臺灣基隆地方法院刑事判決 105年度訴字第806號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 吳金來
指定辯護人 范晉魁律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度偵字第4735號、105 年度偵字第4793號、105 年度偵字第
5449號）及移送併案審理（106 年度偵字第23號），本院判決如
下：
主 文
吳金來犯轉讓第一級毒品罪，共陸罪，均累犯，各處有期徒刑貳年；又犯轉讓第二級毒品罪，共參罪，均累犯，各處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑柒年陸月。
其餘被訴販賣第一級毒品及第二級毒品部分，均無罪。扣案之海洛因拾伍小包（驗餘淨重共陸點伍壹公克）併同包裝袋均沒收銷燬，扣案之LG牌手機壹具（內含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收。
事 實
一、吳金來基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，以門號00000000 00號行動電話作為聯絡工具，於附表編號1 至4 所示之通話 時間①與楊萬田通話後，旋在如附表編號1 至4 所示之地點 ，各無償提供海洛因1 小包予楊萬田試用，楊萬田返家後， 即以針筒注射之方式施用上開海洛因，並於附表編號1 至4 所示之通話時間②，以電話與吳金來討論試用結果（即起訴 書犯罪事實欄之、、之㈠、㈡部分）。二、吳金來基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，以門號00000000 00號行動電話作為聯絡工具，於附表編號5 所示之通話時間 ，以電話邀約孫國龍至其住處後，旋在其住處無償提供摻有 海洛因之香菸予孫國龍吸食；復基於轉讓第一級毒品海洛因 之犯意，於105 年8 月29日，在附表編號6 所示之地點，無 償提供摻有海洛因之香菸予孫國龍吸食，嗣孫國龍施用後感 覺頭暈，乃於附表編號6 所示之通話時間，以電話向吳金來 表示上開海洛因品質不佳（即起訴書犯罪事實欄之㈢、㈣ 部分）。
三、吳金來基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，以門號00 00000000號行動電話作為聯絡工具，於附表編號7 至9 所示 之通話時間與楊福壽通話後，先在附表編號7 至9 所示之地 點①，向楊福壽收取如附表編號7 至9 所示之價金，並旋以 該價金向不詳之人購買如附表編號7 至9 所示重量之甲基安 非他命，再將購得之甲基安非他命攜至如附表編號7 至9 所 示之地點②，轉手交予楊福壽（即起訴書犯罪事實欄之㈠
至㈢部分）。
四、嗣經警依本院核發之通訊監察書對吳金來持用之門號000000 0000號行動電話執行通訊監察，而查悉上情，並於105 年10 月18日20時許，持本院核發之搜索票至基隆市○○區○○街 00巷0 ○0 號吳金來住處執行搜索，扣得海洛因15小包（驗 餘淨重共6.51公克）、殘渣袋6 只、電子磅秤1 個、分裝勺 1 支、分裝袋1 包、1 萬7,000 元現金及LG牌手機1 具（內 含門號0000000000號SIM 卡1 張）。五、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力：
㈠被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。證人楊萬田、孫國龍、楊福壽於偵訊時所為之證述 ，均經合法具結，且未見被告吳金來及其辯護人釋明有何違 法取證或顯不可信之例外情況，依前揭規定，均得為證據。 ㈡門號0000000000號行動電話通訊監察譯文，係偵查機關依據 通訊監察書對被告執行通訊監察後，按該通訊內容製作之文 書證據，此有本院105 年度聲監字第488 號、105 年度聲監 續字第999 號及105 年度聲監續字第1177號通訊監察書附卷 可稽（見105 年度偵字第5449號卷第46至51頁），且當事人 均未爭執上開譯文內容之真實性，自有證據能力。二、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承有於附表編號1 至9 所示之時間，以門號00 00000000號行動電話與楊萬田、孫國龍及楊福壽通話，惟矢 口否認有何轉讓海洛因及甲基安非他命之犯行，辯稱：其與 楊萬田之通話內容係在談論六合彩牌支，其請楊萬田報明牌 ，且其本身即有施用海洛因，毋須請楊萬田試用，而孫國龍 抽的香菸，其內僅摻有安眠藥，並無海洛因，孫國龍見其將 上開香菸擺放在桌子上，就拿去吸食，其未阻止孫國龍，至 其與楊福壽之通話內容，係楊福壽向其借錢，楊福壽於附表 編號8 之通話時間④向其借款、通話時間⑤還款，另於附表 編號9 之通話時間②向其借款、通話時間③還款云云。經查 ：
㈠事實欄部分：
⒈被告於附表編號1 至4 所示之通話時間①，以門號00000000 00號行動電話與楊萬田通話後，旋在附表編號1 至4 所示之 地點，各將海洛因1 小包交予楊萬田，楊萬田返家後，即以
針筒注射之方式施用上開海洛因，繼於附表編號1 至4 所示 之通話時間②，撥打被告持用之上開電話，將上開海洛因之 品質良窳告知被告等情，業據證人楊萬田於偵訊及本院審理 時證述明確（見105 年度偵字第4735號卷第128 至129 頁、 本院卷第123 頁反面至第124 頁反面），並有如附表編號1 至4 所示之通訊監察譯文附卷可稽。
⒉被告辯稱：如附表編號1 至4 所示之譯文內容係在討論六合 彩牌支，其請楊萬田報明牌云云。惟被告於本院準備程序時 供稱：其未與楊萬田共同簽賭六合彩，楊萬田亦未在其他地 方簽牌等語（見本院卷第62頁），則楊萬田既未簽賭六合彩 ，被告豈會三番兩次在電話中與楊萬田討論關於六合彩之事 。又上開譯文均未出現任何六合彩號碼，且附表編號1 、3 所示之譯文中，被告提及「大家都一樣阿」、「如不能接受 我就叫他拿回去」、「沒有人在賣牌了」，而簽賭六合彩應 無可能所有人之牌支均相同，衡情亦無由他人將六合彩號碼 拿回去或出售六合彩號碼之理，足見被告與楊萬田所談論者 ，並非字面意義之「牌支」，而係以「牌」作為毒品之暗語 。再依上開譯文之通話時間，楊萬田均係先前往被告住處， 嗣相隔10餘分鐘至2 個半小時後，始再撥打電話予被告討論 所謂「牌」之好壞，倘其等真係討論六合彩牌支，大可於見 面時直接討論，要無俟楊萬田離開被告住處後再以電話聯繫 討論之必要，故楊萬田證述其係將被告交付之海洛因帶回家 試用，再將試用結果告知被告等語，顯較為可採。另被告雖 辯稱：其本身即有施用海洛因，毋須請楊萬田試用云云，然 楊萬田於偵訊時證述其係以針筒注射之方式施用海洛因，被 告係以捲菸方式施用，被告要其注射看看等語（見105 年度 偵字第4735號卷第129 頁），此核與被告於警詢時供稱：其 施用海洛因之方式，均係將海洛因摻入香菸內吸食等語相符 （見105 年度偵字第4735號卷第6 頁），是被告與楊萬田施 用海洛因之方式既有不同，則被告央請楊萬田以注射方式試 用其提供之海洛因，即屬合理，堪認楊萬田之證述屬實。 ⒊楊萬田於偵訊及本院審理時固曾證稱：附表編號1 、2 部分 ，其均有交付1,000 元予被告等語（見105 年度偵字第4735 號卷第128 頁、本院卷第122 頁反面至第123 頁），惟楊萬 田於作證時亦證稱：如果是討論毒品好壞的話，就是被告請 客讓其用用看，應該沒有拿錢，其忘記附表編號1 、2 部分 有沒有給被告1,000 元，附表編號1 應該是試用等語（見10 5 年度偵字第4735號卷第129 頁、本院卷第124 頁至第125 頁），是楊萬田關於附表編號1 、2 部分是否交付海洛因價 金予被告之證述，有前後矛盾之瑕疵，復無其他證據可證楊
萬田確有交付價金予被告，依罪疑有利被告原則，應認被告 於附表編號1 至4 所示之日期，均係無償提供海洛因予楊萬 田施用。
㈡事實欄部分：
⒈被告於附表編號5 所示之通話時間，以電話邀約孫國龍至其 住處後，旋在其住處無償提供摻有海洛因之香菸予孫國龍吸 食；復於105 年8 月29日，在附表編號6 所示之地點，無償 提供摻有海洛因之香菸予孫國龍吸食，嗣孫國龍施用後感覺 頭暈，乃於附表編號6 所示之通話時間，以電話向吳金來表 示上開海洛因品質不佳等情，業據證人孫國龍於偵訊及本院 審理時證述在卷（見105 年度偵字第4735號卷第148 頁、本 院卷第128 頁反面），並有如附表編號5 至6 所示之通訊監 察譯文在卷可憑。
⒉被告辯稱：孫國龍抽的香菸，其內僅摻有安眠藥，並無海洛 因，孫國龍看到其將上開香菸擺放在桌子上，就拿去吸食， 其未阻止孫國龍云云。惟依附表編號5 所示之譯文，被告係 以「煮好的等你」為由邀約孫國龍至其住處，而被告於偵訊 時自承不會煮吃的（見105 年度偵字第4735號卷第172 頁） ，卻於通話中對孫國龍表示「煮好吃的等你」，顯有違常理 ，且孫國龍未能意會被告之意而表達疑問時，被告仍未表明 係欲烹煮何物等候孫國龍，僅不斷重複「煮好吃的等你」， 顯見上開隱諱之對話，係談論關於毒品之事，是孫國龍於本 院審理時證稱：被告說煮好吃的，可能是被告身上有東西， 就是海洛因等語（見本院卷第128 頁），堪予採信，則被告 主動提供海洛因予孫國龍施用，主觀上當具有轉讓海洛因之 犯意甚明。又依附表編號6 所示之譯文，孫國龍向被告陳稱 「昨天你拿…那酸酸的不好吃」等語，倘被告提供予孫國龍 之香菸內僅摻有一般安眠藥，孫國龍應無必要特地將吸食後 之感覺告知被告，且依孫國龍刻意迴避被告提供之物品名稱 ，亦未詢問被告在香菸內摻入何物等情觀之，足認孫國龍與 被告均知悉香菸內摻有非法物品；另孫國龍曾以捲菸方式施 用海洛因，經觀察、勒戒後，由檢察官為不起訴處分，此有 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官98年度毒偵字第170 號不起 訴處分書在卷可查（見本院卷第114 頁），則孫國龍既有施 用海洛因之前科，且施用海洛因之方式與被告相同，自應能 分辨海洛因與菸草混合後燃燒之味道，佐以被告於偵查中供 述其與孫國龍為鄰居，兩人每天都在一起等語（見本院105 年度聲羈字第117 號卷第7 頁反面），可見兩人交情甚篤， 孫國龍應無可能設詞誣陷被告，是孫國龍於本院審理時證稱 ：其在通話中說酸酸的，係指裡面海洛因放比較少，吃完後
頭有點暈，其7 、8 年前用過海洛因，被告去年初出獄後， 其也有用一些，其一抽就知道是海洛因等語（見本院卷第12 8 頁反面），堪認屬實；而被告既自承未阻止孫國龍吸食上 開香菸，主觀自有轉讓海洛因之犯意。
㈢事實欄部分：
⒈被告於附表編號7 至9 所示之通話時間與楊福壽通話後，在 附表編號7 至9 所示之地點①，向楊福壽收取如附表編號7 至9 所示之價金，並旋以該價金向不詳之人購買如附表編號 7 至9 所示重量之甲基安非他命，再將購得之甲基安非他命 攜至如附表編號7 至9 所示之地點②交予楊福壽等情，業據 證人楊福壽於偵訊及本院審理時證述綦詳（見105 年度偵字 第4735號卷第166 至167 頁、本院卷第129 至131 頁），並 有如附表編號7 至9 所示之通訊監察譯文存卷可考。又被告 於偵訊時供稱：楊福壽於附表編號7 、8 所示之通話中，均 有拜託其幫忙購買甲基安非他命等語（見105 年度偵字第47 35號卷第171 頁反面），嗣於本院準備程序時亦不爭執有於 前揭時間收受楊福壽交付之金錢，足徵被告及楊福壽於譯文 中所述「還要去拿喔」、「我拿錢給你」等語，分別係指被 告向他人購買甲基安非他命，以及楊福壽交付甲基安非他命 價金予被告之意無訛，故楊福壽前揭證述堪予採信。 ⒉被告辯稱：其與楊福壽之通話內容，係楊福壽向其借錢，楊 福壽於附表編號8 之通話時間④向其借款、通話時間⑤還款 ，另於附表編號9 之通話時間②向其借款、通話時間③還款 云云，惟附表編號8 之通話時間④、⑤相隔不到10分鐘，附 表編號9 之通話時間②、③則僅相隔2 個多小時，倘楊福壽 真能於上開短時間內籌措資金還款，何須先行向被告借款， 且依附表編號8 通話時間③之譯文，楊福壽傳送予被告之簡 訊以「我請你吃點心好不好」等語，核與通話時間⑤之譯文 中，楊福壽向被告陳稱「我拿錢給你」等語之給付方向相合 ，足證上開通話內容自始均係由楊福壽交付金錢予被告，而 非如被告所辯係其借錢予楊福壽後，楊福壽再於同日還款。 ㈣綜上所述，被告所辯核均係卸責之詞，要無可採。本案事證 明確，被告如事實欄所示之犯行，均堪予認定。三、論罪科刑：
㈠核被告如事實欄所為（即附表編號1 至6 部分），均係 犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪（共 6 罪）；如事實欄所為（即附表編號7 至9 部分），均係 犯同條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪（共3 罪）。被 告因轉讓而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均為其 轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開9 罪，
犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至甲基安非他命雖同 屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之禁藥，然藥事法第83條 第1 項之轉讓禁藥罪，係以行為人「明知」為禁藥而轉讓者 為限，而被告先前並無任何違反藥事法之前科，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表附卷可參，其顯未必知悉甲基安非他 命為藥事法所定之禁藥，則本案既無積極證據足認被告具有 轉讓禁藥之直接故意，自無依重法優於輕法之法理，優先適 用藥事法規定論處之餘地，附此敘明。
㈡公訴意旨認被告就附表編號1 、2 所為，均係犯毒品危害防 制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，就附表編號7 至 9 所為，均係犯刑法第30條第1 項及毒品危害防制條例第10 條第2 項之幫助施用第二級毒品罪。惟查：
⒈起訴書所載楊萬田於附表編號1 、2 所示日期各交付1,000 元價金予被告之情節，依前所述，尚屬不能證明，應認被告 係無償提供海洛因予楊萬田，是公訴意旨認被告此部分行為 係犯販賣第一級毒品罪，容有未恰，本院爰就此部分起訴之 犯罪事實，變更應適用之法條為毒品危害防制條例第8 條第 1 項之轉讓第一級毒品罪。
⒉被告就附表編號7 至9 所為，雖係以楊福壽交付之價金購買 甲基安非他命，再將購得之甲基安非他命交予楊福壽施用， 然被告因購買而持有甲基安非他命後，復將持有之甲基安非 他命轉手交予楊福壽，所為已屬轉讓第二級毒品罪之構成要 件行為，縱其主觀上係基於幫助楊福壽施用甲基安非他命之 犯意而為，仍非屬未實施犯罪行為之幫助犯，是公訴意旨認 被告此部分行為係犯幫助施用第二級毒品罪，亦有誤會，本 院爰就此部分起訴之犯罪事實，變更應適用之法條為毒品危 害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪。 ㈢臺灣基隆地方法院檢察署106 年度偵字第23號移送併辦關於 被告與楊萬田交易海洛因及與楊福壽交易甲基安非他命之犯 罪事實，其中與附表編號1 至4 、7 至9 所示時、地相同部 分（即移送併辦意旨書所載犯罪事實㈠之1 、4 、㈡之1 、 2 及㈢之1 、2 、3 ），為事實上同一案件，本院自得併予 審理。
㈣被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院及本 院分別判刑確定後，由本院以101 年度聲字第572 號裁定應 執行有期徒刑3 年確定，於104 年3 月5 日執行完畢，此觀 前揭被告前案紀錄表即明，其於上開徒刑執行完畢後，5 年 以內故意再犯本案有期徒刑以上之9 罪，均為累犯，依刑法 第47條第1 項規定，應各加重其刑。
㈤本院審酌被告明知毒品係戕害他人身心健康至鉅之物，仍無
視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，分別轉讓第一級、第二級 毒品予楊萬田、孫國龍及楊福壽施用，所為實屬不該，惟考 量其轉讓之毒品數量尚微，兼衡其為國中畢業，業工，家庭 經濟狀況小康，暨其始終均否認犯行，且以不實之簽賭、借 款情節置辯，企圖卸責，犯後態度不良等一切情狀，各量處 如主文所示之刑，並定其應執行刑。
四、沒收：
被告為附表編號1 、3 、7 所示之犯行後，刑法及毒品危害 防制條例關於沒收之部分條文業經修正公布，並均於105 年 7 月1 日施行，依修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非 拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，本案沒收部 分即應逕行適用修正後之現行法規定：
㈠扣案之粉末及碎塊狀物品共15小包，經以氣相層析質譜法檢 驗結果，均含有海洛因成分，驗餘淨重共6.51公克，此有法 務部調查局濫用藥物實驗室105 年11月8 日調科壹字第0000 0000000 號鑑定書在卷可參（見105 年度偵字第4793號卷第 132 頁），核均屬本案查獲之第一級毒品，依毒品危害防制 條例第18條第1 項前段規定，不問屬於被告與否，均應予沒 收銷燬；又包裹上開毒品之包裝袋，縱將毒品取出，勢必均 仍有微量毒品沾附其上而無法析離，應與其內毒品同視，爰 依同條項規定併予宣告沒收銷燬。
㈡扣案之LG牌手機1 具及其內門號0000000000號SIM 卡1 張， 均係被告轉讓海洛因及甲基安非他命之聯絡工具，核屬被告 供犯毒品危害防制條例第8 條之罪所用之物，依同條例第19 條第1 項規定，不問屬於被告與否，均應宣告沒收之。 ㈢扣案之殘渣袋6 只、電子磅秤1 個、分裝勺1 支及分裝袋1 包，均無資料顯示與本案犯罪有關，而被告向楊福壽收取之 價金，均已持向不詳之人購買甲基安非他命，並由楊福壽取 得購得之甲基安非他命，故扣案之1 萬7,000 元現金亦難認 係被告之犯罪所得，本院爰不予宣告沒收上開扣押物。貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告吳金來基於販賣第一級毒品海洛因及第 二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為，因認被告 就㈠至所為，均係涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之 販賣第一級毒品罪嫌，就、所為，均係涉犯毒品危害防 制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌云云： ㈠於105 年6 月26日3 時51分許，張昌裕以門號0000000000號 行動電話與被告所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後 ，在被告位於基隆市○○區○○街00巷0 ○0 號之住處樓下 ，以1,000 元之價格，向被告購買0.2 公克之海洛因1 包（
即起訴書犯罪事實欄之㈠）。
㈡於105 年8 月29日10時27分許，張昌裕以0000000000號電話 與被告所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，在吳金 來上址住處樓下，以1,000 元之價格，向被告購買0.2 公克 之海洛因1 包（即起訴書犯罪事實欄之㈡）。 ㈢於105 年6 月23日13時7 分許，林啟弘以門號0000000000號 行動電話與被告所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後 ，於同日13時14分許，在被告上址住處樓梯間，以2,000 元 之價格，向被告購買0.45公克之海洛因1 包（即起訴書犯罪 事實欄之㈢）。
㈣於105 年8 月10日16時55分許，林啟弘以門號0000000000號 行動電話與被告所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後 ，在被告上址住處樓梯間，以2,000 元之價格，向被告購買 0.45公克之海洛因1 包（即起訴書犯罪事實欄之㈣）。 ㈤於105 年8 月12日8 時20分許，林啟弘以門號0000000000號 行動電話與被告所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後 ，於同日8 時25分許，在被告上址住處樓梯間，以2,000 元 之價格，向被告購買0.45公克之海洛因1 包（即起訴書犯罪 事實欄之㈤）。
㈥於105 年8 月13日16時29分許，林啟弘以門號0000000000號 行動電話與被告所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後 ，於同日16時39分許，在被告上址住處樓梯間，以2,000 元 之價格，向被告賒購0.45公克之海洛因1 包（即起訴書犯罪 事實欄之㈥）。
㈦於105 年8 月15日18時19分、18時52分、18時53分許，林啟 弘以門號0000000000號行動電話與被告所使用之門號000000 0000號行動電話聯絡後，於同日19時10分許，在被告上址住 處樓梯間，以2,000 元之價格，向被告賒購0.45公克之海洛 因1 包（即起訴書犯罪事實欄之㈦）。
㈧於105 年8 月18日22時34分許，林啟弘以門號0000000000號 行動電話與被告所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後 ，於同日22時41分許，在被告上址住處樓梯間，以2,000 元 之價格，向被告購買0.45公克之海洛因1 包（即起訴書犯罪 事實欄之㈧）。
㈨於105 年8 月20日13時31分許，林啟弘以門號0000000000、 0000000000號行動電話與被告所使用之門號0000000000號行 動電話聯絡後，於同日13時37分許，在被告上址住處樓梯間 ，以2,000 元之價格，向被告購買0.45公克之海洛因1 包（ 即起訴書犯罪事實欄之㈨）。
㈩於105 年8 月22日6 時41分、7 時31分、8 時3 分，林啟弘
以門號0000000000號行動電話與被告所使用之門號00000000 00號行動電話聯絡後，於同日8 時13分許，在被告上址住處 樓梯間，以2,000 元之價格，向被告購買0.45公克之海洛因 1 包（即起訴書犯罪事實欄之㈩）。
於105 年6 月25日18時56分許，楊萬田以門號0000000000號 行動電話與被告所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後 ，在被告上址住處附近之土地公廟外，以1,000 元之價格， 向被告購買重量不詳之海洛因1 小包（即起訴書犯罪事實欄 之）。
於105 年6 月29日5 時16分、5 時24分、5 時28分許，楊萬 田以門號0000000000號行動電話與被告所使用之門號000000 0000號行動電話聯絡後，在被告上址住處附近之土地公廟外 ，以1,000 元之價格，向被告購買重量不詳之海洛因1 小包 （即起訴書犯罪事實欄之）。
於105 年8 月26日14時20分許，蔡文旗以門號0000000000號 行動電話與被告所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後 ，在被告上址住處樓下，向被告購買重量不詳約1 粒白米份 量之甲基安非他命1 小包（即起訴書犯罪事實欄之）。 於105 年9 月14日22時27分許、23時14分許，蔡文旗以門號 0000000000號行動電話與被告所使用之門號0000000000號行 動電話聯絡後，雙方旋約在被告上址住處附近之真輔宮，再 由被告帶同蔡文旗至附近友人住處，由被告將放在玻璃球吸 食器內之甲基安非他命（約1 次施用量）售給蔡文旗當場施 用。嗣被告向蔡文旗表示上開、之甲基安非他命價金共 3,500 元，與被告先前積欠蔡文旗之1 萬元抵銷，抵銷後吳 金來尚欠蔡文旗6,500元（即起訴書犯罪事實欄之）。二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟 法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又檢察 官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責 任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其 指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基 於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院 92年台上字第128 號判例要旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，係以①被告於警詢及偵訊時之 供述、②證人張昌裕、林啟弘、楊萬田、蔡文旗於警詢及偵 訊時之證述、③通訊監察譯文、④法務部調查局濫用藥物實 驗室鑑定書暨⑤扣案物等為其論據。惟查：
㈠證人張昌裕、林啟弘、楊萬田、蔡文旗於警詢時所為之證述 ，均為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且無刑
事訴訟法第159 條之1 至第159 條之5 所定例外具有證據能 力之情形，依同法第159 條第1 項規定，不得作為證據。 ㈡證人張昌裕於偵訊時雖證稱：其於公訴意旨㈠、㈡所示之時 間，以電話與被告聯絡後，在被告住處樓下路邊，各以1,00 0 元向被告購買0.2 公克海洛因等語（見105 年度偵字第47 35號卷第84頁），然其於本院審理時改稱：其於公訴意旨㈠ 、㈡所示之時間前往被告住處樓下，是要向被告購買海洛因 ，但在電話中都沒有講，且其到被告住處樓下時，不是等不 到被告，就是被告沒東西，兩次都沒有向被告購買海洛因等 語（見本院卷第117 頁反面至第120 頁），是張昌裕之證述 前後矛盾，顯有瑕疵。又依卷附通訊監察譯文，張昌裕於公 訴意旨㈠所示時間撥打電話予被告時，僅向被告表示「我在 樓下」，被告則答稱「嗯」，此外並未談論任何關於海洛因 或足認係欲交易海洛因之內容（見105 年度偵字第4735號卷 第44頁反面）；而張昌裕於公訴意旨㈡所示時間撥打電話予 被告時，兩人有為下列通話內容（見105 年度偵字第4735號 卷第45頁至第45頁反面）：
「被告：我不是有留1 支電話給你，你怎不打那支。」 「張昌裕：他說沒有阿。」
「被告：怎麼可能沒有。」
「張昌裕：嘿呀。」
「被告：你打給他啦，他有怎說沒有。」
「張昌裕：我今天打他就說沒有阿。」
被告與張昌裕亦均陳述上開通話內容係關於張昌裕撥打電話 予另一不詳之人購買海洛因之事（見本院卷第61頁反面、第 119 頁反面），固可認被告與張昌裕上開通話之目的係欲交 易海洛因，惟張昌裕向被告陳稱「我今天打他就說沒有阿」 等語後，被告旋即回稱「那我也沒辦法，我也沒有」等語， 且張昌裕表示「我現坐計程車去」等語，被告答稱「好啦， 好啦」等語後，雙方即無後續通話，故不足以佐證被告與張 昌裕嗣後確實有見面或交易海洛因。準此，張昌裕之證述既 有瑕疵，且檢察官提出之通訊監察譯文，亦均不足以擔保張 昌裕於偵訊時所證述內容之真實性，自無從據為不利於被告 之認定。
㈢證人林啟弘於偵訊及本院審理時雖證稱：其於公訴意旨㈢至 ㈩所示之時間，以電話與被告聯絡後，在被告住處樓梯間， 各以2,000 元現金或賒欠之方式，向被告購買0.45公克海洛 因等語（見105 年度他字第1010號卷第22至24頁、本院卷第 120 頁反面至第121 頁反面）。然辯護人於本院審理時請求 提示被告與林啟弘間於公訴意旨㈢、㈣所示時間之通訊監察
譯文後，林啟弘卻改稱：其不記得有無於公訴意旨㈢所示之 時間向被告購買海洛因，亦不記得於公訴意旨㈣所示之時間 有無交付2,000 元價金予被告等語（見本院卷第121 頁反面 ），故林啟弘前揭證述之可信性已有疑問，且依檢察官提出 之通訊監察譯文，林啟弘於通話中均係向被告表示「我過去 找你」、「我到了」等語，被告則答稱「好」、「嗯」等語 ，此外別無關於海洛因或足資認定為海洛因交易之內容（見 105 年度偵字第4735號卷第54頁至第58頁反面），上開通訊 監察譯文自不足以作為林啟弘前揭證述之補強證據，無從使 本院確信林啟弘前揭證述之內容為真。
㈣證人楊萬田於偵訊時原證稱：其於公訴意旨所示之時間， 有以電話詢問被告有無海洛因，結果其前往被告住處，被告 沒有接電話，可能沒買到，而其於公訴意旨所示之時間與 被告通話後，不確定當天有無前往被告住處，因為其都是6 、7 點左右就要出門上班等語（見105 年度偵字第4735號卷 第128 頁、105 年度偵字第4793號卷第134 頁），經檢察官 再次向楊萬田確認時，楊萬田始改稱：公訴意旨這次有買 到，有可能被告沒接電話，其住處離被告住處很近，其過去 時被告剛好下樓，被告住處離土地公廟很近，所以也是在土 地公廟前面交易，其大部分都是拿1,000 元給被告，被告交 付1 小包海洛因，這次也是這樣，而公訴意旨部分，被告 打電話叫其過去時是5 時28分，其還沒要上班，應該是有過 去，一樣是在被告住處附近之土地公廟見面，麻煩被告幫忙 買海洛因，其大多拿1,000 元給被告，其忘記這次被告是當 場交付海洛因還是事後補給等語（見105 年度偵字第4735號 卷第128 至129 頁、105 年度偵字第4793號卷第134 頁至第 134 頁反面）；嗣楊萬田於本院審理時先證稱：公訴意旨 、部分，都是其拿錢拜託被告幫忙買海洛因等語（見本院 卷第122 頁反面至第123 頁），經本院提示被告與楊萬田間 於公訴意旨、所示時間之通訊監察譯文後，楊萬田卻改 稱：其對譯文所載之通話內容均無印象等語（見本院卷第12 4 頁至第124 頁反面），是楊萬田於偵訊及本院審理時之證 述，均有說詞反覆之瑕疵。又依被告與楊萬田間於公訴意旨 所示時間之通訊監察譯文，楊萬田先詢問被告是否「有比 較漂亮的牌支」及表示「我現在過去」等語，其後再次撥打 電話予被告時，被告並未接聽（見105 年度偵字第4735號卷 第116 頁），則被告是否真有意販賣海洛因予楊萬田或兩人 當天是否真有見面，均有可疑；另依被告與楊萬田間於公訴 意旨所示時間之通訊監察譯文，楊萬田僅詢問被告「在家 喔」及表示「喂，我要上班咧，你快一點」等語，其後被告
撥打電話叫楊萬田「過來」，楊萬田答稱「好啦，好」等語 之後，雙方即未再通話（見105 年度偵字第4735號卷第116 頁），上開通話內容並未提及關於海洛因之事，且無法據以 確認被告與楊萬田當天有無見面或交易海洛因。從而，楊萬 田之證述既有瑕疵，檢察官提出之通訊監察譯文，復不足以 佐證被告於公訴意旨、所示之時間，確有販賣海洛因之 主觀犯意或有交付海洛因予楊萬田之客觀行為，自無從認定 被告於前揭時間有販賣海洛因之犯行。
㈤證人蔡文旗於偵訊時證稱：被告於104 年5 至7 月間曾向其 借款1 萬元，嗣其於公訴意旨所示之時間，與被告約在被 告住處樓下見面，由被告交付約1 粒白米份量之甲基安非他 命，其另於公訴意旨所示之時間，與被告約在被告住處附 近之真輔宮，被告帶其去附近的朋友住處，其看到桌上有玻 璃球吸食器，裡面有放甲基安非他命，其問被告能否施用之 後，就當場施用桌上的甲基安非他命，後來其詢問被告上開 兩次甲基安非他命要抵多少，被告說抵3,500 元，所以被告 還欠6,500 元等語（見105 年度偵字第4793號卷第83至84頁 ），惟其於本院審理時改稱：其於公訴意旨、所示之時 間，均有施用甲基安非他命，但兩次都沒有講到錢，3,500 元是警察說的，其於偵訊時是依照警察說的內容陳述等語（ 見本院卷第126 頁），是關於公訴意旨、部分之甲基安 非他命價金部分，蔡文旗之證述有前後矛盾之瑕疵。而依檢 察官提出之通訊監察譯文，被告與蔡文旗於前揭時間之通話 內容，均僅提及蔡文旗要去找被告，並未談論關於甲基安非 他命之事（見105 年度偵字第4793號卷第79至80頁），尚難 據以佐證被告確有提供甲基安非他命予蔡文旗施用，自不得 僅依蔡文旗之證述，即遽認被告有販賣或轉讓甲基安非他命 予蔡文旗之犯行。
㈥被告於偵查及本院審理時均否認有公訴意旨㈠至所載之犯 行，且其餘檢察官提出之毒品鑑定書及扣案之海洛因殘渣袋 、電子磅秤、分裝勺、分裝袋、現金、手機、SIM 卡等物， 均僅得證明被告有持有、分裝海洛因之行為及被告持用門號 0000000000號行動電話之事實，而無法佐證公訴意旨㈠至 所示之犯罪情節。
三、綜上所述，公訴人提出之證據，均不足以證明被告確有於公 訴意旨㈠至所載之時間、地點，販賣第一級毒品予張昌裕 、林啟弘、楊萬田及販賣第二級毒品予蔡文旗，亦難據以認 定被告係轉讓第二級毒品予蔡文旗，無從說服本院以形成被 告有罪之心證，揆諸前揭說明，爰為被告此部分無罪之諭知 。
參、移送併辦退回
臺灣基隆地方法院檢察署106 年度偵字第23號移送併辦意旨 與前揭公訴意旨、相同部分（即移送併辦意旨書所載犯 罪事實㈠之2 、3 ），因本院審理結果認前揭公訴意旨、 均應為被告無罪之諭知，故上開移送併辦部分，與本案即 不生不可分之關係，本院無從併予審理，應退回檢察官另為 適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1 項，毒品危害防制條例第8 條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第1 項前段、第51條第5 款，判決如主文。
本案由檢察官唐道發提起公訴，經檢察官高永棟到庭執行職務。中 華 民 國 106 年 2 月 15 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳志祥
法 官 藍君宜
法 官 陳怡安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕