臺灣士林地方法院刑事判決 105年度訴字第89號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 童慶鈇
選任辯護人 吳文升律師（法律扶助律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年
度偵字第11977 號、104 年度毒偵字第2202號），本院判決如下
：
主 文
童慶鈇持有第一級毒品純質淨重十公克以上，處有期徒刑貳年陸月。扣案如附表一所示之第一級、第二級毒品、如附表二編號1所示之物均沒收銷燬，扣案如附表二編號2 、3 所示之物均沒收。
事 實
一、童慶鈇前因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院檢察 署檢察官於民國103 年7 月3 日以103 年毒偵字第3180號為 附命完成戒癮治療之緩起訴處分，經依職權送再議後，經臺 灣高等法院檢察署檢察長於同年月28日以103 年度上職議字 第10330 號處分書駁回再議確定，緩起訴期間自103 年7 月 28日起至105 年1 月27日止（該緩起訴處分嗣後經撤銷並起 訴，經臺灣新北地方法院〔下稱新北地院〕以105 年度簡字 第190 號刑事簡易判決處有期徒刑3 月確定），其於前開緩 起訴期間內因再犯施用第二級毒品案件，經新北地院以104 年度審訴字第246 號判決判處有期徒刑5 月，並經臺灣高等 法院以104 年度上訴字第1120號判決駁回上訴確定。詎其猶 不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級 毒品，不得非法持有，而甲基安非他命則為同條例所列管之 第二級毒品，不得非法持有、施用，竟同時基於持有第一級 毒品純質淨重10公克以上、第二級毒品純質淨重20公克以上 之犯意，於104 年9 月23日晚上8 時許，在位於新北市新莊 區中正路上某處之網路咖啡廳內，以新臺幣（下同）6 萬元 之代價，向真實姓名不詳，綽號「阿貓」之人，購得如附表 一編號1 、2 所示之第一級毒品海洛因共3 包（驗餘淨重共 計14.6公克，純質淨重共計11.85 公克）、編號3 、4 所示 之第二級毒品甲基安非他命共7 包（起訴意旨誤載為8 包， 業經公訴檢察官當庭更正；扣除後述施用部分，驗餘淨重共 計155.75公克，純質淨重共計149.09公克）而持有之（童慶 鈇同時亦購得而持有如附表三所示之第三級毒品愷他命及咖 啡包，然此部分不成立犯罪，詳後述）。童慶鈇購得前揭毒 品後，即於同日晚間8 時許，基於施用第二級毒品甲基安非 他命之犯意，在該網路咖啡廳之廁所內，自甫購得之上開甲
基安非他命中取出約0.5 公克之1 次施用量，以置於吸食器 內燒烤吸食其所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他 命1 次。後於同日晚上某時許（起訴書誤載為晚上11時許） ，與陳怡君（所涉意圖販賣而持有毒品罪嫌，另經臺灣士林 地方法院檢察署以104 年度偵字第11976 號不起訴處分確定 ）相約，由陳怡君駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至新 北市五股區楓江路全國加油站附近搭載童慶鈇，再改由童慶 鈇駕駛該車附載陳怡君，前往臺北市○○區○○○路000 號 3 樓與其兄長童慶瑋碰面。嗣於同日晚上9 時44分許，為警 在臺北市○○區○○○路000 號前盤查查獲，並於同日晚上 10時40分許（起訴書誤載為晚上11時10分許，應予更正）經 同意搜索後，當場於上開車輛內扣得如附表一、二、三所示 之物，另採集童慶鈇之尿液檢體送驗結果，呈安非他命、甲 基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第1 項定有 明文。查，證人陳怡君前於警詢時所為陳述，為被告以外之 人於審判外之陳述，屬傳聞證據，經被告童慶鈇及其辯護人 於本院準備程序中主張上開陳述均無證據能力（見本院105 年度訴字第89號卷〔下稱本院卷〕第91頁正面），本院審酌 證人陳怡君於本院審理時業以證人身份到庭具結作證，經檢 、辯雙方為交互詰問，且其於本院審理時證述情節，經核與 其於警詢時所為陳述並無不符，因認證人陳怡君於警詢時所 述，尚與刑事訴訟法第159 條之2 或第159 條之3 所定情形 不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，是 前開證據方法應予排除，不得作為證明被告有罪之依據。二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查，證人陳怡君經檢察官訊問時，係以證人之 身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰之規定後，命證人朗 讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以 具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形 ，被告之辯護人固爭執其於偵查中之證述不具證據能力（見 本院卷第91頁正面），然其於法院審理期間從未主張或釋明 證人陳怡君在偵查中已具結之證言，有何「非在任意陳述之 信用性已受確定保障之情況下所為」之顯有不可信情況，且
證人陳怡君於本院業經合法傳喚到庭具結作證，經檢、辯雙 方為交互詰問，業如前述，已足以保障被告之反對詰問權， 嗣本院審理時，亦經提示證人陳怡君偵訊時之筆錄及告以要 旨，由檢察官、被告及其辯護人依法辯論，已完足證據調查 之程序，堪認證人陳怡君於偵查中已具結之證言具有證據能 力，而得採為判決之基礎，辯護人上開所辯，洵無足採。三、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有 明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判 決所引用之其餘供述證據，檢察官、被告及其辯護人對證據 能力均不爭執（見本院卷第88頁反面至第92頁正面），亦未 於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第258 頁正面至第26 6 頁反面），本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚難認 有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為 以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
四、末以本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審 理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作 為本判決之證據。
貳、認定事實之證據及理由：
一、前揭犯罪事實，業據被告童慶鈇迭於警詢、偵查及本院歷次 程序中均坦承不諱（見臺灣士林地方法院檢察署104 年度偵 字第11977 號卷〔下稱偵卷〕第6 頁反面至第10頁反面、第 12頁正面至第13頁正面、第104 頁正面至第106 頁正面、第 142 頁正面至第145 頁正面、第205 頁正面至第210 頁正面 、本院105 年度審訴字第159 號卷〔下稱審訴卷〕第30頁反 面至第31頁正面、本院卷第86頁正面至第88頁反面、第263 頁反面至第265 頁正面），核與證人陳怡君於偵查及本院審 理時之證述（見偵卷第136 頁正面至第139 頁正面、本院卷 第251 頁正面至第256 頁反面）、證人即被告之兄長童慶瑋 於偵查中之證述（見偵卷第155 頁正面至第157 頁正面）情 節大致相符，並有大同分局延平派出所104 年9 月23日查獲 毒品危害防制條例偵查報告、自願受搜索同意書、臺北市政 府警察局大同分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘查
採證同意書、查獲刑事案件相片4 張、扣案物照片37張、臺 北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編 號：103228號）、臺北市政府警察局大同分局104 年10月20 日北市警同分刑字第10433060300 號函及檢附之臺灣尖端先 進生技醫藥股份有限公司104 年10月13日濫用藥物檢驗報告 （尿液檢體編號：103228號）、臺北市政府警察局大同分局 104 年11月4 日北市警同分刑字第10433215000 號函及檢附 之內政部警政署刑事警察局104 年10月23日刑紋字第104009 8162號鑑定書、臺北市政府警察局大同分局105 年1 月11日 北市警同分刑字第10530154400 號函及檢附之臺北市政府警 察局104 年12月31日北市警鑑字第10438161200 號函暨鑑驗 書在卷可稽（見偵卷第5 頁正面、第36頁正面至第39頁正面 、第40頁正面、第57頁正面至第66頁反面、第82頁正面至第 90頁反面、第119 頁正面、第126 頁正面至第127 頁正面、 第166 頁正面至第168 頁反面、第193 頁正面至第196 頁反 面），且有被告所有，如附表一、附表二編號1 至3 所示之 物扣案可證。而扣案如附表一所示之物，分別經送法務部調 查局濫用藥物實驗室、內政部警政署刑事警察局鑑驗結果， 附表一編號1 、2 所示之粉塊狀物品2 包、粉末狀物品1 包 ，均檢出含有第一級毒品海洛因成分（粉塊狀物品2 包部分 ，合計驗前淨重12.67 公克，驗餘淨重12.65 公克，空包裝 總重0.82公克，純度88.14 ％，驗前純質淨重共計11.17 公 克；粉末狀物品1 包部分，驗前淨重1.97公克，驗餘淨重1. 95公克，空包裝重0.55公克，純度34.5％，驗前純質淨重0. 68公克。前揭部分總計驗餘淨重14.6公克，純質淨重11.85 公克）；而附表一編號3 、4 之米白色晶體6 包、白色晶體 1 包，則均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分（米白色 晶體6 包部分，驗前總毛重129.85公克，包裝塑膠袋總重3. 34公克，驗前總淨重126.51公克，取0.15公克鑑定用罄，純 度約95％，驗前總純質淨重120.18公克；白色晶體1 包部分 ，驗前毛重30.24 公克，包裝塑膠袋重0.74公克，驗前淨重 29.50 公克，取0.11公克鑑定用罄，驗餘淨重29.39 公克， 純度約98％，驗前純質淨重28.91 公克。前揭部分總計驗餘 淨重155.75公克，純質淨重149.09公克），此有法務部調查 局濫用藥物實驗室104 年11月9 日調科壹字第00000000000 號鑑定書、臺北市政府警察局大同分局104 年10月15日北市 警同分刑字第10433044600 號函及檢附之內政部警政署刑事 警察局104 年10月6 日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可 參（見偵卷第165 頁正面、第123 頁正面至第124 頁正面） 。而如附表二編號1 所示之吸食器1 組（即玻璃球3 個），
經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，亦檢出第二 級毒品甲基安非他命成分，有該中心104 年12月23日航藥鑑 字第00000000號鑑定書在卷可稽（見偵卷第182 頁正反面） 。足證被告上開任意性自白確與事實相符，堪可採信。二、起訴意旨雖依被告前於警詢及偵查中所述，而指被告係以2 萬元之代價向「阿貓」購得如附表一、三所示之毒品及咖啡 包云云。然酌以被告後於偵查中已改稱：本次總共大約買6 萬或5 萬5,000 元，我買250 公克安非他命是5 萬5,000 元 到6 萬元，海洛因是一起給我的，但安非他命好像不夠，對 方有給我一些愷他命、咖啡包之類的，有什麼就先塞給我什 麼等語（見偵卷第210 頁正面），嗣於本院準備程序及審理 時又再次確認稱：當時購買的代價是6 萬元等語（見本院卷 第86頁反面、第264 頁正面），且佐以被告本次購得而持有 之毒品種類非僅單一、數量非微、純度甚高，此見前開鑑驗 結果即明，堪認應以被告嗣後所稱之6 萬元代價較為可信， 起訴書所載此部分犯罪事實應予更正。另被告迭於警詢、偵 查及本院準備程序中明確供稱本件與「阿貓」之交易地點係 在新北市新莊區「中正路」之網路咖啡廳等語一致（見偵卷 第7 頁反面、第104 頁正面、本院卷第86頁反面），然至本 院審理時則改稱本件交易之地點為新北市新莊區「中華路」 之網咖云云（見本院卷第250 頁反面）。衡以本院審理期日 距被告與「阿貓」交易之時已相隔日久，被告對於本案交易 地點恐有所記憶模糊或淡忘之情，而警詢、偵查及本院準備 程序時距事實發生之時較近，被告之記憶當較為清晰，自應 以其記憶明確且前後一致之供述較為可信，是本件被告與「 阿貓」之交易地點應係在新北市新莊區「中正路」之網路咖 啡廳，併予敘明。另證人陳怡君雖於偵查及本院審理時證稱 ：104 年9 月23日當天，被告有先去找他哥哥童慶瑋，有拿 1 、2 包甲基安非他命給童慶瑋，是童慶瑋要施用的；我會 知道被告拿的是甲基安非他命，是因為我有看過等語（見偵 卷第137 頁正面、本院卷第256 頁正反面），惟此節業據被 告否認在卷（見偵卷第143 頁正面、本院卷第264 頁反面） ，被告所辯情節核與證人童慶瑋於偵查中具結所證相符（見 偵卷第155 頁正面至第157 頁正面），堪認此部分事實僅有 證人陳怡君之單一證述，尚難遽信，是本案被告向「阿貓」 購得而持有之第二級毒品數量，應以其為警查獲時扣得如附 表一編號3 、4 所示，並加計被告取出施用約0.5 公克之1 次施用量而認定之，亦併此敘明。
三、公訴意旨雖指：被告係出於販賣第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命予不特定人之犯意，於前揭時間、地點購
入並持有上述海洛因及甲基安非他命，因認被告係涉犯毒品 危害防制條例第5 條第1 項、第2 項之意圖販賣而持有第一 級毒品、第二級毒品罪嫌云云（被告同時購入第三級毒品愷 他命及咖啡包部分，詳後述）。惟查：
㈠、按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持 有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意 圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當， 且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販 賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、 轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所 吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒 品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪 競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年 度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。次按持有毒品之原因 不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有，或基於非 營利之目的而取得毒品並持有（例如受他人寄藏而持有毒品 ，或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品而購入等） ，皆有可能，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之 數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能 成立，遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品或有營 利販賣之意圖（最高法院105 年度台上字第1085號判決意旨 參照）。是公訴意旨認被告涉犯上開起訴事實及罪名，自應 就被告持有扣案毒品之際，其主觀上是否具有販賣之意圖， 以積極之證據證明之，尚不得僅憑被告持有毒品之數量多寡 、販賣毒品前科有無、或有查獲相關工具等情狀，即推定被 告主觀上係基於販賣營利之目的而販入毒品，抑或初非以營 利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣而繼續持有毒品。㈡、被告固於前揭時、地，為警扣得如附表一所示，驗餘淨重共 計14.6公克，驗前純質淨重共計11.85 公克之海洛因共3 包 ，以及驗餘淨重共計155.75公克，驗前純質淨重共計149.09 公克之甲基安非他命共7 包，業如前述，然此一客觀事實， 充其量僅能證明被告持有第一級毒品、第二級毒品純質淨重 達法定數量以上之犯行，而被告持有前揭毒品時，是否具有 販賣營利之意圖，仍須有積極證據證明之。而訊據被告自警 詢起至本院審理中，均堅詞否認有何販賣海洛因及甲基安非 他命之犯意，辯稱其購得前開毒品係為供己施用等語（見偵 卷第8 頁反面、第105 頁正面、審訴卷第30頁反面、本院卷 第86頁反面、第264 頁正面），核其前後所辯尚稱一致，是 本院尚無從憑被告之供述認定其有何販賣扣案第一級毒品海 洛因及第二級毒品甲基安非他命之意圖。而被告當日為警查
獲後所採集之尿液檢體，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有 限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀確 認檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命及愷他命陽性反 應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿 液檢體編號：103228號）、臺北市政府警察局大同分局104 年10月20日北市警同分刑字第10433060300 號函及檢附之臺 灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104 年10月13日濫用藥物 檢驗報告（尿液檢體編號：103228號）在卷可查（見偵卷第 119 頁正面、第126 頁正面至第127 頁正面），佐以被告自 103 年至105 年間，並有多次因犯施用第一級、第二級毒品 經法院判決罪刑確定之紀錄，有被告之臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可稽（見本院卷第188 頁正面至第210 頁正面 ），是被告辯稱其有長期施用毒品之情形，尚非子虛。再按 第一級毒品海洛因致死劑量為200 毫克，故一般人每日吸食 劑量為5 至60毫克，然文獻有關服用藥物之報告，因個體差 異、施用方式、施用劑量、個體對藥物之耐受性不同而有差 異，仍需依個案狀況作研判；又第二級毒品甲基安非他命每 日口服劑量為2.5 至25毫克，最低致死劑量約為1 公克。人 體每日之耐受劑量，則受當日使用次數及方式，每次使用劑 量，使用密集度及個人耐藥性等因素影響，依個案而異。另 久用成癮者對該等藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使 用頻率與接觸時間之長短而異，可使其耐受劑量增至數倍或 10倍以上，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為 衛生福利部食品藥物管理署）95年5 月15日管檢字第095000 4895號函、95年11月30日管檢字第0950013159號函在卷可參 （見本院卷第45頁正面、第82頁正面），堪認被告辯以其施 用毒品之量較大，海洛因之每日施用量約0.5 公克，甲基安 非他命之每日施用量約1 公克等語（見本院卷第88頁正面） ，並非不可採信，而依被告所述，本案扣案之毒品，至多僅 能供其施用5 個月餘。而購買毒品之人，其各次購買之毒品 數量、品質，因雙方資力、可提供數量、市場行情等之不同 ，價格自生差異，尤以染有施用毒品惡習者，為維持個人之 長期需求，乃以一次購入大量毒品以求取得較優惠之價格， 或考量分次購買增加為警查獲之風險等因素，亦與常理無悖 。被告於本院準備程序及審理時辯稱：當時我是因為被通緝 ，買了毒品之後想要跑路，因為我平常施用的量比較大，所 以才會想要一次買大量，因為到了南部之後不知道要找誰買 ；當時我是收到新北地檢執行檢察官所發新北地院判決，確 定日期是在104 年8 月28日左右，判刑1 年9 個月等語（見 本院卷第86頁正反面、第88頁反面、第264 頁正面），徵諸
被告首次遭通緝之日期，係被告本案為警查獲後之104 年10 月30日，由新北地院所發布，有臺灣高等法院通緝記錄表1 紙存卷可查（見本院卷第24頁正面），而與被告前開所辯不 符，然查，被告前因犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上 罪、施用第二級毒品罪，經新北地院於104 年3 月25日以10 4 年度審訴字第246 號判決處有期徒刑1 年、5 月，經上訴 後，臺灣高等法院於104 年6 月4 日以104 年度上訴字第11 20號判決，就施用第二級毒品罪部分上訴駁回，就持有第二 級毒品純質淨重20公克以上罪撤銷原判決，判處有期徒刑1 年，再因被告上訴，嗣經最高法院於104 年10月7 日以104 年度台上字第2965號判決上訴駁回而確定；被告另因施用第 二級毒品案件，經新北地院於104 年7 月27日以104 年度審 簡字第1098號判決處有期徒刑4 月，而於104 年8 月28日確 定等情，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（ 見本院卷第188 頁正面至第210 頁正面），而被告並非具法 律專業之人，其收受前開判決後，因認自身已被判處前揭刑 度，進而誤認已遭通緝，亦非無可能，堪認被告辯以係為供 逃亡而一次購買大量毒品等語，與常理尚無違背。又被告所 稱其於案發時乃在廣和搬家公司擔任司機，月收入約5 至6 萬元云云（見本院卷第88頁反面），雖經廣和起重行函覆否 認在卷（見本院卷第113 頁正面），然由證人陳怡君於本院 審理時證稱其與被告同居期間，房租、用餐及出遊之費用均 由被告支出，被告具有經濟來源等情（見本院卷第253 頁反 面至第254 頁正面），亦堪認被告非無購買本案扣案毒品之 資力。準此，自無從僅因被告持有之毒品數量較多，遽為不 利被告之認定，而認其具有販賣營利之意圖。
㈢、而證人陳怡君雖於檢察官訊問時證稱：所涉另案販賣毒品案 件，毒品來源就是被告，之前曾向被告拿甲基安非他命、愷 他命、海洛因等語（見偵卷第147 頁正面至第148 頁正面） ，起訴意旨乃指由證人陳怡君之證述，足以證明證人陳怡君 曾向被告購買毒品之事實云云。惟查，證人陳怡君於104 年 5 月至7 月間某日所犯販賣第三級毒品愷他命案件，業經新 北地院於105 年12月15日以105 年度訴字第139 號判決處有 期徒刑4 年（現繫屬於臺灣高等法院，尚未確定），此有該 案判決書及證人陳怡君之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可查（見本院卷第155 頁正面至第159 頁正面、第233 頁正 面至第244 頁反面）。而細觀該案判決書內，並未記載證人 陳怡君有何供出毒品來源為被告，並因而查獲，而以毒品危 害防制條例第17條第1 項規定就其所犯販賣第三級毒品犯行 予以減輕或免除其刑之情，況證人陳怡君所涉前開販賣第三
級毒品案件之時間為「104 年5 月至7 月間某日」，與本案 被告為警查獲第一級、第二級毒品之104 年9 月23日，時間 尚有差距，且毒品種類亦不相同，是縱證人陳怡君所犯該案 之毒品來源為被告，亦非能遽論被告本案持有之第一級、第 二級毒品即係為販賣予證人陳怡君。再者，獲得毒品之原因 ，非必僅有購買一途，因受他人無償或原價轉讓，甚或與他 人合資購買，亦均非無可能，佐以證人陳怡君於本院審理時 具結證稱：我與被告是朋友關係，我本身有涉犯販賣毒品， 地院已經宣判了，我有上訴，我的毒品來源是跟朋友買的， 是以前在外面的朋友，我跟被告認識期間，有跟被告拿過毒 品，被告沒有跟我收錢，被告是暫時借我毒品，因為我身上 沒有毒品，就先跟被告借，被告事後沒有跟我收錢；就我之 前的販毒案件，我忘記我是否於偵訊中供出販毒的上游是被 告了等語（見本院卷第252 頁反面至第253 頁正面），亦足 見證人陳怡君就其所涉前開販賣毒品案件之毒品來源為何， 前後所述顯有不一，且由其所述情節，被告是否確曾有販賣 毒品予證人陳怡君之行為，亦非無疑，是僅憑證人陳怡君所 為之證述，尚無從為對被告不利之認定。
㈣、至警方查獲被告時，一併扣得被告所有，如附表二編號3 至 5 所示之行動電話3 支，其中就附表二編號4 之行動電話， 被告於本院準備程序中辯稱：本案發生前，我有將該行動電 話借給辜鴻源使用2 個禮拜，應該是我被查獲之104 年9 月 23日前1 個禮拜辜鴻源將行動電話還給我，之後行動電話就 是我在使用，該行動電話係辜鴻源幫我買的，有些簡訊不是 我發的云云（見本院卷第87頁反面至第88頁正面）。惟質之 證人辜鴻源於本院審理時具結證稱：我沒有幫被告買行動電 話，也沒有使用或向被告借用行動電話，扣案被告所有之3 支行動電話我都沒有看過等語（見本院卷第257 頁正反面） ，足見被告前揭所辯並無證據可佐，尚難遽採。而經臺灣士 林地方法院檢察署檢察官勘驗如附表二編號4 所示行動電話 結果，該行動電話內存有如下之簡訊、即時通訊軟體LINE及 臉書訊息：一、簡訊部分：「蘆洲薇琪」於9 月2 日晚間11 時7 分許表示：「你可以多給我一點嗎？補你上次說要給我 的可以嗎？」，於9 月10日晚間11時53分許表示：「你剛剛 拿給我的少喔！1 ，3 」。二、通訊軟體臉書訊息部分：（ 一）「林羽桃」於被告遭查獲前1 個週四表示：「哈囉，70 是你有採過之後給我的價錢嗎？我朋友在外面拿76。我報74 給他們了，看你可以載我去中永和那裡出給他們嗎？他們的 東西快沒了，錢收一收晚點就要去拿。所以你起床盡快密我 一下」。（二）「Kiki Shen 」於被告遭查獲前之週六到週
四表示：「那麻煩你一件事好嗎？漢文你麻煩跟他聯絡，因 為他變態吸了大麻手不乾淨…一萬五也太高了沒人要，二兩 還他」。（三）「謀意思」表示：「ㄟ，兄弟，我現在很認 真的對你說，以後大豬只要要找你處理，我希望你能照我講 得那樣做，一台就是給他兩萬，半台就是一萬，外面其他的 人也會去交代，反正就一定，要嘛就是不出他」。三、通訊 軟體LINE部分：「Hsu YaYei 」表示：「我是急著要調，妳 單價最低可以算多少，1/4 ，外送，8 個你有要出來嗎…等 等可能要拜託你帶我跟一個朋友去一起去五穀（按，應為股 之誤寫）然後你順路要請你再回去多拿半兩左右可以嗎？… 我要有2 ㄌㄧㄤ（按，應為兩之誤寫）」等情，有臺灣士林 地方法院檢察署檢察官105 年2 月4 日勘驗筆錄暨所附該行 動電話翻拍照片共41幀在卷可稽（見偵卷第213 頁正面至第 234 頁反面），被告並於檢察官訊問時自承前開對話內提及 之「二兩」、「一台」、「半台」係指甲基安非他命之重量 ，「一萬五」則為甲基安非他命之金額等情（見偵卷第207 頁正面至第209 頁正面），惟仍堅詞否認有何販賣毒品予對 話對象之行為。而細繹前揭通話內容，被告與通話對象縱或 有談論提及毒品之重量或金額等涉及毒品交易情節之字句， 然前開通訊對話之時間，均係在被告本案為警查獲前一週至 數日，甚且單由檢察官前開勘驗結果及卷附之翻拍照片，亦 無從辨識部分對話之傳送及收受時間，堪認渠等通話時間尚 有不明，是自無從執前開通話時間及內容均未臻明確之通聯 內容，據以認定被告於本案查獲當日稍早始購得之扣案毒品 ，係為販售予前開通話對象而販入，抑或被告購入而持有後 ，嗣後有何萌生販賣營利意圖之情。
㈤、至被告雖一併遭扣得如附表二編號2 所示電子磅秤1 台及編 號6 所示分裝袋120 個等物品，然上開物品實屬一般施用或 持有毒品者慣常使用之物，在通常生活經驗上無法排除被告 析量逐次施用毒品之合理可能，亦與被告是否具有販賣營利 之意圖，並無具體直接之關連性，尚無從遽執為認定被告主 觀上具有販賣毒品意圖之佐證。末細繹卷附資料，除被告持 有前開物品，併查獲扣案毒品數量非微且純度甚高等節外， 本案並未扣得任何被告計畫進行毒品販賣之帳冊、筆記等積 極證據，而除前述外，檢察官亦未於扣案被告所有之其他行 動電話內查得與販賣毒品有關之訊息，且無相關通訊監察譯 文或相類事證可證被告於案發前有兜售扣案毒品之情形，復 未查得可疑之毒品買受對象，而無其他相關交易對象之指訴 可證，是無證據顯示被告係為販賣予他人而販入毒品，抑或 嗣後起意售賣毒品，自無從據此推認被告主觀上有何販售毒
品予以營利之意。而行為人持有毒品之動機、目的，事實上 具多種可能性，要難徒憑被告持有之毒品數量或有高於一般 施用毒品者所持有數量之客觀事實，即遽論其必係意圖販賣 而持有。綜此，依檢察官所提之證據，充其量僅得證明被告 持有海洛因純質淨重10公克以上及甲基安非他命純質淨重20 公克以上之犯行，尚無積極證據足使本院就被告主觀上確有 販賣前開扣案海洛因、甲基安非他命之意圖形成確信，而無 從遽以起訴書所載犯罪事實及罪名相繩。
四、按毒品危害防制條例對於進入司法程序之戒癮治療方式，採 取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療之緩起 訴處分」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。 被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命完成戒癮治 療之緩起訴處分」方式，此後「附命完成戒癮治療之緩起訴 處分」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方 式，重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之 例外規定，屬刑事訴訟法第1 條第1 項規定之「其他法律所 定之訴訟程序」。該條第2 項規定「前項（第1 項）緩起訴 處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案 件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因 被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能 履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就該次施用毒品行為 依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。又「 附命完成戒癮治療之緩起訴處分」後，5 年內再犯施用第一 級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」 處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效 ，自得依毒品危害防制條例第23條第2 項或第24條第2 項規 定之相同法理，逕行提起公訴，無再依同條例第20條第1 項 重為聲請觀察、勒戒必要（最高法院104 年度第2 次刑事庭 會議決議意旨可參）。查，本件被告前因施用第二級毒品案 件，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官於103 年7 月3 日以 103 年毒偵字第3180號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分， 經依職權送再議後，經臺灣高等法院檢察署檢察長於同年月 28日以103 年度上職議字第10330 號處分書駁回再議確定， 緩起訴期間自103 年7 月28日起至105 年1 月27日止（該緩 起訴處分嗣後經撤銷並起訴，經新北地院以105 年度簡字第 190 號刑事簡易判決處有期徒刑3 月確定），而被告於前開 緩起訴期間再犯施用第二級毒品案件，經新北地院以104 年 度審訴字第246 號刑事判決判處有期徒刑5 月，並經臺灣高 等法院以104 年度上訴字第1120號判決就施用毒品部分駁回 上訴而確定，此有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷
可稽（見本院卷第188 頁正面至第210 頁正面），是被告前 經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，事實上已接受 等同觀察、勒戒處遇，揆諸前開說明，被告於緩起訴處分後 ，再為本件施用第二級毒品行為，即應依法追訴處罰。五、綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應予以 依法論科。
參、論罪科刑及沒收部分：
一、按實務上針對罪數問題所建立之吸收犯理論中，所謂「高度 行為吸收低度行為」，係基於法益侵害之觀點，認為當高度 行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯，而 98年5 月20日修正，並於同年11月20日施行之毒品危害防制 條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀 ，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行 為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑， 俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法 定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵 較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用 而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵 蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本 諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以 上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認 施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸 收，方屬允當（最高法院104 年度台非字第199 號判決意旨 參照）。
二、查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列管之 第一級、第二級毒品，該條例第2 條第2 項第1 款、第2 款 規定甚明。本件被告持有之第一級毒品純質淨重已逾10公克 、第二級毒品純質淨重已逾20公克，是核被告所為，係犯毒 品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10 公克以上之罪及同條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質 淨重20公克以上之罪。
三、被告向「阿貓」購得而持有之第二級毒品數量既達法定數量 以上，揆諸前開說明，其持有法定數量以上毒品之行為不法 內涵，已較施用第二級毒品為高，是其於104 年9 月23日晚 上8 時許，自向「阿貓」購得之第二級毒品中取出約0.5 公 克之1 次施用量予以施用之低度行為，應為其持有第二級毒 品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論施用第二 級毒品罪。起訴意旨認被告所涉施用第二級毒品罪，與其所 犯前開罪名間，係以單一行為觸犯數罪名，為想像競合犯， 容有誤會，應無足採。
四、被告一次購得而持有上開扣案之海洛因共3 包、甲基安非他 命共7 包，而同時犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪 及第二級毒品純質淨重20公克以上罪，係以一行為觸犯上開 2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之毒 品危害防制條例第11條第3 項持有第一級毒品純質淨重十公 克以上罪處斷。
五、起訴意旨雖指被告係基於販賣予不特定人以牟利之犯意而購 入持有扣案毒品，所為係犯毒品危害防制條例第5 條第1 項 、第2 項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪云云。惟 本案並無積極證據可佐被告主觀上係基於販賣營利之目的而 販入毒品，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意 圖販賣而繼續持有毒品，業經本院說明如前，然意圖販賣而 持有第一、二級毒品，與持有第一級毒品純質淨重達10公克 以上、持有第二級毒品純質淨重達20公克以上，其持有毒品 之基本犯罪事實相同，且本院已於106 年1 月17日審理時諭 知毒品危害防制條例第11條第3 項、第4 項之罪名（見本院 卷第248 頁正反面），而無礙被告及辯護人防禦權之行使， 爰依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條（最高法院97年 度台上字第6351號判決參照）。
六、按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源