返還價金
臺灣臺北地方法院(民事),訴字,88年度,4484號
TPDV,88,訴,4484,20010717

臺灣臺北地方法院民事判決　八十八年度訴字第四四八四號
　　原　　　告　丙○○
　　訴訟代理人　吳榮達律師
　　被　　　告　全盈隆建設股份有限公司
　　　　　　　　　　　　　　設台北市○○○路○段三八號二一樓之一
　　法定代理人　乙○○　　　住台北市○○○路○段三八號二一樓之一
　　被　　　告　丁○○　　　住台北市○○○路○段三八號二一樓之一
　　右　二　人
　　訴訟代理人　張泰昌律師
　　複　代理人　甲○○　　　住台北市○○○路○段二十七號四樓
右當事人間請求返還價金事件，本院判決如左：
主 文
被告全盈隆建設股份有限公司應給付原告新台幣叁拾肆萬柒仟陸佰貳拾肆元。被告丁○○應給付原告新台幣柒拾萬零叁仟壹佰柒拾陸元。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告全盈隆建設股份有限公司負擔百分之十五，被告丁○○負擔百分之三十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹拾壹萬元供擔保後，得假執行；但被告全盈隆建設股份有限公司如於假執行程序實施前，以新台幣叁拾肆萬柒仟陸佰貳拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣貳拾肆萬元供擔保後，得假執行；但被告丁○○如於假執行程序實施前，以新台幣柒拾萬零叁仟壹佰柒拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告全盈隆建設股份有限公司應給付原告新台幣（下同）一百零七萬四千元 。
二、被告丁○○應給付原告一百零四萬五千元。 並陳明願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、被告全盈隆建設股份有限公司（以下簡稱全盈隆公司）推出房屋預售案，於 廣告中明顯標示強調係「結合附近土地整體開發超大型休閒購物中心」，並 刊載該計劃為被告深入美、加、日韓翻新觀念，使我國躍昇世界舞台興建之 首座MEGA MALL，可完整涵蓋所有生活需求於一個空間，包含消費購物、休 閒遊樂、觀光飯店、文化社教、展覽、會議等：：：」。非但於文中強調， 亦另以透視圖、位置圖明確標示。原告乃於民國八十二年七月分別向被告全 盈隆公司、丁○○簽訂購買預售屋及套房各乙戶及機械停車位兩位，總價款 七百六十三萬元，原告已給付二百十一萬九千元，其中房屋款一百零七萬四



千元交付被告全盈隆公司，另土地款一百零四萬五千元交付被告丁○○。 二、被告全盈隆公司於廣告上既標榜此預售案為「結合」超大型休閒購物中心之 土地開發案，廣告中亦強調「能擴大商圈，提昇地段增值成長」，已為買賣 契約中之要約。故認定被告全盈隆公司是否依約給付，自應以廣告上所載明 之內容為之。且預售房屋時建屋土地四週為貨櫃場所圍繞，預期可因興建ME GA MALL而改造環境後之給付，為原告購買之最重要因素。 三、原告自八十二年起每期之應繳款項皆如期繳納，從未拖欠，已將畢生積蓄持 續投入，完成履約之責任，且每於赴全盈隆公司繳款時，多次查詢整體開發 之狀況，該公司之業務人員皆表示「交屋前會加緊開發趕上進度，否則如何 對客戶交待云云」。故原告不疑有他，期望被告能於交屋前完成其履約責任 。孰知被告於八十七年十一月十一日竟以存證信函通知原告前往辦理對保及 交屋手續，而房屋之四週卻毫無整體開發，改造環境之跡象，依然和預售時 之雜亂情形相同，四週仍為貨櫃場所包圍，貨櫃車輛進出頻繁，生活機能惡 劣如故。因此原告即刻於八十七年十一月十八日以存證信函要求被告就其違 約之事提出答覆，被告迄無表示，至八十八年九月一日被告又以存證信函兀 自要求對保及交屋手續，原告亦即刻於八十八年九月八日以存證信函要求被 告應就前後三次致該公司之存證信函及聲明函中，原告數度要求其應履行之 責任，提出答覆，被告似知理虧，皆置之不理。頃接獲被告以八十八年十月 七日之存證信函表示欲將原告所繳之全數自備款沒收，對其自身之違約情形 不提，毫無履約之意思，查其工地現狀，短期內亦無改變環境之可能，被告 即以不實廣告誘騙使原告與之簽訂買賣契約，是原告自可以民法第九十二條 詐欺規定，撤銷此房屋買賣契約，土地買賣契約亦一併撤銷。 四、被告並無權解除系爭買賣契約：
㈠被告未能依其廣告所宣稱之內容為履行（按其MEGA MALL已完全處於停頓不 可能進行之狀態），其如何有權得向原告請求給付買賣價金餘款及解除兩造 間之買賣契約？
㈡另就游泳池部分觀之，被告承諾之陽光游泳池興建，不但尚未完工，且興築 時竟未請領建築執照，其即使完工，亦隨時處於違法被拆除之不安狀態，被 告有債務不履行之情狀，如何能向原告請求給付買賣價金餘款及解除兩造間 之買賣契約？
五、退萬步言，即認被告得解除系爭買賣契約，就被告虛偽不實廣告誘使原告買 受系爭房屋、土地及被告債務不履行之情事，被告主張沒收原告已給付之全 部價金，顯有違誠信原則，被告主張顯屬無理。 六、倘鈞院認為被告解除房地買賣契約亦有些微道理，則被告沒收原告已繳交之 款項作為違約金額，其數額顯屬過高，請依職權酌減違約金。 七、關於被告違約金主張之說明：
㈠關於所失利益：
被告主張依八十二年同業利潤標準純利率百分之十四（房地總價百分之十四 ）即一百零六萬八千二百元為其所失利益之計算標準，惟： ⒈本件依財政部核定八十二年不動產興建及租售業同業利潤標準固為百分之



十四，但此項情形，係指在建商將房地移轉所有權予購屋者之後，始能獲 得淨利百分之十四，本件被告固曾發函主張原告違反房屋買賣契約書第十 五條及土地買賣契約書第十條之規定，解除契約沒收原告繳納之價金時， 然系爭房屋及土地之所有權自始至終均未曾移轉予原告，此與財政部不動 產興建及租售同業利潤標準為百分之十四係指建商將房地售予購屋者，在 喪失房地之所有權情形下始有所得淨利者，顯係不同。而本件被告至今尚 保有房地所有權，得將系爭房地再行轉售予他人，獲取相當之利益。因此 被告將可獲得百分之十四之淨利，視為違約之損害，顯與其所舉之八十二 年不動產興建及租售業同業利潤標準有違。況依最高法院八十五年度台上 字第二九九五號判決意旨亦認為：「：：：又契約解除後，上訴人（指建 商而言）仍保有系爭房地，以財政部核定八十一年度（原判決誤作八十二 年度）房屋興建投資業之同業利潤標準為純利率百分之十六，房地產買賣 業為淨利百分之十八，計算其損失，亦有未合」，是以被告以財政部所公 佈之不動產興建及租售業同業利潤標準百分之十四作為實際所受損失之依 據，顯與上開判決意旨有違，此更有鈞院八十九年訴字第四二四五號及八 十八年訴字第四六一七號民事判決足憑。是被告主張以同業利潤標準即純 利率百分之十四計算營業上利益損失，顯屬無據。 ⒉本件被告丁○○並非屬不動產投資興建業者，其卻於本件亦主張依財政部 核定之不動產興建及租售業同業利潤標準計算其所謂營業上所失利益之損 失，其顯乏所據。
㈡房地跌價損失部分：
本件被告主張依台灣黌達鑑定中心鑑定報告書認系爭房地價值迄至八十九年 十月止已跌幅達百分之三十．四四，故而推論其受有二百三十二萬二千五百 七十二元之跌價損害，惟：本件依鈞院八十九年訴字第二九八號民事判決意 旨：「：：：『民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請 求，據此規定，債權人解除契約時，得併請求損害賠償，惟其請求損害賠償 ，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或 給付遲延）所生之舊損害賠償之法則，即民法第二百六十條定之。其損害賠 償請求權，自債務不履行時起即可行使，其消滅時效，亦自該請求權可行使 時起算。』最高法院五十五年度台上字第一一八八號著有判例。是債權人解 除契約時，所得併行請求損害賠償，乃係因債務不履行（給付不能或給付遲 延）所生之舊賠償請求權，並非因解除契約所生之新賠償請求權，從而債權 人所得請求者，回復他方損害發生前之原狀，即以損害發生前為標準填補債 權人所受損害及所失利益為限，至於因解除契約後，因其他情事所生之損害 ，自非因債務不履行所生之損害賠償。經查，被告尚未將系爭不動產移轉並 交付予原告，為兩造所不爭執。而『民法第二百十六條第一項所謂受損害， 即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極損害。所謂所失利益，即 新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。』（最高法 院四十八年度臺上字第一九三四號判例意旨參照），系爭房屋並無因損害事 實即原告債務不履行之發生而減少，且系爭房屋之價值亦非新財產之取得，



再者，價值縱有貶損亦係因市場交易價值之浮動所致，與原告之債務不履行 非同一事實，自無相當因果關係；況系爭不動產將來究係被告自行使用，或 出售，或出租，均屬不確定之狀態，益證系爭不動產價值之浮動與原告之債 務不履行無涉。再者，基於『損益同歸』之原則，於解除契約之時，如房屋 有升值之情形，向由建商獲得升值之利益，若謂有眨值則應有消費者負擔， 顯與公平有悖。是被告抗辯其受有房屋跌價損失：：：，應由原告負損害賠 償責任者，即屬無據。」；再者，鈞院八十九年訴字第四二四五號民事判決 意旨亦稱：「『房地產價值之高低及漲跌，除與房地產所在位置、發展潛力 ，使用分區、建材、環境因素有關外，另買賣雙方個人主觀因素、社會經濟 發展、市場需求之多寡、景氣榮枯，甚至政治環境等對房地產之價值亦影響 甚大。房地產於尚未重行賣出前，究有無損失，或是否發生損失均不得而知 ，上訴人空言系爭房地出售時將遭受跌價損失云云，尚嫌速斷』，最高法院 八十八年度台上字第二五號判決及第二七七號判決，均載明斯旨。再最高法 院八十五年度台上字第二九九五號判決書亦指出『房地價格之下跌，係契約 消滅所生之損害，並非債務不履行所生之損害』，故被告以房地產價格下跌 作為其損害之基準，顯與法不合：：：」，是知系爭房地價值之升降，顯與 原告之是否債務不履行無涉，被告並無由主張系爭房地產跌價之損失，應由 原告賠償。
㈢關於委託銷售傭金損失部分：
⒈被告並未舉證證明確有系爭委託銷售傭金之支出。 ⒉被告前既主張依同業利潤標準即純利率百分之十四計算營業利益之損失， 則此同業利潤標準顯已將各項費用之支出包括在成本費用之中，當然包瓜 系爭委託銷售傭金支出之損失在內，若被告可請求系爭傭金支出之損失則 其豈不雙重獲利，是其主張顯非適當。
⒊況如鈞院八十九年訴字第二九八號民事判決意旨所示，被告丁○○並未與 甲桂林公司訂有廣告業務企劃合約「故被告丁○○並未支出此等銷售傭金 ，故其並未受有此等損害：：：」，是被告丁○○於本件主張其受有銷售 傭金之損失，顯屬無據。
㈣關於所謂重行銷售傭金支出損失部分：
⒈依原告原證十四其與新聯富公司簽訂之房地銷售合約書第十一條規定：「 ：：：甲方（即原告）於收取訂金簽收及用印款：：：完辦對保手續：： ：支付已出售：：：底價總額百分之四之銷售服務費用：：：」，且依該 合約書第三條第㈠⒊款規定「銷售服務費用之計算方式，則以民國八十九 年四月三十日為最終計算標準：：：」，本件迄至八十九年四月三十日甚 至到目前為止，被告委託之銷售公司仍未能售出系爭房地，該銷售公司根 本不能請求銷售傭金費用，何來被告重行銷售傭金支出之損失。 ⒉況如前述，銷售傭金費用顯已包括所謂同業利潤標準之成本費用中，被告 既主張百分之十四之純利率，何能重覆主張系爭銷售傭金之損失。 ⒊況依鈞院八十八年度訴字第四六七一號、八十九年度訴字第二九八號、八 十九年度訴字第一六七九號及八十九年度訴字第四二四五號等民事判決均



一致認定被告不得請求系爭重行銷售傭金損失，被告之主張確屬無理。 ㈤違約金之扣罰至多應參以內政部所訂預售屋買賣契約書範本第二十四條規定 ，以房屋總價百分之十五為違約金賠償總價之上限：內政部所訂之預售屋買 賣契約書範本第二十四條之約定：「如因買方違反第七條約定之付款條件及 方式，賣方所得沒收房地總價作為預定損害賠償總額違約金之比率，不得超 過百分之十五：：：」，此項原則應可兼及買賣雙方之權益，故為鈞院八十 九年度訴字第一六七九號民事判決意旨所是認，從而退萬步言，縱使認為原 告應負債務不履行違約之責，則依前契約書範本及鈞院判決前例意旨，被告 扣罰之違約金總額實不應超過系爭房地總價百分之十五，即總價款七百六十 三萬元之百分之十五，亦即不得超過一百十六萬七千三百九十元，至於原告 已給付超過該數額之部分被告亦應返還原告。
八、綜上，原告以解除契約、撤銷契約及違約金減少之不當得利請求權，請求被 告返還訴之聲明所示之金額。
九、又被告以虛偽不實廣告詐使原告與其簽訂系爭買賣契約之事實，業經行政院 公平交易委員會調查屬實，並對被告作有行政處分書，該行政處分書詳載： ㈠被告於銷售系爭建物之廣告，宣稱「東帝士摩天鎮三十三層住宅大樓群， 為汐止摩天計劃的首項百億傑作，結合MEGA MALL超大型休閒購物中心所 提供之食、衣、住、行、育、樂於一體，完整的自給自足機能」、「汐止 摩天計劃結合MEGA MALL超大型休閒購物中心及摩天鎮三十三層住宅大樓 群」，並輔以地理位置標示圖，清楚標示於系爭建物旁，規劃興建二座ME GA MALL等，並因此認定被告之廣告說明，顯將MEGA MALL超大型休閒購物 中心為系爭建物整體興建規劃之一環。
㈡關於大型工商綜合區之開發興建須踐行一定程序，主管機關是否許可本就 存有不確定性，被告於廣告當時應可預知，惟其於廣告促銷當時，以各種 說明及描述，一再強調系爭建物將結合大型休閒購物中心，並無任何保留 或附帶之說明，其整體之表示，將足以致交易相對人就該MEGA MALL之合 法興建與系爭建物同時完工乙節，產生錯誤期待。 ㈢系爭建物距汐止火車站約須二十分鐘，其四周並無大型購物中心或百貨商 場，綜合系爭廣告上「世界第五座MEGA MALL即將由東帝士於汐止興建， 其基地位於摩天鎮旁」等整體表示，難謂系爭MEGA MALL之設置與否，非 屬重大之交易事項，其未設置亦難謂無使交易相對人蒙受重大之損失。綜 上所述，被告之廣告虛偽不實及引人錯誤情事。 ㈣東雲股份有限公司申請大型工商綜合區之設立案，都市計畫及開發許可程 序均尚未核准，該縣府自八十七年五月十一日請該公司補正都市計劃變更 申請書圖後，該公司均未再送件。
㈤系爭MEGA MALL申請開發現為停止狀態，是否取得開發興建許可尚屬未定 。
又被告亦自承系爭MEGA MALL大型休閒購物中心，其於系爭買賣簽訂之初， 即不知能否蓋好，且迄今為止，仍無法掌握可否確定完成。被告於簽約之初 既明知系爭MEGA MALL並無把握可依法完成，竟以此MEGA MALL大型休閒購物



中心社區，為其房屋銷售廣告重點訴求，誘使原告向其購買系爭房地（如被 告能據實告知其並不能保證能依法完成系爭MEGA MALL大型休閒購物中心， 原告豈會花此高價購買系爭房屋），謂其無詐欺表示之行使，孰能置信？綜 上足知被告於廣告上所宣稱之MEGA MALL大型休閒購物中心，初於銷售系爭 房屋土地之時，根本尚未經核准開發，其卻於廣告促銷且未為任何保留或附 帶說明，其誘使原告不明究裏而簽訂系爭買賣契約，被告之詐欺行徑至為酌 明。原告以受詐欺為由，主張依民法第九十二條規定撤銷兩造間之系爭買賣 契約，洵屬有據，被告自應將原告所交付之買賣價金返還原告。 十、被告稱原告已超過一年之除斥期間云云，惟原告係於八十七年十一月十三日 接獲被告存證信函通知原告辦理對保及交屋之手續，然原告鑑於系爭建物周 邊被告所謂之MEGA MALL開發行動完全付之闕如，原告遂於同年十一月十八 日以存證信函函請被告應就其承諾MEGA MALL之開發進度情形，提出說明， 詎被告卻一直置之不理，原告至此始幡然醒悟，被告廣告宣稱之MEGA MALL 大型休閒購物中心根本是個空中樓閣，根本是短期不可能完成的夢，原告至 此始能確定為被告不實廣告詐騙之情，是由此起算至原告提起本件訴訟撤銷 兩造所訂系爭契約意思表示之八十八年十月二十五日止，期間尚未超過一年 ，並無被告所稱逾越一年除斥期間之問題存在。 、被告虛偽不實廣告誘使原告簽訂系爭買賣契約，並為系爭價金之交付之行為 ，業經行政院公平交易委員會判定違反公平交易法第二十一條第一項規定， 其不法侵害原告權利（金錢所有權之移轉交付）之侵權行為事實，毋庸置疑 ，其自應依民法第一百八十四條第一項前段及第二項規定，將原告已給付之 價金，返還原告。
參、證據：提出東帝士摩天鎮銷售廣告圖一件、系爭房屋及土地買賣契約書影本各 二件、對帳單影本一件、存證信函影本五件、照片四幀、行政院公平交易委員 會處分書影本一件為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：駁回原告之訴。並陳明如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣 告。
貳、陳述：
一、原告起訴時並未主張依民法第一百八十四條第一項前段及第二項規定請求， 其後於八十九年二月廿一日為訴之追加，顯有礙被告之攻擊防禦，是被告不 同意原告訴之追加。
二、被告已更名為全盈隆建設股份有限公司，並於八十九年六月十二日完成公司 變更登記，此有經濟部函、經濟部公司執照及及其公司變更登記表可按；後 被告並更換法定代理人為乙○○，於八十九年十月卅日完成變更登記，此有 公司變更登記事項表可佐，然於被告公司改選法定代理人時，被告自得依民 事訴訟法第一百七十五條規定聲明予以承受本件訴訟，俾利本件訴訟程序之 進行。
三、依消費者保護法施行細則第四十二條規定：「本法對於本法施行前已流通進 入市場之商品或已提供之服務不適用之」，系爭房地買賣契約係於八十二年



七月十六日簽定，而消費者保護法於八十三年一月十一日公布施行，則兩造 簽定系爭房屋買賣契約時，消費者保護法尚未公布施行，是系爭買賣契約自 無消費者保護法之適用。
四、按「當事人締結之契約一經合法成立，其在私法上之權利義務，即應受契約 之拘束：：」（參照最高法院廿年上字第一九四一號判例），依雙方所簽定 之房屋買賣契約書第十五條第一項及土地買賣契約書第十條第一項約定：「 如乙方（指被告）違反本契約，無法交付時，乙方除按照甲方（指原告）已 繳付之價款退還甲方外：：：」，是兩造約定之內容係指被告『無法交付』 時，始負有返還價金之義務；然系爭摩天鎮房屋預售案，於八十二年十二月 廿五日申報開工並於八十八年二月間經台北縣政府工務局核發使用執照在案 ，且於八十八年三月間辦妥建築物第一次登記，只要原告配合完成相關貸款 對保手續，隨時可將所有權移轉予原告並辦理點交事宜，並無違約不能給付 之情事，是原告非可依前開約定請求返還價金，殊為顯然。 五、而依兩造房地買賣契約書附件（五）代辦房屋貸款委託書第三條約定：「甲 方（即原告）同意按照乙方（即被告）同意規定時間、地點，備齊所需之證 件，交予乙方代辦前條貸款之一切手續：：：：並應自接到通知之日起一週 辦妥，逾期以違約論，甲方願由乙方收回房屋產權自行處理，並以其所得作 為乙方因此項甲方之因素所導致之損失之賠償與懲罰及重行出售之費用，甲 方並無異議」，原告既不得藉任何理由拖延拒辦貸款，並應自接到通知之日 起一週辦妥，逾期即屬違約；而經被告分別於八十七年十一月十一日、八十 八年九月一日以存證信函通知原告至被告指定地點配合辦妥貸款對保及產權 用印手續，則原告自應收受通知日起一週內辦妥貸款對保及產權用印手續， 否則自屬違約，然原告對前揭存證信函置之不理，被告不得已祇得於八十八 年十月七日再以存證信函為解除兩造房屋買賣契約之意思表示。又兩造房地 買賣契約書第十五條第二項約定：「如甲方（指原告）違反本契約各項規定 時，甲方已繳付價款任由乙方（指被告）沒收充作違約金及損害賠償，乙方 並得解除本約」，兩造簽立之代辦房屋貸款委託書既為契約附件，即為契約 內容之一部份，兩造自應受其拘束，核原告所為既已違約，且經被告合法解 除系爭房地買賣契約，則被告依約沒收原告已繳付價款充作違約金及損害賠 償，要為有據。
六、然原告主張被告未依約興建大型休閒購物中心（即MEGA MALL）及其周邊貨 櫃場未搬遷等事宜而認被告有以不實廣告詐欺之原告情事而主張其得依民法 第九十二條規定撤銷系爭房地買賣契約等語云云，惟查： ㈠八十年一月間，行政院經濟建設委員會擬定推出國家六年建設計劃（被證一 ），其中一項鼓勵民間推動「大型休閒購物中心」（即所謂MEGA MALL）之 興建，被告公司之關係企業東雲股份有限公司（以下稱東雲公司）於系爭摩 天鎮旁有二十九宗土地適宜開發，乃由該公司依經濟部以經（86）商字第八 六二二三二六三號函准予推薦後，乃依法向台北縣政府申請變更汐止都市計 劃。由於行政院經濟建設委員會擬定之國家建設六年計劃已詳載工商綜合之 設計規劃，然主管機關遲至八十三年七月二十二日始公佈「工商綜合區開發



設置管理辦法」，時效上已有滯延，被告公司之關係企業東雲公司仍依相關 法令規定儘速提出，此有辦理工商綜合區申請進度表及相關主管機關之函文 可佐，可見東雲公司確係持續進行有關「MEGA MALL」之推動計劃。 ㈡再者，因工商綜合區申請設置，其核決權限涉及中央地方政府，雖中央政府 基於政策鼓勵民間興建「大型休閒購物中心」，然有甚多配合事項須經地方 政府核准，諸如都市計劃變更、環境影響評估、開發許可等事項，倘地方縣 市政府採消極態度，則有關申請案之進度甚緩，因此全國各縣市之進度不一 ，以被告公司關係企業東豐纖維公司在台南縣、高雄縣二個工商綜合區申請 案已在進行或已完成都市計劃圖公開展覽中，以台北縣為例，雖有多家公司 獲得經濟部工商綜合區審議委員會之決議推薦，然迄無任何一家公司取得開 發許可，揆其原因，無非法令之不合理，加以承辦公務員心態保留，百般刁 難致使申請案無法早日完成，而位於台北縣汐止市之本案，則因台北縣政府 態度保留，蓄意積壓，以致進度緩慢，此有許多媒體報導可稽，又以台北市 「南隆」案為例，歷經二十餘年，仍無法將該公司之土地由「工業區」變更 為「商業區」，可見變更土地使用區分之困難程度，而經濟部商業司及內政 部分別與台北縣政府舉行協調會，並督促地方政府儘力配合，然申請程序絕 非一蹴可幾，需費時始得以完成，東雲公司確已依法提出「工商綜合區」之 申請，須待主管機關核准，並完備一切手續後，即可開始興建，顯見東雲公 司確係依計劃辦理申請，純因主管機關效率不彰而導致遲延，是有關「MEGA MALL」興建之遲延實非可歸咎於被告。
㈢加以依兩造所簽立之房屋買賣書第十七條：「本房屋買賣之雙方，權利義務 之內容僅止於本契約書內所載空口無憑，特立本契約一式二份：：」、第十 八條：「契約附件 (一)房屋位置平面圖（二）建材設備概要（三）付款事 項（四）代刻印章授權書（五）代辦房貸款委託書（六）住戶管理服務公約 。前項各附件均為本約之一部份，視同本約內容」，則原告所主張之銷售海 報，非為約定附件之內容，不視同該契約內容，被告公司亦無履行之義務； 此有相關之判例可佐：
１最高法院八十八年度台上字第二五八九號判例：「：廣告內容不能成為契 約內容之一部份云云，自屬重要攻擊防禦方法，：：」。 ２最高法院八十七年度台上字第六八三號判例：「：售屋廣告平面配置參考 圖已明示僅供參考之用，且未引為契約附件，並非契約內容，另兩造所訂 房屋預定買賣合約書第十五條亦約定，海報廣告與契約內容不符時應以契 約內容為準，故廣告平面配置參考圖僅為要約之引誘，非契約之一部份， 不生契約拘束之效力云云，乃屬重要防禦方法」。 如前所述，被告公司依法、依約無有按廣告海報內容履行之義務，惟仍本 誠信原則，督促關係企業東雲公司持續依「工商綜合區開發設置管理辦法 」之規定申請設置工商管理區，並興建「大型休閒購物中心」。 ㈣又系爭摩天鎮建案，其中相關之遊憩休閒公共設施多達十數項，有健身房、 韻律舞教室、電影院、圖書室、棋弈室、會議室、室內兒童遊戲室、羽球場 皆已施作完成，可供使用，該等項目費用支出即達三千餘萬元；另游泳池已



發包予欣逸達工程有限公司施作，總承攬金額高達五百八十八萬元，游泳池 工程亦已完工多時，全盈隆公司確已依約履行，並無違約情事。退一步言， 依原告與全盈隆公司所簽訂之預售屋買賣契約書第六條第四項第七款已載明 ：「公共設施及庭園部分有關海報內容，為期更理想使用，乙方（指被告） 保有修改圖面、變更施工方式之權利」等語，是縱被告未能依海報內容給付 相關設施，然原告既於簽約時概括賦予被告全盈隆公司變更、修改之權利， 即使有未依海報內容提出給付，亦難認被告有未依約履行之情事。 ㈤且行政院六十五年九月二日第一四九一次院會院長提示：自六十五年九月二 日起，有關家庭自用游泳池一律不得興建；自斯日起，住宅附屬之游泳池均 無法取得建築執照，如有興建游泳池者，均屬違章建築，此為不合時宜法令 所致。然近年間，國內所得普遍升高，對於住宅休憩設施之要求相對提高， 惟政府不合時宜之法令未隨同修改，以致無有建商能興建合法之游泳池，此 實非建商所願見到，故建商興建違章之游泳池，實有無奈之處。惟無論如何 ，被告全盈隆公司確已投注五百八十八萬元之經費以興建游泳池且完工多時 ，被告自無任何違約情事，至為灼然。
㈥有關建商於銷售預售屋時，雖於廣告海報載明有游泳池之設置，其後未合法 興建游泳池，其預售屋購買戶要求解約且返還價金，遭法院判決駁回之案例 甚多，此有最高法院八十八年台上字第一九四七號判決可參。如前所述，原 告指稱被告未依約興建大型休閒購物中心（即MEGA MALL）及陽光游泳池而 有廣告不實云云，要與事實不符。
七、系爭廣告確非係系爭房地買賣契約書內容或附件，即大型休閒購物中心（即 MEGA MALL）之興建確非係系爭房地買賣契約書內容，蓋： ㈠最高法院八十九年台上字第二八三號判決：「：：按消費者保護法第廿二條 有關企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣 告內容之規定係於八十三年一月十一日始公布施行，依法律不溯及既往原則 ，在消費者保護法施行前，房屋銷售廣告之效力，僅屬於要約之引誘，除該 廣告內容經雙方合意成為契約內容之一部份，否則買賣契約仍應以該契約內 容所載者為準」。
㈡而民法第九十八條明文規定：「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得 拘泥於所用之辭句」，即因意思表示多係以語言、文字為之，常常欠缺明確 性，故有時需賴解釋加以確定；所謂不拘泥於所用之辭句，即解釋時除應先 探求當事人之真意外，尚須考慮斟酌當事人之任意約定、全文上下、習慣及 誠信原則，並以當事人之過去事實及其他一切證據資料為判斷之標準，在文 義上、論理上詳為推求。而既曰意思表示之解釋，乃在探求確定表意人意思 表示之真實內容，故應遵守不得創造表意人所無之意思之原則，自屬當然之 理；此並可參酌七十七年台上字第六０七號判例：「解釋契約固須探求當事 人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人之真 意，無須探求者，即不能反捨契約文字而為曲解」而自明。然觀兩造所簽立 系爭房地買賣契約書第十七、十八條約定，顯見契約當事人均無以系爭銷售 海報為系爭契約附件或內容之意思合致，殊為灼然。



㈢另依原告主張之預售屋廣告單固載有如其所指稱之「結合MEGA MALL超大型 休閒購物中心所提供之食、衣、住、行、育、樂於一體，完整的自給自足機 能」、「將興建陽光游泳池」等語，然依系爭房地買賣契約之標的分別為預 售屋「摩天鎮」第E棟編號五號第十九樓房屋乙戶及地下第五層編號第二三 八號機械式停車位乙位暨其土地之應有部分（下稱E0519）、第E棟編號八號 第卅樓房屋乙戶及地下第五層編號第二三七號機械式停車位乙位暨其土地之 應有部分（下稱E0830），並不及於MEGA MALL超大型休閒購物中心及陽光游 泳池之建造；按當事人締結契約，一經合法成立，其在私法上之權利義務， 即應受契約之拘束，此民法第一百五十三條訂有明文。原告關於系爭房屋之 買賣，與被告既簽訂有房屋買賣契約書及土地買賣契約書，則雙方權利義務 當以契約及其附件為準。倘原告果真因系爭廣告誤認大型休閒購物中心（即 MEGA MALL）及陽光游泳池為契約必要之點，則何以系爭房地買賣契約上未 載明？且事實上，無一廣告可將涉及消費者主觀認定及購買動機之事實，面 面俱到地完全說明無疑，是銷售人員於銷售之際，亦僅能依廣告圖做概要說 明，其餘事項均有賴消費者就其注重者進一步地洽詢，倘其未進一步洽詢， 自可認該部分不影響其購買動機而非契約必要合致之點，是本件系爭房地買 賣契約書之標的僅為預售屋「摩天鎮」第E棟編號五號第十九樓房屋乙戶及 地下第五層編號第二三八號機械式停車位乙位暨其土地之應有部分、第E棟 編號八號第卅樓房屋乙戶及地下第五層編號第二三七號機械式停車位乙位暨 其土地之應有部分，雙方並未就廣告進一步洽詢或載明於契約內，則MEGA MALL超大型休閒購物中心與陽光游泳池之興建非系爭房地買賣契約之內容， 殊為顯然。
㈣按廣告係於消費者保護法實施後始明訂視為契約之一部分，在該法實施前， 如當事人無特別重視該廣告並因而簽約之情形，廣告不能成為契約之一部分 ，系爭契約係訂立於消費保護法之前已如前述，依前開見解，廣告不當然成 為契約之一部。此蓋因：消費者保護法第廿二條係為行政機關為管制消費秩 序之公平所為措置，至企業經營者與第三人訂定之權利義務關係，仍應以雙 方當事人間之言詞或書面約定為規範依歸，此係私法自治之具體表現，故當 事人間之契約仍應以磋商後達於意思表示一致者為內容，倘吸引消費者前來 觀賞之廣告，因兩造從未進行磋商無從達於意思表示合致，即謂廣告當然為 契約內容之一部，此顯有違民法第一百五十三條當事人互相表示意思一致， 契約始行成立之立法意旨。而本件原告依系爭房地買賣契約所支付買賣價金 範圍僅限於預售屋「摩天鎮」第E棟編號五號第十九樓房屋乙戶及地下第五 層編號第二三八號機械式停車位乙位暨其土地之應有部分、第E棟編號八號 第卅樓房屋乙戶及地下第五層編號第二三七號機械式停車位乙位暨其土地之 應有部分，並不包含大型休閒購物中心（即MEGA MALL）與陽光游泳池，則 原告就大型休閒購物中心（即MEGA MALL）與陽光游泳池即不存有對價關係 （附件六），是此原告主張兩造已就廣告圖之大型休閒購物中心（即MEGA MALL）及陽光游泳池達成買賣合意，並成為雙方買賣契約內容之一部份云云 ，要難採信。此並有台灣高等法院八十九年上更字一六六號、台灣高等法院



八十八年上更字第五００號、台灣高等法院八十七年重上字第二一六號、台 灣高等法院八十六年上字第一二四０號四則事判決可供參佐；另亦有與系爭 房地為同一房屋預售案之另案均業經鈞院判決並採肯認之見解： １台灣台北地方法院八十九年訴字第四九三號民事判決：「然依系爭房屋（ 車位）買賣契約書及土地契約書，兩造買賣之標的為預售屋『摩天鎮』第 C棟編號第八號第廿六層房屋乙戶及編號第一二0號停車位，第C棟編號第 八號第廿七層房屋乙戶及編號第一一八號停車位，及第C棟編號第九號第 廿六、廿七層等四棟預售屋，及土地之應有部分，並不及於MEGA MALL超 大型休閒購物中心之建造」。
２台灣台北地方法院八十九年訴字第二九八號民事判決：「故難認前述廣告 成為契之一部份，從而，被告自無興建陽光游泳池、大型休閒購物中心之 義務」。
３台灣台北地方法院八十九年訴字第四二四五號民事判決：「系爭買賣契約 第十八條約定：：，並未將前揭廣告列入：：則原告所主張之銷售海報， 難認係系爭買賣契約之一部份，自難課以被告履行之義務」。 ㈤法諺「列舉其一，排除其他」，意即如以列舉方式表達，則未經列舉之部分 ，則不包括在內；另「當事人間所訂契約，除與強行法令相反外，其契約所 表示之意思，法院自應依據以為判斷」（參照十九年台上字第二五八四號） 。而依兩造所簽立之系爭房地買賣契約第十七、十八條觀之：雙方簽立系爭 房地買賣契約時並未將系爭廣告列為契約之附件，且原告復無法提出積極證 據足證其確係特別重視該廣告進而簽立系爭房地買賣契約，顯見雙方談判協 商簽訂系爭房地契約時，被告非有訂立契約受該廣告拘束之意思，則系爭廣 告當然不能成為契約之內容，亦不能認被告有以該廣告誘騙原告簽約之情事 ，是原告所主張其係因受該不實廣告詐欺而簽立系爭房地買賣契約而得依法 撤銷該契約等語，要無足採。甚況原告自應就其主張大型休閒購物中心（即 MEGA MALL）將與系爭建物『同時完工』及其周邊貨櫃場應搬遷一節，舉證 以實其說。
㈥第而，住居品質之良窳，固為消費者選購房屋之重要因素，然該等住居環境 之維持，隨著城鄉之發展、科技之進步或時間之經過等因素不斷變更，當非 購買房地之初所能預見，故消費者購買房屋時，倘未將住居品質之維持，經 由與出賣人之合意而納入契約中，而出賣人亦未就一定居住品質為品質之保 證時，則該等因素之考量僅能成為買賣房屋之動機，殊難成為令出賣人履行 契約責任之理由。又出賣人於廣告宣傳單中雖載有居住品質或附屬公共設施 之介紹，然該廣告單亦僅為要約之引誘；倘消費者認出賣人於廣告單所稱之 設施與實際交屋後之情形不符，端視該等休閒設施是否成為買賣契約之標的 ，諸如公共休閒設施是否為全體住戶所共有、或該等設施已在買賣價金中作 考量，否則仍不能將之作為契約內容。觀被告之廣告內容宣傳重心旨在強調 摩天鎮坐落地點之商機及發展性，並附帶描述其所提供之休閒設施，而再參 見雙方所簽立之系爭房地買賣契約書內容，無有一條款對廣告單上所描述之 MEGA MALL超大型休閒購物中心與陽光游泳池等休閒設施之內容等詳加約定



，亦未有言明該等設施為管理委員會或原告所有，則原告僅據未成為契約內 容之廣告單而稱原告負有興建MEGA MALL超大型休閒購物中心之義務，要非 可採。
八、第而原告陳報（八九）公處字第00八號處分書而主張被告就「MEGA MALL大 型休閒購物中心」等公共設施於交屋後未能設置，有虛偽不實及引人錯誤等 語云云，惟查：
㈠按「法院依民事訴訟法第二百一十三條第一項之規定，認定事實，除別有規 定外，不受他事件裁判認定事實之拘束」（參照最高法院廿一年度上字第一 二二八號判例），公平交易法規範功能在於維護交易秩序與消費者利益，確 保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮，縱被告有為不實廣告之不公平競爭行 為，亦與其是否有違反契約義務無涉，是自不得援引公平交易委員會（89 ）公處字第00八號處分書為不利被告之認定；且本件兩造對於系爭廣告並未 合意成為系爭房地買賣約書之內容或附件，自難據此處分書即謂被告有何欺 罔行為。
㈡而本件系爭廣告圖整體內容所欲表達者，乃一具食衣住行育樂及多樣休憩功 能之自給自足空間，以使「摩天鎮」全體住戶得享有高品質之生活環境，以 增加該預售屋購買戶之房屋價值，是系爭廣告圖僅為「示意圖」，以利「摩 天鎮」欲購戶藉以想像其購買該房屋後得享有之生活品質，系爭廣告圖僅粗 示該中庭可能擁有之生活環境，性質上不可能標示細節以供勾稽。系爭廣告 圖整體內容所表達之具食衣住行育樂及多樣休憩功能之自給自足空間，並不 足使具合理判斷之消費者造成對該環境品質之誤解，況依本件原告之智識程 度更無有因系爭廣告誤導而決定購買系爭房地與否之問題。 九、退而言，倘鈞院未採認原告有訴之追加並礙被告攻擊防禦之情事，據原告援 引前揭處分書主張被告之行為符合民法第一百八十四條第二項違反保護他人 之法律推定其有過失等語云云，然查：侵權行為損害賠償責任之損害賠償請 求權係以受有實際損害為成立要件，如無損害即無賠償可言，是依民事訴訟 法第二百七十七條之規定，原告自應就被告之行為符合侵權行為之要件如： 被告之加害行為為何？侵權行為有何不法之處？原告所受損害為何？被告侵 害行為與原告之損失間因果關係何在？等事項一一舉證以實其說，始得再視 其所受有之實際損害而審酌被告侵權行為之損害賠償責任。 十、按當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事 人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量 標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額；倘 違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極 損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。本件違約金屬損害賠償 總額預定性質，而損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債 權人所受損害及所失利益為限；職是，法院於酌定違約金數額時，應考量債 權人實際上所受之積極損害及消極損害而定。就本件而言，因原告之違約行 為而被告受有之積極損害：辦理貸款所須一切費用、委託銷售佣金、營業稅 及再行委託銷售佣金等，受有之消極損害：房屋興建投資業同業利潤、房地



跌價等，是原告選擇斷頭解約，即使被告沒收原告已付價款，亦不足以彌補 被告所受之損害，實無庸置疑。又損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定 外，須填補債權人所受損害（即積極損害）與所失利益（即消極損害）；而 依通常情形、已定之計劃設備或其他特別情事，可得預定之利益，視為所失 利益，此民法第二百十六條第二項有明文規定。據此規定，凡依外部情事， 足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為 所失之利益，應由債務人賠償，而不以有取得利益之絕對確實為必要，此並 有最高法院七十七年台上字第二五一四號判決可佐，現茲就被告所受損害範 圍之計算說明如后：
㈠所失利益部分：財政部每年均就營利事業各種同業，核定利潤標準，作為課 徵所得稅之依據，其核定之同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該 業公會之意見而為核定，可謂依統計及經驗所定之標準，自得據以計算審核 本件違約金之數額（參照最高法院七十六年臺上字第一七五八號判決）。雙 方當事人於八十二年七月十六日簽立系爭房地買賣契約，而被告於八十二年 間銷售系爭房地予原告時，依當年度不動產投資興建及租售之同業利潤標準 之純利率為百分之十四，自得據之計算被告因原告之違約行為致受之所失利 益及所受損害數額；本件總價款分別為新台幣（下同）五百一十六萬元、二 百四十七萬元即共計為七百六十三萬元，則被告所受有之營業利潤為一百零 六萬八千二百元，自屬無疑。此並有與系爭房屋為同一房屋預售案之另案八 十九年訴字第二０五號、八十九年訴字一六七九號、八十九年訴字第二九八