而非遺贈，故原告等人不得依民法第1225條行使特留 分扣減權。
2.況原告楊品蕙、楊堯任前因分居分別受有楊建興之416 萬元、1,1603,636元之生前特種贈與，經核算後，應無 特留分受侵害之情形。
（五）爰聲明：請求駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事項及爭點
（一）兩造不爭執之事項：
1.原告楊高美華與被繼承人楊建興於65年11月1 日結婚， 被繼承人楊建興於104 年1 月17日死亡。兩造均為繼承 人，法定應繼分各均為四分之一，法定特留分各均為八 分之一。
2.被繼承人楊建興於104 年1 月17日之遺產如國稅局遺產 總額明細表（被證一，卷一第99頁；此部分不計原告楊 高美華主張楊建興惡意減損夫妻剩餘財產分配數額）， VOLVO 汽車已報廢，兩造均同意不列入楊建興遺產（卷 二第289 頁）。
3.被繼承人楊建興於102 年12月18日為自書遺囑，經公證 人詹晉良認證（原證3 ，卷一25-27 頁）。 4.內湖區康寧路三段75巷223 號房屋及所坐落土地（下稱 系爭康寧路房地），係以78年3 月9 日買賣為登記原因 ，登記被繼承人楊建興名下（卷一第206 頁）。 5.以系爭康寧路房地設定抵押權之債務，於本件繼承開始 前已清償完畢。
6.被繼承人楊建興於104 年1 月5 日有委託信義房屋仲介 出售系爭康寧路房地（原證17，卷一第127-129頁）。 7.系爭康寧路房地於104 年1 月17日價值為37,820,093元 。
8.原告楊高美華於104 年1 月17日婚後財產價值為 2,899,652 元（卷二第290 頁）。
（二）爭點
⑴遺囑部分：
1.系爭遺囑是否合於法定要件？被繼承人楊建興於104 年1 月5 日委託信義房屋仲介出售系爭康寧路房地之 行為，是否牴觸遺囑，該部分視同撤回？遺囑之效力 如何？
2.被告有無符合民法第1145條第1 項第4 款隱匿被繼承 人關於遺囑之情形？
3.原告楊高美華得否據民法第1020條之1 第1 項等法律 關係，請求撤銷系爭自書遺囑？
⑵夫妻剩餘財產分配及分割遺產部分：
1.被繼承人於102 年至死亡前，自臺灣銀行東湖分行領 取之合計210 萬元（原證9 所列）、自華南銀行東湖 分行領取之合計39萬元（原證10所列），合計249 萬 元，是否係為減少原告楊高美華對於剩餘財產分配而 提領？得否列入被繼承人之婚後財產？
2.系爭康寧路房地是否為被繼承人之婚後財產？ 3.原告楊品蕙是否因分居受生前特種贈與416 萬元？是否 應列入被繼承人應繼遺產？
4.原告楊堯任是否因分居受生前特種贈與11,603,636元 ？是否應列入被繼承人應繼遺產？
5.遺產分割之方式？
四、得心證之理由：
（一）系爭自書遺囑是否合於法定要件？遺囑人於為遺囑後，有 無與遺囑牴觸之行為，視為撤回？遺囑效力如何？ 1.按自書遺囑者，應自書遺囑全文，記明年、月、日，並 親自簽名；如有增減、塗改，應註明增減、塗改之處所
及字數，另行簽名，民法第1190條定有明文。觀諸系爭 遺囑全文（卷一第26-27 頁），係由被繼承人楊建興親 自書寫，並於簽名蓋章後，親自寫上日期，符合民法第 1190條自書遺囑之法定方式。原告雖稱該遺囑未經公證 人目睹「立遺囑人親自書寫遺囑全文」、「立遺囑人親 自書立遺囑之年、月、日」、「立遺囑人親自簽名」云 云，惟原告所指事項並非自書遺囑之要件，故該遺囑之 法定要件並無欠缺，合先說明。
2.又遺囑人於為遺囑後所為之行為與遺囑有相牴觸者，其 牴觸部分，遺囑視為撤回，民法第1221條定有明文。所 謂「行為」，係指生前處分行為及其他法律行為，我國 學者多將生前處分行為狹義解釋，主張限於以喪失標的 物之權利為目的之行為。所謂「牴觸」，謂非使前遺囑 不生效力，生前行為即不能為有效，但不限於前遺囑因 後行為而法律上或物理上的全部為執行不能之情形，苟 顯然後行為係以與前遺囑不兩立之旨趣為之者，即為有 牴觸。是否有牴觸及其範圍，一方面為遺囑之解釋問題 ，同時他方面又係生前行為之解釋問題。要之，雖應將 遺囑及生前行為之全般情事以為合理的判斷而後決之， 但均應尊重遺囑人之意思（見陳棋炎、黃宗樂、郭振恭 合著民法繼承新論，修訂六版第290-291 頁）。 3.查楊建興於立遺囑後之104 年1 月5 日，委託信義房屋 於104 年1 月5 日至104 年3 月5 日之期間，願以最低 7,200 萬元之價格出售系爭康寧路房地，為兩造所不爭 執，並據原告提出信義房屋買賣仲介專任委託書、內容 更改/ 更新契約附表（卷一第127-129 頁）為證，堪認 楊建興於立遺囑後有意出售系爭房地，且已訂立書面委 託房屋仲介業者出售。楊建興雖於前書立之自書遺囑記 載系爭房地由被告單獨繼承，但其後委託房屋仲介業者 出售系爭房地，後行為之目的在於委託房屋仲介銷售， 以移轉系爭房地之所有權、取得價金，前遺囑與後行為 之旨趣既不能兩立，應屬牴觸。被告雖辯稱應以喪失系 爭房地之處分權方屬牴觸，惟前述法條並無此限制，被 告上開抗辯，尚不可採。又由證人即當時任職信義房屋 承辦此業務之邱源佳證稱：「（問：楊建興有無說為何 出售該房地？出售所得價金打算如何運用？）楊建興說 他想要賣掉後，錢要分給他的小孩，他要搬去跟他某個 兒子住…」、「（問：楊建興委託信義房屋為買賣仲介 ，有無支付服務報酬？）沒有，因為這件案子之後沒有 成功完成委託，因為屋子本身是屬於兇宅，我們公司不
接洽這案子，且楊建興不久之後就過世，是公司去查， 且經過楊建興證實，得知是兇宅。」、「（問：楊建興 尚有無就該房地出售事宜為其他表示？）沒有，這個案 子處理沒有很久，在接洽過程中楊建興就過世。」等語 （卷二第62頁），可見楊建興有意處分該房地換取金錢 ，其雖於生前簽約後知悉因該屋為兇宅，出售恐有難度 ，但楊建興既未因此提前終止該委託契約，應仍有委託 信義房屋繼續出售之意，嗣於委託期間屆滿前之104 年 1 月17日死亡。至被告以證人林楊惠華關於楊建興有說 因系爭房地係兇宅，別人比較沒有意願承接，楊建興其 後並無拿回遺囑或更改遺囑等證詞（卷二第173 頁）， 主張本件並無後行為與遺囑相牴觸之情形云云，惟楊建 興並未提前終止該委託契約，應仍有委託信義房屋於 104 年3 月5 日期限屆滿前繼續出售之意，已如前述， 故被告前開主張，亦不足採。
4.從而，楊建興雖於102 年12月18日立有自書遺囑，然該 自書遺囑於楊建興死亡前尚未生效，嗣楊建興於為遺囑 後之104 年1 月5 日有前述牴觸遺囑之行為，故該遺囑 視為撤回，則被告持該遺囑辦理系爭康寧路房地之遺囑 登記，並無所據。又該房地所有權現登記在被告名下， 原告無法單獨聲請為公同共有之繼承登記，故原告請求 被告塗銷遺囑繼承登記返還為兩造公同共有，及協同辦 理繼承登記，應屬有理由。又該遺囑既在未生效前，即 由楊建興撤回，原告楊高美華自毋庸再據民法第1020條 之1 第1 項等法律關係，請求撤銷系爭自書遺囑，一併 說明。
（二）被告有無繼承權喪失之情事？
1.按偽造、變造、隱匿或湮滅被繼承人關於繼承之遺囑者 ，喪失其繼承權，民法第1145條第1項第4款定有明文。 又繼承權之喪失對於繼承人之權益影響甚鉅，除有民法 第1145條第1 項所具體臚列之對於被繼承人或遺囑所為 之重大行為外，本不應任意擴大解釋該喪失繼承權事由 。觀諸民法第1145條第1 項第4 款所列舉之行為，其中 「偽造」、「變造」、「湮滅」等行為，均係使遺囑內 容失其真實或使遺囑不能執行之對遺囑本身所為之積極 行為，則對於同款之「隱匿」行為，自應相同解釋，即 該「隱匿」遺囑之行為，應指繼承人以積極行為將遺囑 隱匿使遺囑不能執行而言。
2.原告主張被告未向親屬會議或全體繼承人提示該自書遺 囑而予隱匿，已喪失繼承權云云。惟查，被告於104 年
3 月30日檢具該自書遺囑等資料向財政部臺北國稅局為 遺產稅申報，嗣以該遺囑辦理系爭康寧路房地之遺囑繼 承登記，臺北市中山地政事務所則於104 年7 月間發文 通知原告關於被告申辦遺囑繼承登記之情事，並註銷原 告等人公同共有之所有權狀等事實，為兩造所不爭執， 並據原告提出財政部臺北國稅局104 年6 月15日財北國 稅資字第104012016 號函及所附資料、土地及建物登記 謄本、臺北市中山地政事務所函文及公告（卷一第24 -39 頁），及財政部臺北國稅局105 年5 月25日財北國 稅資字第1050020215號函覆及所附資料可稽（卷二第 128- 139頁），堪信為實。是被告雖未向親屬會議或全 體繼承人提示該自書遺囑，但已檢具該遺囑向財政部臺 北國稅局、地政事務所等機關行使，地政事務所嗣將被 告辦理遺囑繼承登記之情事通知原告，原告亦得向前述 機關申請審閱前開遺囑，足見被告並無隱匿遺囑，亦無 使遺囑不能執行之情形。原告前開主張，洵不足採。 3.綜上，原告主張被告因隱匿系爭遺囑而喪失繼承權，並 無理由。
（四）原告楊品蕙、楊堯任前有無因分居，各受有楊建興之416 萬元、1,1603,636元之生前特種贈與？ 1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。故當事人主張 繼承人於繼承開始前曾因結婚、分居及營業而受有被繼 承人所為之生前特種贈與，則其自應就此等有利於己之 事實負舉證責任。又被繼承人生前本有自由處分其財產 之權利，且民法第1173條第1 項規定已明文列舉歸扣事 由為繼承人因結婚、分居、營業而受有財產之贈與者為 限，故應僅限上述因結婚、分居、營業所受之生前特種 贈與，始得作為歸扣之標的。
2.被告雖主張原告楊品蕙前因分居，於99年7 月間，受有 楊建興416 萬元之生前特種贈與，其贈與金額已高於應 得之特留分云云，惟原告楊品蕙否認受有生前特種贈與 。經查，原告楊品蕙婚前設籍臺北市○○區○○路0 段 00巷000 號楊建興戶內，其於95年1 月13日與陳柏亨（ 後更名為陳泓德）結婚，婚後遷至新北市板橋區縣○○ 道○段000 巷00號3 樓柯貞安（陳柏亨之母）戶內，再 於96年5 月9 日遷至新北市○○區○○路000 ○0 號9 樓，有原告楊品蕙之戶籍謄本可稽（卷一第130 頁）， 堪信為實。由前述原告楊品蕙自楊建興取得金錢，與遷 出楊建興戶內之時點，尚有數年差距等情觀之，縱然楊
建興曾為幫助原告楊品蕙清償房屋貸款而贈與金錢，惟 目的應係減輕子女財務負擔，而非為分居，難認原告楊 品蕙所受係生前特種贈與。
3.被告雖主張原告楊堯任前因分居，於99年8 月至100 年 10月間，陸續受有楊建興1,1603,636元之生前特種贈與 ，其贈與金額已高於應得之特留分云云，惟原告楊堯任 否認受有生前特種贈與。經查，原告楊堯任婚前設籍臺 北市○○區○○路0 段00巷000 號楊建興戶內，其於 100 年10月14日購買新北市○○區○○路00號7 樓之2 房地，於100 年11月14日辦理該汐止房地之所有權登記 及抵押權設定登記，嗣於100 年11月28日與游淑娟結婚 ，游淑娟結婚時亦將戶籍遷至臺北市○○區○○路0 段 00巷000 號楊建興戶內，原告楊堯任與游淑娟再於101 年7 月13日將戶籍遷至新北市○○區○○路00號7 樓之 2 ，有原告楊堯任及游淑娟之戶籍謄本等資料、汐止房 地之建物及土地登記謄本可稽（卷一第134-138 頁、卷 三第79-85 頁），堪信為實。由前述原告楊堯任自楊建 興取得金錢之期間，游淑娟婚後亦將戶籍遷至該康寧路 房屋，原告楊堯任與游淑娟於婚後約7 月餘始遷出康寧 路房屋等情觀之，縱然楊建興曾為幫助原告楊堯任購置 汐止房地而贈與金錢，惟目的應係減輕子女財務負擔， 而非為分居，難認原告楊堯任所受係生前特種贈與。 4.從而，本件尚難認原告楊品蕙、楊堯任已於被繼承人楊 建興死亡前，因結婚、分居或營業，從被繼承人受有財 產之贈與，而有歸扣列為被繼承人遺產總額之事由。（五）原告楊高美華就夫妻剩餘財產分配可分得之數額？ 1.民法第1005條規定：「夫妻未以契約訂立夫妻財產制者， 除本法另有規定外，以法定財產制，為其夫妻財產制。」 ；又依91年6 月26日修正公布之民法第1017條規定：「夫 或妻之財產分為婚前財產與婚後財產，由夫妻各自所有。 不能證明為婚前或婚後財產者，推定為婚後財產；不能證 明為夫或妻所有之財產，推定為夫妻共有。夫或妻婚前財 產，於婚姻關係存續中所生之孳息，視為婚後財產。夫妻 以契約訂立夫妻財產制後，於婚姻關係存續中改用法定財 產制者，其改用前之財產視為婚前財產。」；而同日修正 公布之民法親屬編施行法第6 條之2 則規定：「中華民國 九十一年民法親屬編修正前適用聯合財產制之夫妻，其特 有財產或結婚時之原有財產，於修正施行後視為夫或妻之 婚前財產；婚姻關係存續中取得之原有財產，於修正施行 後視為夫或妻之婚後財產。」又法定財產關係消滅時，夫
或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後， 如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但因繼 承或其他無償取得之財產及慰撫金，不在此限。民法第 1030條之1 第1 項定有明文。又民法親屬編施行法第6 條 之2 之規定，依行政院提出之立法理由謂：修正前夫或妻 在聯合財產制（即法定財產制）之所有財產區分為特有財 產與原有財產，其中特有財產及結婚時之原有財產，係不 列入剩餘財產之分配，修正後之法定財產制，係將夫或妻 之財產區分為婚前財產與婚後財產，其中婚前財產亦不列 入剩餘財產之分配，為保障人民之既得權益，並使現存之 法律關係得順利過渡至法律修正施行之後，爰增訂修正前 結婚而婚姻關係尚存續夫妻之特有財產及結婚時之原有財 產，仍得排除於剩餘財產分配之列，至於婚姻關係存續期 間取得之原有財產，則仍列入分配。簡言之，夫妻於91年 6 月27日前結婚，而新法施行後，其婚姻關係仍存續，於 同日前取得之特有財產及其結婚時之原有財產，於新法施 行後固視為婚前財產，而排除於剩餘財產分配之外。惟婚 後於同日前取得之原有財產，則均列入分配。由此可知， 本條文之規範，僅係針對修正施行前採用法定財產制之夫 妻，其過渡至修正後繼續採用法定財產制時，就修正前本 不應列入剩餘財產分配之財產名稱，由「特有財產或結婚 時之原有財產」，變更為「婚前財產」，得列入剩餘財產 分配之財產名稱，由「婚姻關係存續中取得之原有財產」 ，變更為「婚後財產」，至於財產範圍完全不受影響。依 此說明，剩餘財產之計算為：婚後財產－婚後負債－因繼 承取得之財產－因無償取得之財產－慰撫金＝各自之剩餘 財產（負數則以零計算）、（剩餘財產多者－剩餘財產較 少者）÷2 ＝平均分配額（剩餘財產少者得向多者請求剩 餘財產分配之數額，最高法院89年臺上字第1861號判決參 照）。
2.原告楊高美華與楊建興之婚姻關係，因楊建興於104 年1 月17日死亡而告消滅，原告楊高美華自得依民法1030條之 1 第1 項規定，請求剩餘財產差額之分配。又楊建興與原 告楊高美華間於91年6 月26日民法親屬編修正公布前，並 未約定夫妻財產制，為兩造所不爭執，依法自應以法定財 產制為其等之夫妻財產制，即係以聯合財產制為夫妻財產 制，而在上述夫妻財產制條文修正後，則應依上述新制為 其法定夫妻財產制，故有關其等夫妻財產制之相關規定， 均應依修正後條文以明權益。且依前述規定，原告楊高美 華與楊建興婚後財產之範圍及價值計算之時點，應以法定
財產制關係消滅時即104 年1 月17日為準。 3.如附表一編號1 、2 之不動產是否為楊建興婚後財產？原 告楊高美華得否主張列入夫妻剩餘財產分配範圍？ ⑴被告主張如附表一編號1 、2 之不動產，係被繼承人楊 建興父親楊金祥出資購置，並非楊建興之婚後財產，原 告楊高美華則予否認。查被繼承人楊建興係於78年3 月 22日以買賣為原因，辦理前開房地之所有權登記，有臺 北市中山地政事務所105 年1 月30日北市中地籍字第 00000000000 函及所附資料可稽（卷一第162-207 頁） ，並有原告提出之買賣系爭房地之所有權移轉契約書（ 卷一第246-248 頁）可參，證人即系爭房地之前手梁開 明亦證稱該契約書為真正等語（卷三第67頁），堪認楊 建興係於與原告楊高美華婚姻關係存續中，因與梁開明 買賣而取得前開房地所有權。又所謂「婚後財產」係指 夫妻於婚姻關係存續中取得之財產，故由形式上觀之， 該房地應屬楊建興之婚後財產。
⑵被告雖主張該房地當時係由楊金祥出資購置云云，並聲 請傳訊證人即楊建興之姐姐林楊惠華、該房地前手梁開 明到庭為證。經查，證人林楊惠華證稱：該房地是楊金 祥買的，是伊及伊先生陪楊金祥去看房子，代書由伊介 紹給楊金祥，代書說買賣契約由楊金祥出面簽訂，簽約 時楊建興不在場，付款細節伊不清楚（卷二第171 頁） ；證人梁開明則證稱：當時係由一名年紀比伊大的歐吉 桑出面洽談，與伊簽約的就是該歐吉桑，簽約時買方另 有一名代書及代書女兒在場，簽約後由該歐吉桑付款， 記得是付支票（卷三第66-67 頁）等語，參酌證人梁開 明係36年8 月2 日出生、楊金祥係11年6 月27日出生、 楊建興係40年7 月11日出生（戶籍資料見卷三第53頁、 卷二第212 頁、卷一第22頁），綜合前述證言並比對年 紀後，可認楊金祥當有參與系爭房地之買賣簽約、付款 事宜。惟系爭房地之買賣簽約、付款等事宜當時雖推由 楊金祥出面處理，然近親間財產互通有無事屬正常，楊 金祥與楊建興為父子關係，父子間金錢流通之可能原因 甚多，贈與、借貸或委託處理其他事務均有可能，復斟 酌證人林楊惠華證述：楊金祥本來開珠寶店，要楊建興 跟楊高美華顧店，珠寶店關起來後，楊建興去中興紡織 工作等語（卷二第172 頁、第174 頁），可見楊建興曾 受楊金祥支配而從事珠寶店工作，楊建興亦有工作能力 得以累積資產，並非毫無資力。又縱然楊建興購屋當時 係由楊金祥出面支付價金，楊金祥與楊建興間內部亦非
無可能另有勞務折抵或日後償還等其他約定。是故，由 卷附事證，尚不得逕予推論購屋資金全由楊金祥負擔， 亦無法逕認楊建興係自楊金祥處無償受贈購屋價金。 ⑶從而，前開康寧路房地為楊建興於婚姻關係存續中向梁 開明購買而取得之婚後財產，亦非因繼承或無償取得， 原告楊高美華主張應列入夫妻剩餘財產分配範圍，應可 採取。
4.楊建興生前是否惡意處分249萬元，應列為婚後財產？ ⑴按夫或妻為減少他方對於剩餘財產之分配，而於法定財 產制關係消滅前5 年內處分其婚後財產者，應將該財產 追加計算，視為現存之婚後財產，但為履行道德上義務 所為之相當贈與，不在此限。民法第1030條之3 第1 項 定有明文。惟上開規定之適用，除客觀上須有「5 年內 處分其婚後財產」之行為外，尚須主觀上有「故意侵害 他方配偶剩餘財產分配請求權」之主觀要素始足當之。 又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任。民事訴訟法第277 條定有明文，故原告楊高美華就 其主張楊建興於法定財產制關係消滅前5 年惡意處分 249 萬元一節，應負舉證責任。
⑵查楊建興為慢性B 型及C 型肝炎病人，於99年間診斷罹