返還保證金
臺灣臺北地方法院(民事),訴字,89年度,927號
TPDV,89,訴,927,20010723

臺灣臺北地方法院民事判決　八十九年度訴字第九二七號
　　原　　　告　丁○○即詠大
　　　　　　　　　　　　　　　
　　訴訟代理人　陳明良律師
　　　　　　　　王乃民律師
　　被　　　告　德寶營造股份有限公司　設台北縣新店市○○路一０八之一號八樓
　　法定代理人　乙○○　　　住
　　訴訟代理人　甲　○　　　住
　　　　　　　　丙○○　　　住
右當事人間請求返還保證金事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）二百六十八萬元，及其中一百九十萬元自民國 八十七年八月二十六日起，其中七十八萬元自八十八年八月二十六日起，均至 清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告承攬被告「世華銀行台南分行水電消防空調新建工程」（以下簡稱系爭工 程），工程總價計三千七百九十五萬元，依兩造所簽立之「工程承攬合約書」 第十二條約定，原告應提供合約金額百分之十 (即三百八十萬元)之定存單質 押作為履約擔保，若原告違約或不能履行合約時，被告得隨時提兌原告交付之 定期存單。另依系爭合約第二十條特別約定該履約保證金分兩期返還，即工程 進度完成百分之五十時，退還一半履約保證金，迨工程完工後，再退還另一半 。據此，原告提供新竹區中小企業銀行兩張金額各一百九十萬元之定存單予被 告作為履約擔保，嗣該工程於完成百分之五十時，被告雖將編號000000 0號存單返還，惟系爭工程於八十七年七月十四日完工、八十七年八月十五日 驗收，被告非但未依約退還另張金額一百九十萬元、存單號碼0000000 之定存單，反於八十八年五月三日執該定存單提領款項。被告依工程合約第十 二條第一項約定，應於原告完成系爭工程時返還該定存單，然被告違約將之提 領，則被告因可歸責於己之事由致不能返還該定存單，自應依該定存單之面額 一百九十萬元賠償原告因此所受之損害。
（二）再者，系爭工程合約第十五條規定，於系爭工程經驗收合格，原告出具保固書 之同時，應提供面額為合約總價百分之二之定存單質押作為履行保固責任之擔 保，若原告違反保固之規定，被告得隨時提兌原告之定存單作為違約金，若無 違約之情事，被告應於保固期滿退還保固金。據此，被告乃逕行自原告應領之 工程款中扣款七十八萬元，作為保固責任之擔保。系爭合約保固期限為一年，



自八十七年八月二十五日驗收完成起至八十八年八月二十五日止保固期限已滿 ，原告並無違約情形，被告應依系爭工程合約第十五條約定，於八十八年八月 二十六日退還前揭款項，詎其迄今仍未依約返還，爰依系爭合約第十五條約定 訴請被告返還該保固金計七十八萬元。
（三）系爭工程之完工日期應依工地進度或工程進度表決之，而據兩造所訂工程週進 度表所示，原告並無逾期情形被告以逾期罰款主張抵銷，洵屬無據。依系爭工 程合約第七條關於完工期限：「全工程配合工地進度或依工程進度表約定天數 完工。」是系爭工程完工日期應依工地進度或工程進度表決之甚明，至所謂「 工地進度或工程進度表」，係指原告提出之工程週進度表及每週三召開之工務 會議記錄，被告提出之「水電工程進度配合表，是兩造簽訂系爭合約時所訂定 ，亦即在尚未開工前被告所訂之預定進度，由於水電工程需配合土木工程而施 作，故當時所定者是進度配合表，而非進度表，被告以預估每一樓層土木工程 完成之時間，預估水電工程之進度，茲系爭工程開始進行後，因各種訂約時未 及預設之因素，導致被告負責之土木工程遲延，並因而向業主聲請展延工期三 次，因土木工程較預定進度落後，是水電工程無法如期施作，只得配合展延， 然而被告提出之水電工程進度配合表卻未配合修正。被告追加工作項目十餘項 增加原告工作時間，亦影響工程進度。被告所執該水電工程進度配合表，既未 考量施工後之工地進度，復未考量實際工程項目數量之增加，洵不能以之為完 工日期之約定，更何況該配合表並未明定完工日期是何日。由原告提出之工程 週進度表，在被告於八十七年三月二十三日取得使用執造後，事實上被告仍排 定逾三個月之水電工程預定進度，系爭工程至少到八十七年六月二十七日均仍 在預定進度中，則被告抗辯原告遲延完工，自乏依據。系爭工程監造單位台灣 建築經理公司（以下簡稱台灣建經公司）以八十九年九月五日經管第○二三 號函提供予鈞院之工務會議紀錄內容顯示，該紀錄確實是工作進度之約定，而 台灣建經公司檢送之營建管理週報表，更足證八十七年四月十八日前系爭工程 無落後之情形，即使八十七年四月十九日至五月二日間之週報表記載，因送水 電無法完成，工程落後十四個工作天，然原告隨即趕上進度，於八十七年五月 三日之後即無工程落後之情形，足證原告進行工程並未遲延。依系爭合約第八 條第六款規定，系爭工程之驗收，以業主世華銀行為主，茲系爭工程業於八十 七年七月十八日初驗合格，八十七年八月二十五日經世華銀行驗收合格，且該 次驗收參與人員，包括業主世華銀行、承包商包括原告與被告及系爭工程監造 人台灣建經公司之人員等，足見系爭工程確於八十七年八月二十五日已經驗收 ，被告罔顧系爭工程業經業主之驗收，且於驗收後，已交付業主使用之事實， 猶執詞以原告進行保固責任之修繕工作，抗辯原告尚未完工，欠缺法律上之依 據，委不足採。
（四）被告抗辯其取得使用執造後二十一日內，即八十七年四月十三日前，原告應完 成外接水電之工作，惟查，原告進行送電工作之前提，必須業主繳費指定電氣 負責人辦理用電申請登記，業主世華銀行遲延指定電器技術人員，則原告自無 可能於八十七年四月十三日前完成送電工作，此四十七天之等待期間亦非可歸 責於原告。此外，由於被告追加之工作項目眾多，二造間於訂約時施工前約定



之工程進度，卻未配合延長，致造成原告逾期完工，原告既有不可歸責之事實 ，則被告抗辯原告應負遲延責任，於法無據。又縱認原告完工有遲延情形，然 被告受領時既未為保留，原告依法亦不負責任。依被告提出之設備工程施工說 明書總則第十條所定，承包商工作遲緩，不能依照預定進度，經通知改進而無 績效者，得暫停發估驗款。原告承攬系爭工程，於八十七年七月十四日完工， 除履約保證金與保固金外，已領得全部工程款，而被告受領工作時，亦未為保 留，縱認系爭工作逾期完工，依民法第五百零四條規定，原告對遲延之結果， 不負責任。
（五）依原告與與訴外人安葆國際實業股份有限公司（以下簡稱安葆公司）簽立之協 議書第一條約定之文義，原告僅同意於保固期限屆滿，被告返還七十八萬元保 固金後，無條件給付訴外人安葆公司，作為清償貨款之用，並未同意由被告直 接將該保固金給付安葆公司，否則在被告發還保固金前，如原告已先行清償安 葆公司貨款，將造成安葆公司重複受償或須另訂協議書之情形。故由協議書第 一條約定文義，無從認定原告已讓與該保固金於安葆公司。（六）系爭合約第十條約定：「乙方（原告）於約定完工日期尚未完工，每逾期一天 ，罰扣本合約總價千分之三。」此一無上限之逾期罰款，性質上屬違約金之約 定，既未明訂為「懲罰性違約金」，依法應認為損害賠償預定性之違約金，被 告應證明其所受損害，作為酌定違約金之基準，依被告提出之「監工日報表」 記載，土木工程預定完工日期為八十七年七月二十五日，系爭工程於八十七年 七月十四日初驗完成，並未影響被告完工時間，被告於八十七年七月十六日初 檢之缺失，亦無水電工程。
（七）至於被告以青青校墅第六期新建工程水電工程（以下簡稱青青校墅工程）合約 解約重新發包價差之損害賠償為抵銷抗辯云云，亦不足採。被告以原告施工遲 延為理由終止該合約，惟關於原告遲延之事實，僅提出被告存證信函為證，然 該存證信函僅是被告片面之陳述，不足為施工遲延之證明，原告否認就該工程 有遲延之情事。被告於八十八年一月十二日寄發高雄郵局第二十八號存證信函 ，催告原告至遲應於八十八年一月十五日前取得消防合格證書，否則將與原告 終止合約，嗣即於八十八年一月二十二日寄發高雄郵局第○七七六號存證信函 終止合約，然原告係於八十八年一月十四日收受被告催告存證信函，則被告所 定催告履行之時間僅有一日，而消防合格證之取得係由被告向高雄市政府工務 局送件，工務局作業上會將消防相關文件轉消防局，再由消防局派員檢查消防 設備，檢查合格後始發給消防合格證，俟其他檢驗均合格後，始能取得使用執 照，被告於八十八年一月十二日寄發存證信函時，尚未向工務局送件，則原告 自不可能於收受該函件一日之內，取得消防合格證，由此顯見，被告所定期間 根本不相當，其解除青青校墅工程合約，於法無據。再者，被告於八十八年一 月二十五日將原告及所屬人員驅離工地，不准進場致原告受有損害，為此，原 告前於八十八年一月二十六日寄發高雄郵局第○九四五號存證信函，請求被告 依據合約給付工程款並通知原告復工，否則因而所生損害應由被告負損害賠償 責任，詎料被告非但不予置理，更將其工程分項發包。原告承攬青青校墅工程 水電工程之總價為一千六百四十萬元，因被告違約阻止進場施工，故僅受領八



百六十九萬四千三百七十五元之款項，餘約八百萬之工程款均因被告另行發包 而不為給付，就此而言，原告尚得依民法第二百六十七條規定，請求被告給付 工程款，而被告主張其另行發包之金額高於原告承攬之金額四百八十一萬六千 二百八十三元部分，均應由原告負損害賠償責任，依前開說明，實屬無據。三、證據：提出下列證據為證，並聲請訊問證人吳炳蒼、林鴻文、陳忠成，及聲請函 詢台灣電力公司台南營業處調取世華銀行台南分行指定電器負責人申請送電相關 資料及向台灣建經公司調取系爭工程監造資料並查詢該工程週進度是否為兩造工 程期限之約定。
原證一：工程承攬合約書乙份。
原證二：新竹區中小企業銀行覆函乙份。
原證三：高雄四十八支局第二二五號存證信函乙份。 原證四：八十七年八月二十七日協議書乙份。
原證五：八十七年八月二十四日、二十五日驗收紀錄乙份。 原證六：被告與世華銀行台南分行工程承攬合約書乙份。 原證七：系爭工程週進度表乙份。
原證八：世華銀行台南分行水電消防追減明細表乙份。 原證九：協議書乙份。
原證十：台灣省政府八十七年五月二十五日八七建二字第七二０五三號函乙份。 原證十一：台灣世華銀行請款明細乙份。
原證十二：台灣電力公司台南區營業處八十年十二月十五日（八六）南區設規字 第０八一五號函乙份。
原證十三：承諾書乙份。
原證十四：七月十六日初檢缺失路紀錄乙份。
（均影本）
乙、被告方面：
一、聲明
（一）原告之訴駁回。
（二）如受不利益判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。二、陳述：
（一）關於原告請求給付一百九十萬元及遲延利息之損害賠償方面： １、上開編號0000000定存單之權利人非原告，原告無權據該定存單主張權 利。
２、系爭工程之進度係配合被告建築工程進度施作，兩造並有合約附件「水電工程 進度配合表」之約定。依前開約定進度，原告於建築工程結構體施作期間，應 於各層結構體鋼筋工程完成一日內完成配管、各層結構體內部放樣完成七日內 完成污排水給水配管及幹管並於各層結構體拆模完成七日內完成各層電燈插座 弱電配線，並定八十六年五月二十日ＢＦ動力線及各層幹線完成、八十六年五 月三十日空調給水管排水管完成、八十六年六月十五避雷針發電機完成、八十 六年六月三十日空調風管工程完成、八十六年七月十五日緊急排煙設備受信總 機及自動灑水設備完成、八十六年七月二十三日消防灑水採水泵浦Ｃ０２含配



管完成及八十六年七月三十日清污水泵浦完成開始請照，並於取得使用執照後 十五日內完成ＮＦＢ、二十一日內完成外接水電、二十四日內空調主機試車調 整完成、二十五日內電視電話對講機按裝完成，全部工程至此經被告驗收合格 後，始謂完工。
３、原告於系爭工程履行期間即有施工品質、進度控制不良等情事，導致被告使用 執照取得嚴重落後，待八十七年三月二十三日取得使用執照後，原告依約應於 二十一日內即八十七年四月十三日前外接水電完成，並應於八十七年四月十七 日完成系爭工程全部進度，然原告經被告多次催促，仍遲至八十七年六月一日 始完成，且縱原告完成前開外接水電工作，其工程仍有多項未完成，已完成者 又有嚴重瑕疵，經被告陸續不斷分別於八十七年七月八日、八十七年八月二十 四日、八十七年九月九日及八十七年十月六日，以00-000000-000、 00-000000-000、00-000000-000、00-000000-00、00-000000-000號函催告， 仍未見有何改善，足證原告至八十七年十月六日仍未通過被告驗收，即原告遲 至八十七年十月六日仍未完工。
４、兩造間並非未約定系爭工程完工日期，因工程施工期間變數甚多，業界對於水 電工程皆未有直接明訂完工期限者，而係以工程進度表為準，以求符合事實上 工程進度，若直接訂定完工日期，對承攬人而言非常不公平，因之，未直接明 訂完工日期，係在保護原告。系爭工程合約中之「水電工程進度配合表」，可 知原告每一工項之開工時點及完成期限均屬可得確定，即原告應施作之各工項 均待一定條件成就（即土木工程到達一定進度時）後始開始施做，並須於約定 期限內完成，若該條件尚未成就，則該工項之施做即無從開始，原告亦無遲延 之疑，反之，當一定條件成就時，原告應完成之期限即開始計算，若未能於該 期限內完成，即妨礙土木部分之工程進度；因之，原告施工斷無受其他非原告 所承攬部分工項阻礙之可能，但原告之遲延卻能導致其他工項之遲延。原告稱 「兩造並未約定完工期限」，否認合約中「水電工程進度配合表」之真實性， 惟經提示合約正本後，原告亦不否認其真正性，益證原告之爭執係逃避責任之 詞。再者，原告所稱受土木工程影響，監工日報中並無記載，而監工日報中點 工記錄欄卻不難見原告加派人員趕工之記錄，此點更可說明原告之遲延，是告 所承攬各工項之開工與完成均以該表中所列之條件成就時起算，各階段及最後 完工期限均屬可得確定者。
５、原告提出「工程週進度表」主張其並未遲延完工云云；惟工程週進度表係原告 自行製作者，並非被告所製，基於施工管理之需，被告均要求協力廠商就其實 際履約情形提報進度資料，而原告提出本件恰係自認其逾期之事實。況原告未 曾報驗，何來八十七年七月十八日初驗合格之說法？有關系爭工程合約第八條 第六款中所謂「經業主驗收合格」云云，係指原告請領保留款之條件，並非兩 造間之驗收基準，就「完工」之定義，法律並無標準，在解釋上除應依債之本 旨提出給付外，兩造間既就「完工」條件已作約定，更應從其約定。系爭工程 是否「完工」，合約中即有明確規範：所謂完工，係指約定工作全部完成，並 經正式驗收合格之謂，由系爭合約第十五條第一項：「乙方（原告）完成工程 並經驗收合格後：：：」可反推得知，驗收係屬必要之程序，完成一定工作後



，倘未經驗收程序，如何能得知承攬人是否已依債之本旨提出給付，且合約附 則之「空調施工說明書」中亦有驗收程序之規定，原告至今仍未踐行該程序， 實難謂其已如期履約。原告於工程大體完竣（竣工，即承攬人主觀上認為已完 成之謂）後應先告知被告，由被告指定期日進行驗收，事後被告將驗收時所見 缺失告知原告，並限其應於指定期限內完成修繕工作，待完成後復進行複驗， 合格後始謂完工，被告查驗後若無疑問，則開立驗收證明書予原告，保固期間 亦以此時為始。系爭工程原告未曾對被告為報驗通知，顯見其主觀上未曾認為 工程已完成，驗收之日自屬遙遙無期。被告之所以能取得業主八十七年八月二 十五日之驗收合格，全係因被告不願見逾期所致之損害無限期擴大，努力與業 主溝通斡旋之下並犧牲數百萬元之工程追加權利始取得之成果，倘若真待原告 報驗，經被告驗收合格後再向業主報驗，損害勢將難以估算。縱如原告所言有 不可歸責於其之障礙事由產生，為何未於障礙發生當時有任何書面之說明或主 張？今原告除口頭陳述外，並未提出任何資料證明已如期履約，原告究未取得 驗收證明書，並非無由。至於監工日報表中為何將預定完工日期記為八十七年 七月二十五日，係被告與業主間之關係，與原告無涉，於本件無庸贅述。 ６、有關世華銀行之驗收記錄，係被告與業主間之文件，基於契約之相對性，其中 權利義務與原告無涉，被告於使用執照取得之日即八十七年三月二十三日，旋 通知原告，依約加上二十五日，即四月十七日，應為原告完工之日，縱以八十 七年八月二十五日為驗收合格之日，僅就使照取得後之工程進度，其遲延亦達 一百三十日之久。又原告謂因土木工程逾期致其無法進場施做而延誤完工日期 云云。果如原告所言，於施工期間有非可歸責於原告之障礙事由，為何原告未 依約提出書面請求，且取得被告之函覆？蓋因使用執照取得後，已無土木工程 ，使用執照取得前，於主結構施作期間之水電工程與結構工程互為要徑，究竟 誰影響誰？暫且不論。惟土建工程於使用執照取得前之階段，若有得展延之事 由，原告之作業時間亦隨之展延，而使用執照取得之後，原告應完工之期限即 屬確定；其遲延情形至為明顯。
７、原告主張業主申報初級電氣技術人員之作業遲延，因而致其申請正式用電遲延 ，此係不可歸責於其之事由，被告不得據以主張原告遲延云云。依系爭合約附 件「設備工程施工說明書總則」第十三條第一項之說明可知，原告申請水電工 作應於完工前數月為之，此約定乃節省等待期間之機制，使行政作業前置程序 預先進行，不致影響工程進度，但原告為何未能及早要求業主提供電氣技術人 員？回歸主要原因，仍係原告本身未能如期將必要之工作先行完成所致，且台 灣省政府建設廳八十七年五月二十五日八七建二第七二０五三號函之發文時間 ，原告仍在施做，觀之證人林鴻文之證詞，更可凸顯其遲延之事實。有關工程 追加減部分，係原工項數量上之調整，並非有新增工項，與原告所主張之工程 變更尚屬有間；再者，原告對此已切結與工期部分無涉，更可證其主張顯無理 由。
８、證人吳柄蒼所述內容，均係片面推拖之詞，因吳炳蒼與原告間係「借牌」關係 （吳炳蒼於板橋地院刑事庭九十年度易字第六九三號詐欺案件所自承，本案係 系爭工程原告之下包揚鼎公司所提），吳炳蒼係系爭工程實際之經營者，並非



其所謂之「工地水電負責人」而已，其所言均不實在。受電室面積是否足夠， 原告早應於事前主動積極預作安排，以利調整。系爭工程使用執照取得後，並 無其所謂「二次施工」之情形，空調工程亦非使用執照取得後始得進行施工者 ，土建工程階段性完成後，原告即應視狀況陸續進場施工。有關排風管工程部 份，使用執照取得後基於敦親睦鄰之故，僅係將排風口「拉高」而己，與原本 之工程無涉，更不影響空調主機之安裝，蓋使用執照取得後之小幅度修正工作 與原告無涉，吳柄蒼竟誇大為大幅之工程變更設計，與證人林鴻文之證詞迥異 ，委不足取。又原告於使用執照取得後，仍有諸多部份尚未依約施作，均係因 其自身之財務狀況不良所致，以燈具為例，吳柄蒼陳稱燈具部份於初驗時即已 完成云云，亦屬不實之陳述，因原告積欠其下包工程材料款，致下包不願出貨 ，被告為避免工程延宕，只得出面協調處理，此為八十七年八月十日之事，經 協調後該公司始願將燈具材料進場，由此益證吳柄蒼之詞均不足採。（二）原告主張之協議書第一條之文義係指「：：被告返還七十八萬元保固金後，無 條件給付訴外人安葆公司，作為清償貨款之用，並未同意由被告直接將該保固 金給付安葆公司」云云。惟該條原文係謂：「：：：無條件直接撥付予丙方（ 即安葆公司）：：」蓋債權讓與協議既已成立，原告之權利已由受讓人（安葆 公司）所繼受，被告（債務人）於清償期屆滿時向新債權人為清償，依法依約 恉屬當然之理，何來返還原告後再交付給安葆公司之說法﹖倘真如原告所稱該 筆七十八萬元之保固金應先由被告返還原告後，再由原告無條件給付安葆公司 ，根本毋須為三方協議。兩造與安葆公司之所以簽立協議書，全係因原告資金 周轉困難，無力支付安葆公司貨款，被告預見此情形將嚴重影響原告之工程進 度，為防止因原告週轉不靈導致工程無法如期完成之風險，被告遂與原告及安 葆公司為三方協議，使安葆公司繼續提供原告工程施工所需工料，以免工程進 度受阻。原告拘泥於文字斷章取義之詞，毫無根據。（三）兩造所約定之違約金甚為合理，並無過高之情事：本件逾期罰款係按結算總價 千分之三計算，應屬合理；因原告所施做者僅為全部工程之一部分，但原告之 遲延將致被告全部工程之遲延，被告對業主之遲延罰為工程總價千分之一，其 額度仍超過原告所受逾期罰之額度，故兩造所約定之違約金並無過高之情況甚 明。原告未能於兩造合約所約定之完工期限內完工，被告原既定之計畫勢必向 後延期，人事管理費用及假設工程所需支出之費用亦將無限制增加。本件逾期 事實之所以產生，均係原告本身之行為所致，被告本於使照取得後即可將人員 撤場，無須指派專屬工程人員至現場全天候督工，因之直接造成被告二百五十 九萬四千七百十七元之損失（按被告與業主間合約之勞工安全衛生費、營造綜 合保險費與管理利潤合計一千三百五十八萬七千二百六十八元，按原本工期六 八六日曆天比例計算，原告遲延以一百三十一天計算，則被告因此具體損失二 百五十九二四千七百十七元）。本件逾期罰款係按結算總價千分之三計算，並 無過當之情形。
（四）青青校墅工程解約重新發包價差損害共計四百八十一萬六千二百八十二元（未 含遲延違約金）：
１、原告以總價一千七百二十二萬元（含稅）承攬被告青青校墅工程，因自身財物



問題，竟夥同其下游包商強行將其所交付被告之發電機及消防泵浦拆卸收回（ 被告業依法告訴，案列台灣高雄地方法院八十八年度易字第四四八七號），嚴 重違反合約約定，經被告八十八年一月十二日以高雄郵局存證信函第號催告 ，並於八十八年一月二十二日以高雄郵局存證信函第0776號解除合約在案。 ２、被告將原告解約逐離工地，並將青青工程未完成工項另行發包始完成青青工程 ，發包價格計：⒈水電工程六百零九萬元；⒉消防工程二百二十萬元；⒊另購 發電機九十三萬元；⒋另購消防泵五十五萬三千三百五十元；⒌衛浴設備三百 零一九千九百六十九元、⒍水電管路未通打鑿修補費用五十四萬八千五百八十 八元，共計一千二百七十九萬三千三百十九元；被告於解約前已給付原告款項 八百六十九萬四千三百七十五元，故被告受有超出原發包價四百八十一萬六千 二百八十二元之直接損失（未含違約金）。
３、原告承攬被告前開青青校墅工程，因原告之違約致被告超支四百萬八十一萬六 千二百八十二元。僅以本件工程論，被告對原告尚有四百餘萬元之損害賠償債 權，縱逕以系爭之新竹區中小企業銀行介壽分行之一百九十萬元定存單取償， 抵銷之後仍不足二百餘萬元。是故原告對於被告非但無債權存在，且尚負有至 少二百餘萬元之債務。
４、原告依民法第二百五十四條規定主張被告未定相當期限為催告，顯有違誤，合 約中既已約定被告於原告有違約之情形時，得逕行終止或解除合約，是青青工 程合約之終止或解除權，毋須定相當期限催告即得逕行為之，至為明確，原告 所言洵屬無據。
三、證據：提出下列證據為證，並聲請訊問證人陳金泉。　　被證一號：世華銀行台南分行新建工程水電消防空調工程承攬合約主文乙件。 被證二號：青青校墅新建工程水電消防空調工程承攬合約主文乙件。　　被證三號：世華銀行台南分行新建工程水電消防空調工程承攬合約附件進度配　　　　　　　合表乙件。
被證四號：工地聯絡單三十份。
被證五號：世華銀行台南分行新建工程使用執照暨通知乙件。 　被證六號：被告八十七年四月十七日00-000000-000號催告函乙件。 被證七號：台灣電力公司電腦列印基本資料接電證明乙件。 被證八號：八十七年七月八日00-000000-000 函乙件。　　被證九號：八十七年八月六日00-000000-000 函乙件。　　被證十號：八十七年八月二十四日00-000000-000 函乙件。 被證十一號：八十七年九月九日00-000000-000 函乙件。　　被證十二號：八十七年十月六日00-000000-000 函乙件。　　被證十三號：八十八年一月十二日高雄郵局存證信函第號乙件。　　被證十四號：八十八年一月二十二日高雄郵局存證信函第0776乙件號。 被證十五號：被告與紘華電機工程有限公司間水電工程契約乙件。　 被證十六號：被告與東華實業股份有限公司間訂購發電機契約乙件。 被證十七號：被告與至盛工業股份有限公司間消防、給水、廢水泵浦訂購契約 乙件。




　　被證十八號：被告與上昌有限公司間消防材料工程承攬契約乙件。　　被證十九號：被告與晟鼎工程有限公司間消防施工工程契約乙件。　　被證二十號：被告與富宜儷股份有限公司間衛浴配件訂購契約乙件。　　被證二十一號：被告與紘華電機工程有限公司間衛浴設備訂購契約乙件。 被證二十二號：兩造合約第十五條及合約附則之「空調施工說明書」乙件。 被證二十三號：被告與業主間承攬合約乙件。
被證二十四號：合約附件空調施工說明書」乙件。 被證二十五號：被告與世華銀行台南分行承攬合約書乙件。 被證二十六號：設備工程施工說明書總則乙份。 被證二十七號：台灣建經公司估價單乙份。
被證二十八號：八十七年八月十四兩造與燈具廠商公祥公司協議書乙份。 被證二十九號：新竹區中小企業銀行編號0000000定期存單乙份。 （均影本）
理 由
一、原告起訴主張伊承攬被告系爭世華銀行台南分行工程，工程總價為三千七百九十 五萬元，依系爭工程合約第十二條約定，原告應提供定存單質押作為履約擔保， 如原告違約或不能履行時被告得隨時提兌原告交付之定存單，工程進度完成百分 之五十時，退還一半履約保證金，嗣工程完工後再退還另外一半，詎系爭工程完 成百分之五十時，被告雖將原告交付新竹區中小企業銀行、編號0000000 號、面額一百九十萬元之定期存單依約返還，惟原告於八十七年七月十四日完成 全部工程並經被告驗收後，被告非但未依約退還將新竹區中小企業銀行面額一百 九十萬元、存單號碼0000000之定存單，反於八十八年五月三日持之銀行 領款，被告因可歸責於己之事由致不能返還上開存單號碼0000000之定存 單，致原告受到相當於該定存單面額之損害，爰訴請被告賠償一百九十萬元及自 八十七年八月二十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。再者，被 告於每期工程款中保留部分工程款作為保固金，其金額達七十八萬元，依系爭工 程合約第十五條第二項約定，如原告至保固期滿均無違約情事，被告應將該筆款 項返還原告，系爭工程之保固期限為一年，系爭工程已於八十七年八月二十五日 驗收，至八十八年八月二十五日保固期間業已屆滿，原告並無違約情形，被告依 約應將該筆保固金返還，然被告並未將該筆款項交還原告。爰依系爭工程合約第 十五條第二項約定，訴請被告給付七十八萬元及自八十八年八月二十六日起至清 償日止按週年利率百分之五計算之利息等語。
二、被告則以原告於簽立系爭工程契約時所交付之新竹區中小企業銀行、面額一百九 十萬元、號碼0000000之定存單權利人並非原告，原告無權訴請被告返還 。被告施工進度應依系爭工程合約附件「水電工程進度配合表」施工，然被告施 工嚴重落後至八十七年三月二十三日始取得使用執照，姑不論原告於系爭工程使 用執照取得前業已施工緩慢，僅就使用執照取得後而論，原告依約應於二十一日 內即八十七年四月十三日前外接水電完成，然原告八十七年六月一日始完成；依 約應於使用執照取得後二十五日內即八十七年四月十七日完工，詎原告遲至八十 七年十月六日仍未完工，至少逾期一百七十一天，應罰一千九百四十六萬八千三



百五十元之遲延損害，縱僅以外接水電逾期四十八日計算，應罰違約金即達五百 四十六萬四千八百元，且原告已完成之工程亦有嚴重缺失，經原告多次催告，仍 未改善。被告既有違約，原告自得以上開原告交付之定存單兌現填補損害，被告 於提領款項前並已向原告知會，當時原告並無任何反對之表示，顯然原告已經同 意。又關於七十八萬元之工程保固金，姑不論系爭工程根本未經原告報驗，被告 亦未進行驗收，原告根本不得領取該工程保固金，且原告已將該工程保固金之債 權讓與訴外人安葆公司，原告亦無權逕向被告請求該筆工程保固金。再者，原告 另以總價一千七百二十二萬元承攬被告另件青青校墅工程，原告法定代理人因自 身財務問題，竟夥同其下游包商強行將已交付原告之發電機收回並遲延工程進度 ，被告於八十八年一月十二日催告原告進行趕工，並於八十八年一月二十二日終 止上開青青校墅合約。被告解約後將上開青青校墅工程另行發包，受有四百八十 一萬六千二百八十二元價差之損害，縱認原告得對被告請求返還上開履約保證金 或工程保固金，被告亦得提出抵銷抗辯等語資為抗辯。三、原告主張兩造於八十五年間簽定系爭工程合約，約定原告承作被告「世華銀行台 南分行水電消防空調新建工程」，工程總價計三千七百九十五萬元。原告於簽定 系爭工程合約時，提供新竹區中小企業銀行面額一百九十萬元、編號00000 00號之定存單予被告，被告於八十八年五月三日兌領該定存單。原告依合約第 十五條第二項約定，將每期應給付原告之工程款，共保留七十八萬元作為系爭工 程保固金。系爭工程於八十七年三月二十三日取得使用執照之事實，為被告所自 認，並據原告提出工程承攬合約書、銀行覆函各乙份為證，堪信為真實。則本件 首應審究者為被告執原告交付之上開定存單領款是否違約即原告關於系爭工程是 否有遲延完工應負遲延損害賠償之情事；原告可否逕向被告訴請給付保固金七十 八萬元之適格。
四、原告主張其已依約完成系爭工程，被告竟違約未將上開新竹區中小企業銀行定存 單返還反持之向銀行領款致未能返還該定存單，此因可歸責於被告致給付不能， 爰訴請被告應負損害賠償責任。被告則以前詞抗辯。經查：（一）上開新竹區中小企業銀行、面額一百九十萬元、編號0000000號定存單 係由原告交付予被告，依系爭工程契約第十二條第一項約定，被告應於原告完 成系爭工程且無違約之情況下，即應將該定存單返還原告，此不因原告並非該 定存單之權利人而受到影響，則被告抗辯原告並非該定存單權利人故被告將該 定存單提領對原告並未造成損害云云，自無理由。（二）據台灣建經公司以八十九年八月二十八日經管（八九）０二一號函檢送之初驗 資料，被告承攬世華銀行台南分行新建工程自八十七年七月十六日起開始辦理 初驗，被告承作之系爭水電消防空調工程初驗結果，雖尚有部分瑕疵，然該瑕 疵之內容包括「十一樓感知撒水頭請測定高程及不符處修改」、「燈具及監控 系統」應繼續改善及「水電移交清冊」、「竣工圖」及「空調機房施工圖」應 交付」，則該所謂瑕疵僅是施作有所不當應修改、調整或再行處理之問題，應 認系爭工程係於八十七年七月十六日原告已經完成，僅剩下部分瑕疵待補正。 原告雖提出工程週進度表稱被告與業主世華銀行台南分行係在八十七年七月十 四日進行初驗，然被告否認該份週進度表之真實性，而據台灣建經公司檢送之



資料，被告與業主係在八十七年七月十六日方開始進行初驗程序，則原告主張 被告與世華銀行台南分行係在八十七年七月十四日進行初驗並未舉證其說，原 告復未提出其他證據證明其於八十七年七月十四日即已完成系爭工程，則原告 主張其於八十七年七月十四日即完成系爭工程，尚乏其據。被告雖抗辯系爭工 程所謂「完工」係指經定作人即被告驗收通過後工程方可認為完工云云。惟姑 不論被告與業主世華銀行台南分行於八十七年七月十六日辦理初驗、八十七年 八月二十五日正式完成驗收，是否可認被告就原告承作之系爭工程已經驗收， 僅據系爭工程合約第十五條約定：「乙方（即原告）完成工程並經驗收合格後 ：：：。」合約附件「空調施工說明書」關於「工程驗收」係規定：「本工程 完工時承攬人應以書面通知業主，辦理驗收，經工程師確認後，於正式驗收前 三日以上通知承攬人會同驗收。」由上開約定可知，所謂工程「驗收」，係指 原告完成系爭工程後，通知被告查驗系爭工程是否符合債之本旨，是所謂「完 工」與「驗收」自屬不同之概念。如系爭工程經被告查驗後，認為已經達到預 定之主要功能，縱該工程有若干瑕疵與契約約定本旨不完全相符，係僅屬不完 全給付或瑕疵擔保之問題，並無礙於系爭工程之完工。則系爭工程於八十七年 七月十六日辦理初驗，雖有上開瑕疵，然該瑕疵僅是不完全給付或瑕疵擔保責 任之問題，無礙系爭工程之完成，被告以兩造尚未驗收系爭工程即認系爭工程 尚未完工，尚屬無據。
（三）關於系爭工程之進度，據系爭工程合約第七條第二項、第三項約定：「完工期 限：全工程配合工地進度或依工程進度表約定天數完工。工程進度：乙方（原 告）應檢討附件詳細施工進度表，經甲方（被告）核可後作為契約附件，非經 甲方函覆同意，不得延長工期。」由系爭工程合約之約定可知，兩造於簽立系 爭工程合約時已經約定工程進度應配合合約附件之施工進度表或依約定天數完 工，該施工進度表應由原告提出經被告審核通過作為契約附件。被告提出系爭 工程合約附件「水電工程進度配合表」抗辯系爭工程之進度應依該水電工程進 度配合表，原告亦自認該水電工程進度配合表為系爭工程合約附件，則依系爭 工程合約第七條第二項、第三項約定，原告自應依水電工程進度配合表之進度 施工完成系爭工程。原告雖提出工程週進度表主張其已依該週進度表施工，並 未有遲延工期之情事。被告則否認該週進度表為兩造約定之工程進度。據本院 依原告聲請向台灣建經公司調取之系爭工程監造資料，其內雖有原告提出之週 進度表，然該週進度表為兩造、台灣建經公司及其他小包於每星期三召開之工 程會議訂定之進度表，業據原告公司系爭工程承辦人吳炳蒼到庭證述屬實（參 九十年六月一日言詞辯論筆錄）。是該週進度表僅為兩造、台灣建經公司及其 他包商之現場人員於每週訂定之施工進度，並不當然成為兩造約定之工程進度 及完工日期，故台灣建經公司系爭工程承辦人林鴻文亦證稱，據其所知原告應 配合被告施工，關於原告依約應施作之工程進度為何，應視兩造合約如何約定 而定（參台灣高雄地方法院九十年五月八日訊問筆錄）。世華銀行台南分行承 辦人陳忠成亦到庭證稱，工程合約中關於工程進度已經約定清楚（參本院八十 九年九月六日言詞辯論筆錄）。蓋不論原告是否遲延系爭工程之工期，在兩造 就系爭工程尚有合約法律關係之情況下，原告均有義務完成全部工程，現場人



員當有視實際情況討論訂定系爭工程進度之必要，被告復未舉證兩造已合意變 更系爭工程施工進度及完工期限依該週進度表所示，被告自不得以該兩造現場 人員工務會議所約定而未成為合約附件之週進度表即認被告已同意系爭工程之 進度變更依該週進度表所示。是被告此部分之抗辯洵不足採，兩造系爭工程之 施工進度及完工期限仍應依系爭工程合約附件之水電工程進度配合表。（四）據上開水電工程進度配合表，兩造關於系爭工程進度係約定於使用執照取得後 二十一日內完成接電接水；使用執照取得後二十五日內完成電視、電話、對講 機安裝完成即完成全部系爭工程。業主世華銀行於八十七年三月二十三日取得 系爭工程使用執照，依上開水電工程進度配合表，原告應於八十七年四月十七 日完成全部工程，原告於八十七年七月十六日完成系爭工程，則原告遲延系爭 工程期限達九十天。原告雖主張依被告提出之監工日報表，其上記載完工日期 為八十七年七月二十五日，可見原告在此日前完工均未遲延工期云云。然該監 工日報表係台灣建經公司監造被告承作業主世華銀行台南分行新建工程之記載 ，則該完工日期自係針對被告與業主世華銀行台南分行間之約定而言，然兩造 關於系爭工程完工期限之約定，並不因此即當然向後展延。原告復未證明被告 同意將系爭工程期限展延至八十七年七月二十五日，則原告不得以該監工日報 表上記載之完工日期主張其僅需在八十七年七月二十五日前完成系爭工程即認 為原告無遲延完工之情事。
（五）原告主張縱認原告遲延完工，然此亦係因不可歸責於原告之事由云云。按債務 人即原告本應自期限屆滿時起當然負遲延責任，原告主張有不可歸責於己之事 由致未為給付，自應由原告就此事實負舉證責任，最高法院二十一年上字第二 ０一二號判例可資參照。原告主張因被告追加系爭工程之工程項目及世華銀行 變更設計致系爭工程遲延完工云云。台灣建經公司承辦人員林鴻文證稱，八十 七年三月二十三日取得使用執照後，因鄰居抗議空調噪音太大聲，故冰水主機 設在後陽台緊鄰鄰房部分，後來採隔音牆方式解決，這部分不會影響原告的工 程施工，但是風管部分有變更排放，原來排放是在鄰房的樓上，但是經鄰房於 八十七年六月九日反應後又拉高往上排放，此部分會影響原有空調施工（參台 灣高雄地方法院九十年五月八日訊問筆錄）。是並非被告變更世華銀行台南分 行新建工程之設計均會影響原告之施工。而據原告所提出八十六年十二月十七 日簽定之協議書，其上業已記載明確：「配合甲方（即被告）工程需要，雙方 協議追加追減項目內容如附表，福利及義務均同原合約。」另原告於八十七年 四月一日亦出據切結書承諾原告承作系爭工程，不因變更空調設計而調整工期 ，原告仍應按合約工期如期完工，業據被告提出原告不爭執為真正之切結書乙 份在卷可稽。由是可知，原告承攬之系爭工程雖工程項目有所追加追減或變更 ，然兩造已經約定關於系爭工程之工期仍然不變。原告復稱因系爭工程之土木 工程進度遲延影養原告系爭工程之施工云云。據被告提出之水電工程進度配合 表之記載，於使用執照取得前之工程進度係約定：「污排水配管及幹管：各層 結構體內部放樣完成七天內完成；給水配管含幹管：各層結構體內部放樣完成 七天內完成；各層電燈插座弱電配線：各層結構體拆模完成七天內。」則如原 告承作之水電消防空調工程應配合土木工程施工者，於該水電工程進度表均係



約定於土木工程完工後若干日內完成，則如土木工程有拖延情事，原告承作之 系爭工程勢必隨之拖延，則原告依約定應完工之期限亦會向後展延，自不會發 生原告所稱因他工程之拖延致影響原告完工日期。而依該水電工程進度配合表 ，於使用執照取得後，原告施作之系爭工程均無必須配合土木工程之記載，原 告復未舉證於使用執照取得後，原告承作之水電消防空調工程應與土木工程配 合施工之情事為何、是否會受到土木工程之影響、影響之日數若干，則原告此 部分主張自不足採。原告再主張因業主遲延指定電氣技術人員致無法外接水電 ，然台灣建經公司承辦人林鴻文證稱為何會延到六月一日送電，係因原告在使 用執照核發下來之前有程序要事先處理，如向台電先聲請繳納補助費，台電公 司就會先聲請路權埋管線，變壓器亦可以先做，使用執照取得時一掛表就可以 送電，原告於八十七年四月十六日方至台電繳納外線補助費二百三十九萬元， 全部掛表是在六月五日，這些於使用執照取得前均可以先做，因原告之疏忽未 先行處理方會造成本件遲延。原告開始施工時均有依照進度施工，後因資金發 生問題，下包的錢發不出來，連空調、水電、監視器不出工亦不出料，致原告 遲延完成系爭工程（參台灣高雄地方法院九十年五月八日訊問筆錄）。則原告 之所以延至六月一日送電，是否完全係因業主世華銀行台南分行遲延指定電氣 技術人員、其中不可歸責之天數是否即為原告主張之四十七天，亦有疑義。（六）按違約金者，以確保契約之履行為目的，當事人約定債務人不履行債務時，應 支付之金錢，而當事人約定債務人有不履行契約義務時，除支付違約金外，尚 應負損害賠償責任者為懲罰性違約金；若約定違約金為債務不履行時債務人所