臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度重訴更字第一○號
原 告 癸○○○
丙○○
丁○○
丑○○
寅○○
壬○○
戊○○
庚○○
己○○
共 同
訴訟代理人 羅明宏律師
被 告 興橋建設股份有限公司 設台北市○○○路二三四號一樓
法定代理人 甲○○ 住台北縣中和市○○路三○五巷五弄六六號
訴訟代理人 乙○○ 住台北市○○街三十巷十二號四樓之十三
被 告 甲○○ 住台北縣中和市○○路三○五巷五弄六六號
右當事人間請求不動產所有權移轉登記等事件，經台灣高等法院就本院八十八年度重
訴字第六三九號判決訴訟標的脫漏部分發回更審，本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：確認坐落台北市○○區○○段二小段地號一一四、一一五、一一六、一一 八、一一九、一二０、一二一之一、一二一之二、一一一地號上之建物（建造號 碼為台北市政府工務局八十三年建字第一０八號）如附表一建物分別為原告癸○ ○○、丙○○、丁○○、丑○○、寅○○、壬○○、戊○○、庚○○、己○○所 有。
貳、陳述：
一、原告癸○○○、丙○○、丁○○、丑○○之被繼承人秦明道與原告寅○○、壬○ ○、戊○○、庚○○、己○○與被告甲○○於民國八十年六月十五日就上述原告 等人所有座落於台北市○○區○○段二小段地號一一四、一一五、一一六、一一 八、一一九、一二０、一二一之一、一二一之二之土地（以下簡稱系爭土地）訂 立合建契約，並以被告興橋建設股份有限公司（以下簡稱興橋公司）為被告甲○ ○（甲○○即為興橋公司之負責人）之連帶保證人，嗣為了擴大基地使用面積， 被告興橋公司又於八十二年二月十五日與訴外人辛○○○、子○○就渠等所有座 落於台北市○○區○○段二小段地號一一一地號之土地訂立合建契約，被告即就 上開之土地規劃興建地下二層地面十一層之大樓，並於八十三年三月十日取得台 北市八十三年建字第一○八號建造執照，惟至八十三年十二月十一日始申報開工 ，依據原告癸○○○等人與被告所訂契約書第五條之約定應自申報開工日起七百
個日曆天完工，而辛○○○等人與被告所訂合約書第七條約定應自申報開工日起 七百二十個日曆天完工，被告應在八十五年十月十一日完工，被告顯已違約，原 告在苦等其完工，申請使用執照而不可能且被告興橋公司已因財務不佳，陷於積 欠廠商工程款、停工之情形下，乃於八十七年十一月十一日發函限期請其履行契 約，此項意思表示於八十七年十一月十三日送達被告，被告均未履行。二、依兩造於八十五年六月十七日及八十六年一月二十日之協議，業已變更原合建契 約內容，於被告未依約清償借款或變更抵押人設定登記之前，原告並無移轉土地 持分給被告之義務：
被告於八十三年十一月十九日申報開工，惟至八十四年間即已財務困難，延至八 十五年五月十六日完成二樓樓板被告即無力施工，原告寅○○等人不得已應被告 之請求，雙方於八十五年六月十七日訂立協議書，以地主秦明道等人為借款人向 銀行貸款一千六百萬元，雙方各自取得八百萬元，被告並開立八十六年二月二十 八日面額八百萬元之支票給予原告作為保證，協議書同時約明被告於清償上開八 百萬元借款或辦理抵押權之債務人變更登記手續時，原告才有依合建契約將被告 應得之土地移轉予被告之義務。但被告取得上開八百萬元借款後，仍無法渡過財 務危機。被告又再度向原告表示希望再借四千萬元供其周轉否則工程無法繼續進 行，原告不得已於八十六年一月二十日，雙方再次訂立協議（此次包括新加入之 地主子○○等人），原告方面同意以地主之名義向銀行貸款再借四千萬元給被告 。但因被告債信不佳，銀行實際只有核准以秦明道等人之土地為擔保貸放六百萬 元，被告並開立八十六年七月三十日面額六百萬元之支票給予原告作為保證，連 同以前被告所借八百萬元，原告計借被告一千四百萬元，雙方雖有約明原告應於 八十六年六月三十日前將土地分割給被告，但被告應同時清償上開借款或是變更 抵押人名義為被告。是兩造依此一約定，已合意變更先前原合建契約關於原告應 依工程進度分割土地給被告之約定。換言之，依兩造間先後簽訂之兩份協議，原 告之給付義務乃附有條件，即在被告依約清償一千四百萬元借款或辦理抵押權之 債務人變更登記為被告之前（目前利息均由原告在代繳），原告自得暫時拒絕本 身之給付，二者間乃同時履行抗辯之關係。惟被告迄未能履約，是被告本身已違 約在先，況被告亦積欠營造商成銘營造公司工程款五千餘萬元，被告並與營造商 成立調解，承認營造商有法定抵押權四千九百一十八萬零三十五元，是被告顯已 陷於無資力狀況，故即使認為原告有先為給付之義務然查被告已因財務困難被銀 行列為拒絕往來戶，公司本身負債累累已無任何資產，顯有難為對待付之虞，依 民法第二百六十五條之規定，原告亦得拒絕自己之給付。三、本件附表一之房屋建造起造人名義雖為原告癸○○○、丙○○、丁○○、丑○○ 、寅○○、壬○○、戊○○、庚○○、己○○，但查主管機關核發建造執照所載 之起造人，僅為聲請主管機關核發建造執照之人而已，非謂建造執照所載之起造 人，必為興建建物原始取得其所有權之人（最高法院七十年度台上字第九七六號 判決參照），故本件訴訟應有確認所有權之必要。四、依兩造合建契約第一條、第二條、第五條約定，及雙方就所分得部份各列為起造 名義人以觀，此份合建契約應為承攬與買賣之混合契約，職是，原告等人就所分 得之房屋應為承攬性質，原始取得附表一之房屋，就此部分被告亦無異議。至於
兩造間關於借款及土地持分之分割與本件確認之訴無關，應無審酌必要，爰請求 確認如聲明所示。
參、證據：提出戶籍謄本、秦明道繼承系統表、八十年六月十五日契約書、辛○○○ 、子○○與被告土地合建房屋契約書、台北市政府工務局八十三年三月十日八十 三建字第一０八號建造執照、興橋公司八十七年八月十四日存證信函、八十七年 十一月十一日律師函暨回執、八十七年十一月二十一日律師函暨回執、起造人名 冊、八十五年六月十七日及八十六年一月之協議書、八十六年二月二十八日支票 、八十六年七月三十日支票、八十八年八月十八日律師函等件為證。乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴駁回。
貳、陳述：
一、依兩造土地合建房屋契約書第十三條約定：「甲方（即原告）提供之土地，於乙 方（即被告）房屋建至二樓板工程完成時，甲方（原告）即應備齊土地合併登記 所需有關證件提交雙方委任之代書辦理土地合併登記，俟整座建築物結構完成時 （約總工程進度百分之五十五），甲方應備妥承購人應分得之土地所有權移轉登 記所需一切證件及將所有申請表蓋妥印鑑交代書人辦理承購人應分得之土地所有 權移轉登記手續（登記名義人得由乙方自由指定，甲方無異議）」，上開情形原 告均未依約履行，違反契約物物相易原則。
二、依上開契約書第三條第二項約定：保證金退還時間為：領取使用執照時辛○○○ 等二人應退還二百四十萬元，秦明道等六人應退還七百零八萬元，共計九百四十 八萬元，原告均未依約退還該保證金。
三、合建房屋契約成立後，雙方房屋按比率分配定案後，原告再向被告增加承購房屋 其價金一千餘萬元，原告亦未依約履行。綜上，原告之訴違反契約誠信原則，與 法相背，應無理由。
參、證據：兩造之土地合建房屋契約書為證。
理 由
一、本件原告主張：原告癸○○○、丙○○、丁○○、丑○○之被繼承人秦明道與原 告寅○○、壬○○、戊○○、庚○○、己○○與被告甲○○於八十年六月十五日 就系爭土地訂立合建契約，並以被告興橋公司為被告甲○○之連帶保證人，嗣為 了擴大基地使用面積，被告興橋公司又於八十二年二月十五日與辛○○○、子○ ○就渠等所有座落於台北市○○區○○段二小段地號一一一地號之土地訂立合建 契約，被告即就上開之土地規劃興建地下二層地面十一層之大樓，並於八十三年 三月十日取得台北市八十三年建字第一○八號建造執照，惟至八十三年十二月十 一日始申報開工，依原告癸○○○等人與被告所訂契約書第五條之約定應自申報 開工日起七百個日曆天完工，被告應於八十五年十月十一日完工，惟被告被告興 橋公司已因財務不佳，積欠廠商工程款、停工之情形下，原告乃於八十七年十一 月十一日發函限期請其履行契約，又依兩造於八十五年六月十七日及八十六年一 月二十日之協議，業已變更原合建契約內容，於被告未依約清償借款或變更抵押 人設定登記之前，原告並無移轉土地持分給被告之義務，即在被告依約清償一千 四百萬元借款或辦理抵押權之債務人變更登記為被告之前（目前利息均由原告在
代繳），原告自得暫時拒絕本身之給付，二者間乃同時履行抗辯之關係，況被告 亦積欠營造商成銘營造公司工程款五千餘萬元，被告並與營造商成立調解，承認 營造商有法定抵押權四千九百一十八萬零三十五元，是被告顯已陷於無資力狀況 ，故即使認為原告有先為給付之義務然查被告已因財務困難被銀行列為拒絕往來 戶，公司本身負債累累已無任何資產，顯有難為對待付之虞，依民法第二百六十 五條之規定，原告亦得拒絕自己之給付，爰依兩造合建契約第一條、第二條、第 五條，及雙方就所分得部份各列為起造名義人之約定，原告就所分得之房屋應為 承攬性質，應原始取得附表一之房屋，爰請求確認如聲明所示等語。被告則以： 依兩造土地合建房屋契約書第十三條、第三條第二項之約定，原告均未依約履行 ，違反契約物物相易原則及誠信原則。且合建房屋契約成立後，雙方房屋按比率 分配定案後，原告再向被告增加承購房屋其價金一千餘萬元，原告亦未依約履行 ，原告之訴無理由等語，資為抗辯。
二、經查：原告癸○○○、丙○○、丁○○、丑○○之被繼承人秦明道與原告寅○○ 、壬○○、戊○○、庚○○、己○○與被告甲○○於八十年六月十五日就系爭土 地訂立合建契約，並以被告興橋公司為被告甲○○之連帶保證人，嗣為了擴大基 地使用面積，被告興橋公司又於八十二年二月十五日與辛○○○、子○○就渠等 所有座落於台北市○○區○○段二小段地號一一一地號之土地訂立合建契約，被 告即就上開之土地規劃興建地下二層地面十一層之大樓，並於八十三年三月十日 取得台北市八十三年建字第一○八號建造執照等情，有戶籍謄本、秦明道繼承系 統表、八十年六月十五日契約書、辛○○○、子○○與被告土地合建房屋契約書 、台北市政府工務局八十三年三月十日八十三建字第一０八號建造執照等件為證 ，且為兩造所不爭執，堪信此部分之事實為真正，茲本件首應予審究者在於兩造 土地合建房屋契約書之法律性質如何？爰論述如后：三、有關合建契約之法律性質，依最高法院七十二年度台上字第三七九六號判決：「 土地所有人提供土地由建築商出資合作建屋，雙方按土地價款與房屋建築費用之 比例，以分配房地之約定，其契約之性質如何，應依其契約之內容而定，不能一 概而論。如契約當事人於訂約時言明，須俟房屋建竣後，始將應分歸地主之房屋 與分歸建築商之基地，互易所有權者，固屬互易契約。惟如契約言明，建築商向 地主承攬完成一定之工作，而將地主應給與之報酬，充作買受分歸建築商之房屋 部分基地之價款，則係屬買賣與承攬之混合契約。至若契約訂明各就分得房屋以 自己名義領取建造執照，就地主分得部分而言，認該房屋之原始所有人為地主， 地主與建築商就此部分之關係為承攬契約。」，而稱互易者，乃「當事人雙方約 定互相移轉金錢以外之財產權者，準用關於買賣之規定。」，又承攬者，謂「當 事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」 ，民法第三百九十八條、第四百九十條分別定有明文，依兩造所簽訂之土地合建 房屋契約書第二條所載：「建築完成後，甲乙雙方分別出售房屋、土地為原則， 興建後分售辦法：（一）建築完成後，甲方（原告）出售土地，乙方（被告）出 售房屋，惟土地與房屋必須配合出售，甲方不得單獨將土地售予第三人，乙方亦 不得單獨將房屋售予第三人，土地與房屋配合出售。（二）甲方向乙方承購之房 屋依照工程進度付給，乙方向甲方購買土地乃依照工程進度付給，雙方所付之償
金得相互抵沖，如有餘額俟房屋貸款領取時雙方結清所有帳款不誤。」，可知， 本件土地合建房屋契約核屬兩造約定互相移轉金錢以外之財產權之互易契約，而 非承攬契約甚明，是以，於建築完成後，兩造應分別出售附表一房屋與系爭之土 地與他造，則縱認原告依上開契約約定有請求被告依約履行之權，然於被告尚未 依約履行其售屋之義務時，如附表所示之建物，依上說明，其所有權仍屬被告所 有，原告以本件土地合建房屋契約書之法律性質為承攬之法律關係，主張原始取 得附表一之房屋，應不足採。
四、從而，原告本於契約書第一、二、五條之約定，請求確認如其訴之聲明所示，即 無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法（如原告主張之同時履行抗辯、不安 抗辯等）及所提之證據，均與判決結果不生影響，爰毋庸再予審酌，附此敘明。六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前 段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十九 日 民事第三庭法 官 陳邦豪右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 七 月 十九 日 法院書記官 高秋芬
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