臺灣基隆地方法院刑事判決 106年度訴字第42號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 林義盛
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度偵字第2918號、105 年度毒偵字第2174號），被告於本院
準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命
法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文
一、林義盛施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；扣案之注 射針筒肆支沒收。
二、林義盛施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰 金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又持有第一級毒品，累犯， 處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日； 扣案之第一級毒品海洛因捌包（驗餘淨重共參點玖壹肆伍公 克）併同無法完全析離之包裝袋捌只及第二級毒品甲基安非 他命拾柒包（驗餘淨重共伍點柒捌玖肆公克）併同無法完全 析離之包裝袋拾柒只，均沒收銷燬；扣案之小鐵盒壹個沒收 。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算 壹日；扣案之第一級毒品海洛因捌包（驗餘淨重共參點玖壹 肆伍公克）併同無法完全析離之包裝袋捌只及第二級毒品甲 基安非他命拾柒包（驗餘淨重共伍點柒捌玖肆公克）併同無 法完全析離之包裝袋拾柒只，均沒收銷燬；扣案之小鐵盒壹 個沒收。
事 實
一、前案紀錄
林義盛前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用 毒品傾向，再經強制戒治，於民國92年1 月21日停止戒治付 保護管束，於92年7 月24日保護管束期滿，並經臺灣基隆地 方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第54號為不起訴處分 確定。又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，因施用 第一、二級毒品案件，經本院以97年度訴字第1182號判決判 處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑8 月確定。再因施 用第一、二級毒品案件，經本院以101 年度訴字第16號判決 判處應執行有期徒刑8 月、4 月確定，另因施用第一級毒品 案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院， 下同）以101 年度訴字第444 號判決判處有期徒刑10月確定 ，前揭3 罪嗣經臺灣板橋地方法院裁定應執行有期徒刑1 年 7 月確定，於104 年1 月22日假釋付保護管束出監，於104 年4 月17日因假釋期滿未經撤銷而執行完畢（構成累犯）。二、本案事實
詎其猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因與第二級毒 品甲基安非他命之犯意，於105 年6 月24日凌晨3 時，在基 隆市○○區○○街000 號13樓住所內，以將甲基安非他命置 於鋁箔紙上加熱燒烤，吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安 非他命1 次；又於同日中午12時許，在上揭住所，以將海洛 因置入注射針筒內加水稀釋，再施打手臂靜脈血管之方式， 施用海洛因1 次。另明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品 危害防制條例所列之第一、二級毒品，依法不得持有，竟另 基於持有第一、二級毒品之犯意，於同日下午3 時許，在基 隆市仁愛區愛一路與仁二路路口，向真實姓名身分不詳、綽 號「阿清」之人，分別以現金新臺幣（下同）6 千元、4 千 5 百元之價格購入海洛因8 包、甲基安非他命17包後而持有 之。嗣於同日晚間7 時15分許，騎乘機車行經基隆市○○區 ○○路000 巷00弄00號旁為警盤查，並當場經警扣得上揭海 洛因8 包（合計驗餘淨重3.9145公克）、甲基安非他命17包 （合計驗餘淨重5.7894公克）、注射針筒4 支與盛裝毒品用 之小鐵盒1 個等物，復經到案接受採驗尿液，結果呈嗎啡、 可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。三、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用 第一、二級毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制 條例第23條第2 項定有明文；次按毒品危害防制條例就施用 毒品者，僅於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追 訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後 ，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、 勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予 適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序；倘5 年內已經再 犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒 品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形 有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實 施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷 期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢 察官逕行起訴（最高法院95年度台非字第59號、95年度台非 字第65號判決意旨參照）。查被告林義盛有前述施用毒品前 科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於觀 察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，確於「5 年內」再犯 施用毒品犯行，並經法院判處罪刑確定，亦甚明確；據此，
依前開條例規定及最高法院判決意旨，因被告在觀察、勒戒 執行完畢釋放後之5 年內，業有施用毒品之行為，則被告本 件施用毒品之行為，即與5 年後再犯之情形有別，自無再經 觀察、勒戒或強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，是本 件起訴程序並無違誤。
二、被告所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期 徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中 ，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨 ，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法 第273 條之1 第1 項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式審 判程序進行本案之審理，且依同法第273 條之2 規定，簡式 審判程序之證據調查，不受同法第159 條第1 項、第161 條 之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條 規定之限制。
貳、實體事項
一、事實認定
上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦 承不諱（105 年度偵字第2918號卷，下稱偵卷，第6 至10頁 、第46至48頁；本院卷第80至81頁反面、第83至85頁），且 其為警採集之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢 驗，確呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命之陽性檢 驗結果，有該公司105 年7 月11日出具之濫用藥物檢驗報告 暨基隆市警察局第一分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表各1 紙在卷可稽（偵卷第5 頁、85頁）。而扣案之白色粉末8 包 ，經鑑定結果，含有第一級毒品海洛因成分；扣案之白色微 黃結晶7 包、白色結晶10包，經鑑定結果，均含有第二級毒 品甲基安非他命成分，上開事實亦有交通部民用航空局航空 醫務中心105 年7 月26日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書 附卷足憑（偵卷第87頁）。此外，復有注射針筒4 支、盛裝 毒品用之小鐵盒1 個扣案可佐，足認被告之任意性自白與事 實相符，可以採信。綜上，本件事證明確，被告犯行應堪認 定。
二、論罪科刑
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用 第一級毒品罪、同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪 、同條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪、同條例第11 條第2 項之持有第二級毒品罪。按海洛因及甲基安非他命 分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列之 第一、二級毒品，不得非法施用、持有，被告施用前而分 別持有第一、二級毒品之低度行為，為其分別施用第一、
二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告另以一持 有行為，同時觸犯上開持有第一級毒品罪及持有第二級毒 品罪等罪名，為想像競合犯，應從一重之持有第一級毒品 罪論處。被告所犯上開數罪間，犯意各別、行為互殊，應 予分論併罰。
（二）被告曾受前述徒刑之執行完畢，此有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷供參。其受徒刑之執行完畢後，再為本件施 用、持有毒品等犯行，係於5 年以內故意再犯有期徒刑以 上之罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重 其刑。
（三）按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵 查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而 裁判上一罪或實質、單純一罪，苟全部犯罪未被有偵查權 之機關或公務員發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首 ，固仍生全部自首之效力；惟倘其中一部分犯罪已先被有 偵查權之機關或公務員發覺，行為人事後始就其餘未被發 覺之部分自動供認其犯行時，即與上開自首之要件不符， 自不得適用自首之規定減輕其刑（最高法院99年度台上字 第8242號判決意旨參照）。查被告為警盤查而當場扣得其 持有之海洛因8 包（合計驗餘淨重3.9145公克）、甲基安 非他命17包（合計驗餘淨重5.7894公克），足見被告持有 第一、二級毒品之部分行為，已先被有偵查權之員警發覺 ，當足使員警對於被告近日內有施用第一、二級毒品之犯 行產生嫌疑，是依上開說明，縱被告對其餘未被發覺之施 用第一、二級毒品部分，於警詢時自白其犯行，仍與自首 之要件不符，自無從適用自首之規定減輕其刑。（四）爰審酌被告經觀察、勒戒、強制戒治及刑罰矯治後，仍未 戒除毒癮之惡習，而再三施用毒品，顯然缺乏戒斷決心； 然其所為僅屬戕害自身之行為，未侵犯其他法益，又其持 有扣案之海洛因、甲基安非他命，數量不多，危害非鉅， 且於警詢、偵查中及本院審理時均坦認犯行，犯後態度良 好，暨其於警詢時自述國小畢業之智識程度、業魚販而家 境勉持之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑 。又被告施用第一級毒品罪所宣告之刑，係不得易科罰金 或易服社會勞動之罪，施用第二級毒品罪、持有第一級毒 品罪所宣告之刑，均係得易科罰金之罪，依刑法第50條第 1 項但書之規定，爰不就被告所犯3 罪合併定其應執行刑 ，僅就均得易科罰金之施用第二級毒品罪及持有第一級毒 品罪，合併定其應執行刑，並均諭知易科罰金之折算標準 。至被告仍可依刑法第50條第2 項之規定，請求檢察官就
其所犯3 罪，聲請定應執行刑，附此說明。
三、沒收
（一）按被告行為後，刑法業於105 年7 月1 日起修正施行，其 中修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自 由之保安處分適用裁判時之法律。」此條文乃係關於新舊 法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更 ，故於105 年7 月1 日刑法施行後，如有涉及沒收之問題 ，應逕依修正後刑法第2 條第2 項之規定，直接適用裁判 時之現行法，毋庸為新舊法比較。
（二）扣案之海洛因8 包（驗餘淨重3.9145公克）併同無法完全 析離之包裝袋8 只，及扣案之甲基安非他命17包（驗餘淨 重5.7894公克）併同無法完全析離之包裝袋17只，均依毒 品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬 之。蓋無論以何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品 殘留，故上述包裝袋應整體視為查獲毒品，一併依前揭規 定宣告沒收銷燬之（最高法院95年度台上字第3739號、第 7354號判決意旨參照）。
（三）扣案之盛裝毒品所用之小鐵盒1 個，為被告所有，供其持 有上開海洛因所用之物，業據其供述在卷（偵卷第8 頁、 第47頁；本院卷第84頁），並有查獲照片10張附卷可佐（ 偵卷第23至28頁），爰依刑法第38條第2 項前段規定宣告 沒收。另扣案之注射針筒4 支，均為被告所有，均係預備 供施用毒品之物，業據被告供述在卷（本院卷第84頁）， 亦依刑法第38條第2 項前段規定，均宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第11條第1項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第11條、第55條、第47條第1 項、第51條第5 款、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊婉鈺提起公訴，檢察官高永棟到庭執行職務。中 華 民 國 106 年 2 月 8 日
刑事第三庭 法 官 藍君宜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 2 月 9 日
書記官 黃婉晴
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。