臺灣士林地方法院刑事判決 105年度軍簡上字第1號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 顏裕峰
上列上訴人因被告違反陸海空軍刑法案件，不服本院民國105 年
9 月19日，105 年度審軍簡字第2 號第一審刑事簡易判決（起訴
案號：臺灣士林地方法院檢察署105 年度軍偵字第3 號），提起
上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
顏裕峰違抗長官職權範圍內所發布與軍事有關之命令，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、顏裕峰原係陸軍關渡地區指揮部機步一營營部連上兵（現改 調陸軍關渡地區指揮部機步一營機步一連），明知於民國10 4 年10月22日，由該單位值星官中尉排長黃子維排定，經上 尉連長羅育璋職權範圍內核定發布之「安全士官輪值紀錄表 」，係與軍事有關之命令，顏裕峰應於104 年10月23日凌晨 2 時至4 時擔任該單位安全士官勤務，不得外宿休假，竟於 104 年10月22日晚間6 時許，逕自離營。嗣經值星官黃子維 及上尉副連長張家其發覺，經張家其以電話通知其返營接值 ，顏裕峰仍故意違抗命令，拒不返營接值。迄至翌（23）日 上午8 時50分許，始返營報到。
二、案經新北市憲兵隊報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文規定 。本件檢察官、被告均同意本判決所引用被告以外之人於審 判外之言詞或書面陳述均有證據能力（本院卷第44、64、65 頁）。本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情 況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他 瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適 當，自均有證據能力。
二、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，自均得作為本判
決之證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由部分： ㈠上揭事實，業據被告顏裕峰於原審準備程序中、本院審理時 坦承不諱（見本院105 年度審軍簡字第2 號卷〔下稱軍簡卷 〕第15頁反面、本院105 年度軍簡上字第1 號卷〔下稱本院 卷〕第44、50至53、70、71頁），核與證人即該單位上尉副 連長張家其於憲兵詢問及偵訊時之證述、中尉排長黃子維及 中士班長李家儀於憲兵詢問時之證述情節相符（見臺灣士林 地方法院檢察署105 年軍偵字第3 號卷〔下稱軍偵卷〕第14 至16、19至21、23至25、66至67頁），並有該單位安全士官 輪值紀錄表及人員、車輛進出管制暨酒測登記簿（日期：10 4 年10月22日）各1 份、營門監視器錄影截圖畫面共6 張在 卷可稽（見軍偵卷第51、55至58頁），足認被告前開任意性 自白與事實相符，應堪採信。
㈡按陸海空軍刑法第8 條第1 項所稱之「長官」，係指有命令 權或職務在上之軍、士官而言，本件案發時，被告係所屬陸 軍關渡地區指揮部機步一營營部連上兵，證人黃子維及羅育 璋則分別係該連中尉排長及上尉連長，可知斯時證人黃子維 及羅育璋不僅官階在被告之上，且對被告有命令權，依前開 規定，證人黃子維及羅育璋均係被告之長官無訛。次按陸海 空軍刑法第47條第1 項抗命罪所稱命令，兼括書面、口頭及 其他形式（司法院23年院字第1150號解釋參照），其具體意 涵係指「上級機關或長官職權範圍內所下達或發布與軍事有 關之合法命令」。依歷來實務運作之見解，對於陸海空軍刑 法第47條第1 項所稱命令，可歸納其要件如下：⑴命令須為 合法。⑵命令內容須為上級機關或長官職務權限範圍內之事 項（國防部46年準諮字第012 號令參照）。⑶命令不以作戰 或與作戰有關者為限，祇須與軍事有關即足。⑷命令內容必 須明確，不致使行為人誤認有選擇餘地。（司法院32年院字 第2542號解釋、國防部82年勸劭字第1304號令、86年則刊字 第1210號令參照）。經查，該單位安全士官輪值紀錄表雖非 直接與作戰有關，惟既經證人黃子維排定，且由證人羅育璋 所核定公布，該輪值紀錄表自與軍事命令有關，是證人羅育 璋本於連長職權，對被告所下達應於104 年10月23日凌晨2 時至4 時擔任該單位安全士官勤務，命令之內容實屬合法、 明確，且對於連長所下達之命令並無選擇之餘地，自屬陸海 空軍刑法第47條第1 項所稱與軍事有關之命令甚明。末按陸 海空軍刑法第47條第1 項抗命罪中之「違抗」，包括就與軍 事有關之命令積極抗拒行為或消極不作為在內。查被告已於
104 年10月22日晚間5 時30分許，知悉應於104 年10月23日 凌晨2 時至4 時擔任該單位安全士官勤務，不得外宿休假， 竟仍於104 年10月22日晚間6 時40分許逕自離營，經值星官 及連長發覺後以電話通知要求其返營接值，被告仍故意違抗 命令，拒不返營接值，自屬消極違抗該值勤命令，甚為明確 。
㈢綜上，本件事證明確，被告上揭犯行，洵堪認定，應依法論 科。
二、核被告顏裕峰以消極不作為方式，違抗該連連長羅育璋職權 範圍內所下達與軍事有關命令之行為，係犯陸海空軍刑法第 47條第1 項違抗長官職權範圍內所發布與軍事有關之命令罪 。
三、原審以被告犯行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查： ㈠科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注 意犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯 罪行為人之生活狀況、品行、智識程度、犯罪行為人與被害 人之關係、犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險或 損害、犯罪後之態度等事項，為科刑輕重之標準，刑法第57 條定有明文。刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使， 惟刑事審判之量刑，既旨在實現刑罰權分配之正義，法院對 科刑判決之被告量刑，自應符合罪刑相當原則，使罰當其罪 ，以契合人民之法律感情（最高法院94年台上字第2131號判 決、95年台上字第1779號判決意旨均足資參照）。次按依刑 事訴訟法第288 條第4 項「審判長就被告科刑資料之調查， 應於前項事實訊問後行之」及同法第310 條第3 款「有罪之 判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第57條或第58條規定 事項所審酌之情形」之規定，有罪判決理由應記載科刑（或 稱量刑、刑罰裁量）之標準與基礎所審酌之資料（證據）， 除應踐行調查程序，使當事人、辯護人等有陳述意見之機會 ，並得以對不利之科刑資料進行防禦外，該等刑罰裁量事實 尤須與卷存證據相符，始屬適法。刑法第57條第10款規定「 犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一，其就被告犯罪 後悔悟之程度而言，包括⑴被告行為後，有無與被害人和解 、賠償損害，此並包括和解之努力在內；以及⑵被告在刑事 訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯 行或為認罪之陳述。前者，基於「修復式司法」理念，國家 有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害 彌補之法益，使二者在法理上力求衡平，從而被告積極填補 損害之作為當然得列為有利之科刑因素。後者，除非有證據 證明被告之自白或認罪係非出於悔悟提出者，否則祇須被告
具體交代其犯行，應足以推認其主觀上係出於悔過之事實， 是以被告自白或認罪，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判， 亦屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌。法院 對於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁量權，俾 避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪之量刑減讓 」，可資參考。亦即，在被告認罪之減輕幅度上，應考慮被 告係⑴在訴訟程序之何一個階段認罪，⑵在何種情況下認罪 （英國2003年刑事審判法第144 條參照），按照被告認罪之 階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之。準此，設被告係 於最初有合理機會時即認罪者（就我國而言，例如為警查獲 時），即可獲最高幅度之減輕，其後（例如開庭前或審理中 ）始認罪者，則依序遞減調整其減輕之幅度，倘被告始終不 認罪，直到案情已明朗始認罪，其減輕之幅度則極為微小。 被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出 於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時 ，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子 。又此之「認罪之量刑減讓」，於依法律所定之事由（例如 毒品危害防制條例第17條第2 項之自白減輕其刑），必有處 斷刑之形成時，在法理上亦有其適用，但在裁判上之宣告刑 ，則應避免重複評價（最高法院104 年度台上字第1916號判 決可資參照）。經查，證人黃子維於104 年12月17日及李家 儀於104 年12月8 日憲兵詢問時均證稱：黃子維於104 年10 月22日下午5 時30分許實施離營宣教，當面告知被告有排定 翌日勤務，當天晚上沒有外膳、宿等語（見軍偵卷第15、29 頁），然被告於105 年2 月1 日憲兵詢問時否認本件犯行， 辯稱：伊於離營前跟排長即證人黃子維確認過哨表上面非伊 名字，故排長要伊在離營宣教區塊繼續參加離營宣教云云（ 見軍偵卷第28頁），迄至105 年4 月7 日偵訊時始坦承：黃 子維於104 年10月22日下午5 時，告知伊翌日凌晨有安全士 官勤務，不得外宿等語（見軍偵卷第66頁），足見被告並非 於最初有合理機會時即認罪，況憲兵於105 年2 月25日詢問 證人即陸軍關渡地區指揮部機步一營營部連上士邱智平、上 兵張程勛、一兵葉昱廷及胡珺崴（見軍偵卷第38至49頁）， 益見因被告未於前開憲兵詢問時坦承犯行，致未能節省訴訟 勞費，衡以陸海空軍刑法第47條第1 項之違抗長官職權範圍 內所發布與軍事有關之命令罪，法定本刑為5 年以下有期徒 刑，原審量處有期徒刑2 月，稍嫌過輕，難認與其罪責程度 相當。
㈡刑事被告如何量定其刑及是否宣告緩刑，為求個案裁判之妥 當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非
得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須 符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感 情及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平 等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院86年度台 上字第7655號判決參照）。被告於本案發生後，仍多次逾假 未歸等情，業據被告自承在卷（見本院卷第51頁），並有臺 灣士林地方法院檢察署書記官與陸軍關渡地區指揮部法制官 之公務電話紀錄表1 份在卷可佐（見本院卷第37頁），且無 具體事證得認其經此教訓得不再犯，復無以暫不執行為適當 之情形，是原審逕宣告緩刑2 年，其裁量權之行使即與法律 秩序理念與感情及慣例不符而有未當。以上原判決疏未詳查 ，容有未洽，是檢察官上訴意旨以原判決量刑過輕，且原審 宣告緩刑不當，非無理由，自應將原判決予以撤銷改判。四、爰審酌軍人首重軍隊紀律，否則上命不能下達，軍隊即無法 維持戰力，等若失其存在意義，是被告所為非但減損幹部對 部隊之領導威信，更已嚴重危害軍隊紀律，所為實不可取， 被告於為本案犯行前無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1 份在卷可查，素行尚可，被告於憲兵詢問及偵訊時 均否認犯行，於原審準備程序中及本院審理時始坦承犯行， 犯罪後態度尚可，犯罪動機係為慶生與友人聚餐，暨其高中 畢業之教育程度、現仍服役於軍中、月收入新臺幣6,670 元 及小康之家庭經濟狀況（見軍簡卷第16頁正面、本院卷第71 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之 折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依軍事審判法第1 條第2 項第2 款，刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，陸海空軍刑法第47條第1 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官李進榮到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 15 日
刑事第八庭 審判長法 官 蔡明宏
法 官 蘇怡文
法 官 林季緯
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 戴睦憲
中 華 民 國 106 年 2 月 15 日