臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度重訴字第二三一一號
原 告 乙○○
訴訟代理人 楊進興律師
被 告 庚○○ 住台北縣土城市○○路○段一五七號十三樓
己○○ 住台北市北投區○○○路○段五七七巷十五弄十三之
一
丙○○ 住台北縣三重市○○街二五五巷十三號
壬○○○ 住台北市○○區○○街八十一號
辛○○○ 住台北市大同區○○○路二九九號三樓
甲○○ 住台北縣三重市○○路○段一六三巷一四三之二號
丁○○ 住
戊○○ 住
右八人
訴訟代理人 邱六郎律師
邱碩松律師
右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主 文
被告庚○○、己○○、丙○○、壬○○○、辛○○○各應給付原告新台幣貳佰貳拾萬貳仟參佰壹拾壹元及分別如附表所示之利息。
被告甲○○、丁○○、戊○○應連帶給付原告新台幣貳佰貳拾萬貳仟參佰壹拾壹元及自八十九年十二月十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告被告庚○○、己○○、丙○○、壬○○○、辛○○○各負擔百分之十六；被告甲○○、丁○○、戊○○連帶負擔百分之十六；原告負擔百分之四。本判決第一、二項於原告分別以新臺幣柒拾柒萬貳仟玖佰玖拾貳元為被告供擔保後，得假執行；但被告庚○○、己○○、丙○○、壬○○○、辛○○○、甲○○、丁○○、戊○○如於假執行程序實施前，被告庚○○、己○○、丙○○、壬○○○、辛○○○各以新台幣貳佰貳拾萬貳仟參佰壹拾壹元，被告甲○○、丁○○、戊○○以新台幣貳佰貳拾萬貳仟參佰壹拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告庚○○、己○○、丙○○、壬○○○、辛○○○每人各應給付原告新台幣（ 下同）貳佰參拾壹萬捌仟玖佰柒拾柒元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按 年息百分之五計算之利息。
二、被告甲○○、丁○○、戊○○應連帶給付原告新台幣貳佰參拾壹萬捌仟玖佰柒拾 柒元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。三、請准原告提供擔保宣告假執行。
貳、陳述：
一、被告庚○○、己○○、丙○○、壬○○○、辛○○○、周萬吉等六人（周萬吉於 89. 07.30.死亡由甲○○、丁○○、戊○○繼承）於民國七十七年六月二十五日 將其所有坐落台北市○○區○○段一小段八三五－二地號土地應有部分合計壹萬 分之捌柒肆捌出賣予原告，當時土地係登記被告等之被繼承人即周福水持分壹萬 分之四三七四及庚○○持分壹萬分之四三七四，合計應有部分壹萬分之八七四八 ，總價金三百五十萬元。原告業已支付價款二百八十萬元，餘額七十萬元尾款， 扣除代墊之相關稅費及被告預支借款，所剩無幾。有買賣契約書可稽（原證） 及被告之戶籍謄本可稽（原證）。
二、因周福水當時已死亡其應有部分尚未辦理繼承登記，故先將庚○○應有部分壹萬 分之四三七四依約辦理移轉登記予原告乙○○及其指定登記名義人陳惠津。而周 福水應有部分壹萬分之四三七四，因尚未辦理繼承登記。原告乃替被告找代書於 77.08.15.辦理繼承登記為被告等六人名義，每人應有部分各壹萬分之柒貳玖（ 並代墊相關費用）。唯因上開土地尚有日據時代之抵押權尚未塗銷，原告要求被 告應先依約第三條約定辦理該抵押權塗銷後再過戶給原告，詎被告迄今仍拖延未 辦理塗銷及過戶，有土地登記簿謄本可稽（原證）。三、詎近日被告庚○○等五人竟將系爭土地應有部分每人壹萬分之七二九，五人合計 壹萬分之三六四五另行出售予訴外人趙廣生出售所得價款每人三百三十八萬五千 ０二十元，五人合計一千六百九十二萬五千一百元（每坪五十萬元），有買賣契 約書可稽（原證）。又周萬吉（已死亡）應有部分壹萬分之七二九則依土地法 第三十四條之一規定將其應得價金三百三十八萬五千零二十元提存法院，由其繼 承人甲○○、丁○○、戊○○領取。
四、按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償」民法第 二百二十六條定有明文。又「因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權雖仍 存在，但其內容已應為損害賠償請求權，不復以原定之給付為標的，此觀民法第 二百二十六條第一項之規定自明，既係以損害賠償請求權代替原定之給付，如其 給付為特定之標的物，則其損害額以該標的物應有市價計算，自無不當」（最高 法院八十四年台上字第四六九號判決參照－原證）。本件被告既已將系爭土地 應有部分另行出售予他人，已構成給付不能，原告自得依民法第二百二十六條請 求被告負損害賠償責任，即將其出售所得價金扣除土地增值稅後給付原告，以符 法制，而維權益。
五、查被告庚○○等六人出售所得價金每人三百三十八萬五千零二十元扣除土地增值 稅每人一百０六萬六千零四十三元，實得價金每人為二百三十一萬八千九百七十 七元（詳如附表－原證）。依上開法旨，自應給付原告。又周萬吉已於89.07. 30. 死亡，由甲○○、丁○○、戊○○依法繼承周萬吉之一切權利義務，並對 被繼承人之債務負連帶責任，故甲○○等三人應連帶給付債權人二百三十一萬八 千九百七十七元。
六、依兩造系爭買賣契約最後批註付款方法填明如左：（一）第一次付款：七十七年六月廿五日訂立本契約同時支付七十萬元。（二）第二次付款：七十七年六月廿八日備妥繼承及過戶有關書類證件時支付一百二 十萬元。
（三）第三次付款：二十萬元，俟庚○○持分四三七四／一００００產權過戶完畢五 天內支付。
（四）第四次付款：一百萬元，俟乙方己○○名義繼承庚○○等六人之名義完畢，並 再備妥產權過戶書類時交付甲方備用（過戶）始付款。（五）第五次付款（尾款）：四十萬元，俟過戶完畢領出甲方名義之新權利書狀後五 天內支付。
由上可知，原告業已支付二百八十萬元即第一、二、三次付款已付清，第四次 付款一百萬元其中之七十萬元業已支付，惟因被告並未備齊辦理所有權移轉登 記所需一切證件資料（按七十八年間土地開始飆漲，被告等即拒不履行買賣契 約並交付印鑑證明等過戶文件及辦妥塗銷日據時代抵押權），故原告本無給付 第四次付款之義務，另丙○○、周萬吉等人以需款孔急為由，又向原告預支借 款四十萬元。（原證七），故原告合計已支付三百二十萬元，而被告等卻未能 備齊辦理所有權移轉登記所需一切證件資料交付原告，由上足見，本件顯然為 被告違約甚明。
七、尤以系爭買賣契約第三條約定「本買賣不動產……如與第三人設定他項權利或其 他任何糾葛等情事時，應由乙方（即被告）負責迅即理清……否則乙方願就未付 款中優先任由甲方（即原告）保留相當金額，於該項情事解決時交付乙方」。經 查：系爭土地於民國三十三年間（日據時代）即設定抵押權予訴外人陳春盛，有 土地謄本可稽，被告迄未依約塗銷解決。故原告縱保留相當部分買賣價金金額， 亦無不合。由此益證，被告一再違約事證至明。八、至於被告稱：在詹萬福再三斡旋下，兩造同意解決解除買賣契約，原告將系爭土 地之所有權狀依被告之指示交付予詹萬福，由被告為出賣人將系爭土地出售予趙 廣生，被告依首揭買賣契約收到之價款一○五萬元則同意無息返還原告云云。九、唯查：經 鈞院傳訊證人詹萬福證稱：「我不知道兩造之間有買賣土地關係…… 我也沒有參與解約的行為……一○五萬元是什麼錢我不知道……乙○○不要，後 來他們又拿回去」，「我後來才知道乙○○與庚○○等人有買賣契約，而且有衝 突，我們有說有衝突就沒有辦法整合，建設公司就不願簽，所以乙○○才把權狀 交給我，且是在被告與建設公司簽完約後，因為他不願意把權狀交給被告，在我 家時庚○○有說簽完約要賠乙○○」等語。
由上足見，兩造間根本並無達成合意解除系爭買賣契約之情事，原告所稱兩造合 意解除買賣契約退還一○五萬元乙節，殊屬無稽。十、尤以依證人詹萬福所稱，原告交付被告等人之權狀給詹萬福，是因為建設公司要 買賣系爭土地所有權全部，必須整合全體共有人一齊出賣，否則建設公司就不願 意簽約（且建設公司為趕在市政府停車獎勵容積率優待未修訂前，送建造執照， 才願意買）。故原告在顧全大局之情形下，才將權狀交給詹萬福，且是在被告與 建設公司簽完約後，因為原告不願意將權狀交給被告。由此益見，兩造間確無合 意解除買賣契約之事，否則依理自應將權狀交還被告。且原告當時是要求被告等 應依約將過戶所需證件資料交給原告，再由原告一併出售給建設公司，以符系爭 買賣契約約定，而維原告之權益。
十一、綜上所陳，本件買賣契約，並無如被告所稱合意解除之情事，而被告已將系爭
土地出售予訴外人趙廣生，致使系爭買賣契約履行移轉登記之義務成為給付不 能。按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償」 民法第二百二十六條定有明文。又「因可歸責於債務人之事由致給付不能者， 債權雖仍存在，但其內容已應為損害賠償請求權，不復以原定之給付為標的， 此觀民法第二百二十六條第一項之規定自明，既係以損害賠償請求權代替原定 之給付，如其給付為特定之標的物，則其損害額以該標的物應有市價計算，自 無不當」（最高法院八十四年台上字第四六九號判決參照原證五）。本件被告 既已將系爭土地應有部分另行出售予他人，已構成給付不能，原告自得依民法 第二百二十六條請求被告負損害賠償責任，即將其出售所得價金扣除土地增值 稅後給付原告，以符法制，而維權益。查被告庚○○等六人出售所得價金每人 參佰參拾捌萬伍仟零貳拾元扣除土地增值稅每人壹佰零陸萬陸仟零肆拾參元， 實得價金每人為貳佰參拾壹萬捌仟玖佰柒拾柒元（詳如附表見原證六）。依上 開法旨，自應給付原告。又周萬吉已於89.07.30 .死亡，由甲○○、丁○○、 戊○○依法繼承周萬吉之一切權利義務，並對被繼承人之債務負連帶責任，故 甲○○等三人應連帶給付債權人貳佰參拾壹萬捌仟玖佰柒拾柒元。參、證據：提出下列證據為證。
原證一：兩造之買賣契約書影本。
原證二：債務人之戶籍謄本影本。
原證三：土地登記簿謄本影本。
原證四：被告與趙廣生之買賣契約書影本。 原證五：最高法院八十四年台上字第四六九號判決影本。 原證六：附表影本。
原證七：款項借用證、本票、支票、借據影本各一紙。乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、如不利於被告之判決時，准予提供擔保免為假執行。貳、陳述：
一、坐落台北市○○區○○段一小段八三五－二地號土地建０．０三０七公頃，持分 壹萬分之捌柒肆捌為被告所共有，七十七年六月二十五日，以三百五十萬元出售 予原告，惟原告雖陸續給付二百八十萬元，已有其一半之面積四十坪部分，已移 轉與原告取得。其餘部分則尚有尾款七十萬元，十幾年來迭次催告給付，原告均 置之不理，因此未辦理移轉登記。
二、八十九年八月中，因有買主趙廣生委由詹萬福仲介，欲買受首開地號總面積一百 六十一坪土地之全部，其中四十坪已由原告指定登記為陳慧津名義，四十坪則為 被告所有，另尚有八十一坪為二十餘人所共有，均為原告之族親乃由原告出面整 合全體共有人，期得上揭土地完整出售予趙某。就被告所有四十一坪部分，因原 告已嚴重違約在先，尾款七十萬元遲誤十三年拒不給付，此為不爭之事實。因此 在詹萬福再三斡旋下，兩造同意解除首開買賣契約，原告將系爭土地之所有權狀 ，依被告之指示交付予詹萬福，由被告為出賣人將系爭土地出售予趙某，被告依
首揭買賣契約收到之價款一０五萬元則同意無息返還原告。三、原告既同兩造解除首開契約，竟又根據已不存在之契約，請求給付不能之損害賠 償，顯屬矛盾而無理由。
四、兩造於七十七年六月二十六日，就系爭土地訂立不動產買賣契約書，系爭契約末 頁付款方法（２）條載明：「民國七十七年六月廿八日，乙方（即被告等）備妥 周福水名義，繼承有關資料辦理繼承登記手續，及庚○○名義辦理過戶有關書類 連同證件交付甲方備用」。批明欄（３）復註明：「有關周福水繼承登記所需費 用等一切由甲方（即原告）負擔繳納」。由上開二項記載足證有關因周福水往生 ，所應辦理繼承登記手續，依約概由原告負責。且原告亦已依約履行辦妥繼承登 記並取得被告因繼承所取得得持分之所有權，以上事實為原告所自認。五、原告指「上開土地尚有日據時代之抵押權尚未塗銷，原告要求被告應先依約第三 條約定辦理該抵押權塗銷後再過戶給原告，詎被告迄今仍拖延未辦理塗銷及過戶 」云云。惟查上開抵押權之塗銷登記一節，買賣雙方在系爭契約末頁批明欄（２ ）註明：「乙方原名義人周乞食於三三年一月三日，向陳春盛抵押借款之清償， 及辦理抵押權塗銷登記事宜，應由乙方協助甲方辦理之」。由此項約定原告應負 責辦理此項抵押權塗銷登記，被告僅負有應原告要求給予協助之義務。乃原告始 末顛倒因果倒置，既未依約履行亦未請求被告協助，將未辦理塗銷之責任推卸予 被告毫無理由。
六、原告自認系爭土地出售予趙廣生，「證人（詹萬福）沒有辦理處理周家的，所以 由我來整合」等語。又稱：「當初交權狀給證人是為顧全大局，我同意大家一起 賣掉，所以交權狀給證人」。據之，證明原告為使周家之土地順利出售趙廣生， 由於周持分所有權人眾多，意見紛雜乃親自進行協調與整合之事實，經原告之溝 通整合下，及詹代書之從中斡旋，被告即於八十九年十月二十日，與趙廣生訂立 不動產買賣契約書，原告見被告已簽約乃將被告所有但保管在原告之所有權狀， 全部交付予詹代書，以俾辦理所有權移轉登記予趙廣生，確同意解除系爭契約， 求被 告將土地持分出售予趙某，確認被告已立約出售後，即將保管中之所有權 狀交予詹代書，協助被告辦理所有權移轉登記。因此，雖原告或謂：「原告為了 顧全大局，我們知情賣給趙廣生，但沒有同意」，或謂：「我同意大家一起賣掉 ，所以才交權狀給證人」，然事實上非僅知道或同意，而係同意解除系爭契約， 只附條件應將土地持分一起賣給趙廣生，至為明白。七、綜右呈事實與證據，證明原告違背系爭契約之約定，未履行給付價款之義務，並 為「顧全大局」同意兩造解除系爭契約，詎竟引用民法第二百二十六條規定，請 求「損害賠償」云云，殊無理由。
參、證據：聲請通知證人詹萬福到庭。
理 由
一、原告起訴主張：被告庚○○、己○○、丙○○、壬○○○、辛○○○、周萬吉等 六人（周萬吉於89. 07.30.死亡由甲○○、丁○○、戊○○繼承）於七十七年六 月二十五日將其所有坐落台北市○○區○○段一小段八三五－二地號土地應有部 分合計壹萬分之八七四八出賣予原告，當時土地係登記被告等之被繼承人即周福 水持分壹萬分之四三七四及庚○○持分壹萬分之四三七四，合計應有部分壹萬分
之八七四八，總價金三百五十萬元。原告業已支付價款二百八十萬元，餘額七十 萬元尾款，扣除代墊之相關稅費及被告預支借款，所剩無幾。因周福水當時已死 亡其應有部分尚未辦理繼承登記，故先將庚○○應有部分一萬分之四三七四依約 辦理移轉登記予原告乙○○及其指定登記名義人陳惠津。而周福水應有部分一萬 分之四三七四，因尚未辦理繼承登記。原告乃替被告找代書於77.08.15.辦理繼 承登記為被告等六人名義，每人應有部分各壹萬分之七二九（並代墊相關費用） 。唯因上開土地尚有日據時代之抵押權尚未塗銷，原告要求被告應先依約第三條 約定辦理該抵押權塗銷後再過戶給原告，詎被告迄今仍拖延未辦理塗銷及過戶。 詎近日被告庚○○等五人竟將系爭土地應有部分每人一萬分之七二九，五人合計 壹萬分之三六四五另行出售予訴外人趙廣生出售所得價款每人三百三百三十八萬 五千零二十元，五人合計一千六百九十二萬五千一百元（每坪五十萬元），有買 賣契約書可稽。又周萬吉（已死亡）應有部分一萬分之七二九則依土地法第三十 四條之一規定將其應得價金三百三十八萬五千零二十元提存法院，由其繼承人甲 ○○、丁○○、戊○○領取。按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債 權人得請求損害賠償」民法第二百二十六條定有明文。又「因可歸責於債務人之 事由致給付不能者，債權雖仍存在，但其內容已應為損害賠償請求權，不復以原 定之給付為標的，此觀民法第二百二十六條第一項之規定自明，既係以損害賠償 請求權代替原定之給付，如其給付為特定之標的物，則其損害額以該標的物應有 市價計算，自無不當」（最高法院八十四年台上字第四六九號判決參照）。本件 被告既已將系爭土地應有部分另行出售予他人，已構成給付不能，原告自得依民 法第二百二十六條請求被告負損害賠償責任，即將其出售所得價金扣除土地增值 稅後給付原告等語。
二、被告則以坐落台北市○○區○○段一小段八三五－二地號土地建０．０三０七公 頃，持分壹萬分之捌柒肆捌為被告所共有，七十七年六月二十五日，以三百五十 萬元出售予原告，惟原告雖陸續給付二百八十萬元，已有其一半之面積四十坪部 分，已移轉與原告取得。其餘部分則尚有尾款七十萬元，十幾年來迭次催告給付 ，原告均置之不理，因此未辦理移轉登記。八十九年八月中，因有買主趙廣生委 由詹萬福仲介，欲買受首開地號總面積一百六十一坪土地之全部，其中四十坪已 由原告指定登記為陳慧津名義，四十坪則為被告所有，另尚有八十一坪為二十餘 人所共有，均為原告之族親乃由原告出面整合全體共有人，期得上揭土地完整出 售予趙某。就被告所有四十一坪部分，因原告已嚴重違約在先，尾款七十萬元遲 誤十三年拒不給付，此為不爭之事實。因此在詹萬福再三斡旋下，兩造同意解除 首開買賣契約，原告將系爭土地之所有權狀，依被告之指示交付予詹萬福，由被 告為出賣人將系爭土地出售予趙某，被告依首揭買賣契約收到之價款一０五萬元 則同意無息返還原告。原告既同兩造解除首開契約，竟又根據已不存在之契約， 請求給付不能之損害賠償，顯屬矛盾而無理由。兩造於七十七年六月二十六日， 就系爭土地訂立不動產買賣契約書，系爭契約末頁付款方法（２）條載明：「民 國七十七年六月廿八日，乙方（即被告等）備妥周福水名義，繼承有關資料辦理 繼承登記手續，及庚○○名義辦理過戶有關書類連同證件交付甲方備用」。批明 欄（３）復註明：「有關周福水繼承登記所需費用等一切由甲方（即原告）負擔
繳納」。由上開二項記載足證有關因周福水往生，所應辦理繼承登記手續，依約 概由原告負責。且原告亦已依約履行辦妥繼承登記並取得被告因繼承所取得得持 分之所有權，以上事實為原告所自認。原告指「上開土地尚有日據時代之抵押權 尚未塗銷，原告要求被告應先依約第三條約定辦理該抵押權塗銷後再過戶給原告 ，詎被告迄今仍拖延未辦理塗銷及過戶」云云。惟查上開抵押權之塗銷登記一節 ，買賣雙方在系爭契約末頁批明欄（２）註明：「乙方原名義人周乞食於三三年 一月三日，向陳春盛抵押借款之清償，及辦理抵押權塗銷登記事宜，應由乙方協 助甲方辦理之」。由此項約定原告應負責辦理此項抵押權塗銷登記，被告僅負有 應原告要求給予協助之義務。乃原告始末顛倒因果倒置，既未依約履行亦未請求 被告協助，將未辦理塗銷之責任推卸予被告毫無理由。原告自認系爭土地出售予 趙廣生，「證人（詹萬福）沒有辦理處理周家的，所以由我來整合」等語。又稱 ：「當初交權狀給證人是為顧全大局，我同意大家一起賣掉，所以交權狀給證人 」。據之，證明原告為使周家之土地順利出售趙廣生，由於周持分所有權人眾多 ，意見紛雜乃親自進行協調與整合之事實，經原告之溝通整合下，及詹代書之從 中斡旋，被告即於八十九年十月二十日，與趙廣生訂立不動產買賣契約書，原告 見被告已簽約乃將被告所有但保管在原告之所有權狀，全部交付予詹代書，以俾 辦理所有權移轉登記予趙廣生，確同意解除系爭契約，求被告將土地持分出售予 趙某，確認被告已立約出售後，即將保管中之所有權狀交予詹代書，協助被告辦 理所有權移轉登記。因此，雖原告或謂：「原告為了顧全大局，我們知情賣給趙 廣生，但沒有同意」，或謂：「我同意大家一起賣掉，所以才交權狀給證人」， 然事實上非僅知道或同意，而係同意解除系爭契約，只附條件應將土地持分一起 賣給趙廣生，至為明白。綜右呈事實與證據，證明原告違背系爭契約之約定，未 履行給付價款之義務，並為「顧全大局」同意兩造解除系爭契約，詎竟引用民法 第二百二十六條規定，請求「損害賠償」云云，殊無理由云云置辯。三、查原告主張被告庚○○、己○○、丙○○、壬○○○、辛○○○、周萬吉等六人 （周萬吉於八十九年七月三十日死亡由被告甲○○、丁○○、戊○○繼承）於七 十七年六月二十五日將其所有坐落台北市○○區○○段一小段八三五－二地號土 地應有部分合計壹萬分之八七四八出賣予原告，當時土地係登記被告等之被繼承 人即周福水持分一萬分之四三七四及庚○○持分一萬分之四三七四，合計應有部 分一萬分之八七四八，總價金三百五十萬元。原告業已支付價款二百八十萬元（ 包括第一、二、三次付款及第四次一百萬元中之七十萬元），餘額尚有七十萬元 尾款。因周福水當時已死亡其應有部分尚未辦理繼承登記，故先將庚○○應有部 分一萬分之四三七四依約辦理移轉登記予原告乙○○及其指定登記名義人陳惠津 。而周福水應有部分一萬分之四三七四，因尚未辦理繼承登記。原告乃替被告找 代書於七十七年八月十五日辦理繼承登記為被告等六人名義，每人應有部分各壹 萬分之七二九（並代墊相關費用）。嗣被告庚○○等五人將系爭土地應有部分每 人一萬分之七二九，五人合計壹萬分之三六四五另行出售予訴外人趙廣生出售所 得價款每人三百三百三十八萬五千零二十元，五人合計一千六百九十二萬五千一 百元。又周萬吉（已死亡）應有部分一萬分之七二九則依土地法第三十四條之一 規定將其應得價金三百三十八萬五千零二十元提存法院，由其繼承人甲○○、丁
○○、戊○○領取等情，業為兩造所不爭執，並有原告提出之兩造之買賣契約書 、債務人之戶籍謄本、土地登記簿謄本、被告與趙廣生之買賣契約書影本為證， 應認為真實。
四、又查被告雖抗辯原告已嚴重違約在先，尾款七十萬元遲誤十三年拒不給付。因此 在詹萬福再三斡旋下，兩造同意解除首開買賣契約，原告將系爭土地之所有權狀 ，依被告之指示交付予詹萬福，由被告為出賣人將系爭土地出售予趙廣生，被告 依首揭買賣契約收到之價款一０五萬元則同意無息返還原告云云。惟查依兩造系 爭買賣契約最後批註付款方法之第（４）項係記載：「第四次付款一百萬元正， 俟乙方己○○名義繼承庚○○等六人之名義完畢，並再備妥產權過戶書類時交付 甲方備用時交付之。」；第（５）項則記載：「第五次付款（尾款）四十萬元， 俟過戶完畢領出甲方名義之新權利書狀後五天內支付。」。又查系爭土地於民國 三十一年間即設定抵押權予訴外人陳春盛，至今尚未塗銷等情，亦為兩造所不爭 執，復有土地謄本在卷可憑，可見在原告支付第四次付款前，被告顯然有備妥產 權過戶書類交付原告，並塗銷上開抵押權之義務，否則第五次付款已在系爭土地 過戶完畢，原告取得新所有權狀等文件之後，即無所謂交付過戶書類及塗銷抵押 權等情事，故被告交付產權過戶書類及塗銷抵押權應在第四次付款前為之，然被 告既未交付過戶書類（如印鑑證明等）及塗銷上開抵押權，業為被告所不否認， 即屬可歸責於被告。從而被告所辯係原告違約云云，即不可採。續查證人詹萬福 於本院具結證稱，「土地是周家的，我向乙○○說整個土地要整合起來後賣給建 設公司，『但我不知道兩造之間有買賣土地關係』。我知道乙○○系爭土地的持 分不到一坪。庚○○他們要與建設公司訂立買賣契約，乙○○將權狀交給我，希 望能整合周家土地，因為乙○○怕庚○○他們不賣，所以當庚○○他們要與建設 公司簽契約，乙○○就要拿出來。但他們雙方是否有買賣契約我不知道，『我也 沒有參與解約的行為』。庚○○他們簽完約後有收到一○五萬元的價金。是在簽 契約時有說庚○○他們有說一○五萬元要給乙○○，但這是什麼錢我不知道，後 來聽說乙○○不要，所以被告他們又拿回去。我後來才知道乙○○與庚○○等人 有買賣契約，而且有衝突，我們有說有衝突就沒有辦法整合，建設公司就不願簽 ，所以乙○○才把權狀交給我，且是在被告與建設公司簽完約後，因為他不願意 把權狀交給被告。在我家時庚○○有說簽完約要賠乙○○，但後來有無賠我不知 道。本來被告說一○五萬元加倍退還給原告等語，可知兩造並未在證人詹萬福面 前合意解除兩造之系爭賣賣契約，雖原告在被告與訴外人趙廣生簽約後，將系爭 土地之所有權狀（尚登記為被告等人名義）交予詹萬福，至多表示原告在為整合 土地，避免系爭土地連同他人土地無法整批順利出售情況下（按建設公司購買土 地建屋，土地愈大，建蔽率愈大，必希望購買較大面積土地），同意將系爭土地 賣予訴外人趙廣生，不當然即可推定原告即有解除兩造系爭買賣契約之意思，況 有關解除契約，支付一百零五萬元作為賠償一事，亦業為原告所否認，此外被告 又無法舉證以實其說，應認兩造之系爭買賣契約仍存在，被告所辯均不足採信。五、再查原告另主張被告丙○○、周萬吉以需款孔急為由，向原告預支借款四十萬元 。故原告連同前開付款二百八十萬元合計已支付三百二十萬元部分，固有其提出 之款項借用證、本票、支票、借據影本各一紙在卷可證，且被告等對被告丙○○
向原告借款四十萬元之事實，亦不爭執，然被告亦以丙○○借款是另一回事等語 為抗辯，經查上開款項借用證上固有該款（二十萬元）俟該土地（指系爭土地） 產權過戶登記完畢時從尾款內扣除之之記載，惟原告尚未支付尾款之情，已如前 述，故二十萬元借款部分，自尚無法視為系爭賣賣契約之買賣價金之一部分，至 其餘二十萬元借款，依上開借據、支票上觀之，均未註明係視為系爭買賣價金之 一部分，故被告丙○○向原告借得四十萬元部分，自無法視為係原告支付系爭買 賣價款之一部分，原告應仍有七十萬元買賣價金未支付。六、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償，民法第二 百二十六條第一項定有明文。查兩造就系爭土地之買賣契約仍存在，已如前述， 被告竟將系爭土地出售予訴外人趙廣生，致被告應負交付系爭土地於原告並使其 取得該土地所有權之義務成為給付不能，乃屬可歸責於被告之事由，揆諸前開規 定，原告自得請求損害賠償代替原定之給付。惟按損害賠償應以填補所受損害及 所失利益為限，從而原告主張依民法第二百二十六條請求被告將出售所得價金每 人三百三十八萬五千零二十元扣除土地增值稅每人一百零六萬六千零四十三元、 原告尚未支付之七十萬元（被告庚○○、己○○、丙○○、壬○○○、辛○○○ 五人及被繼承人周萬吉之繼承人被告甲○○、丁○○、戊○○，將七十萬元除以 六為每人一十一萬六千六百六十六元），被告庚○○、己○○、丙○○、壬○○ ○、辛○○○每人各應給付原告二百二十萬二千三百一十一元及分別如附表所示 之利息；被告甲○○、丁○○、戊○○應連帶給付原告二百二十萬二千三百一十 一元及自八十九年十二月十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之範圍 內，為有理由，應予准許，逾此部分，則屬無據，應予駁回。七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法 律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁 回而失所依據，不予准許。
八、兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。九、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第 八十五條第一、二項，第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 七 月 六 日 民事第一庭法 官 黃雯惠
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 七 月 十二 日 法院書記官 魏淑娟附表：
被告庚○○ 自八十九年十二月十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息被告己○○ 自八十九年十二月九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息被告丙○○ 自八十九年十二月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息被告周林寶貝 自八十九年十二月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息被告周林金興 自八十九年十二月九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息