臺灣南投地方法院民事判決 104年度簡上字第39號
上 訴 人 劉素儒
訴訟代理人 曾彥錚律師
複 代理人 廖偉辰律師
被 上訴人 廖秀仁
訴訟代理人 蔡得謙律師
複 代理人 江健鋒律師
侯馨淳
上列當事人間返還土地事件，上訴人對於民國104年5月12日本院
臺灣南投地方法院南投簡易庭104 年度投簡字第42號第一審民事
簡易判決提起上訴，本院於106年1月4日言詞辯論終結，茲判決
如下：
主 文
上訴駁回（原判決主文第一項，關於「被告即上訴人應將坐落南投縣○○鎮○○段○○○○○○地號土地上如附圖即本判決附圖一所示標示C 部分面積二平方公尺之建物拆除，並將土地返還原告即被上訴人」之記載，應更正為「被告即上訴人應將坐落南投縣○○鎮○○段○○○○○○地號土地上如本判決附圖三所示標示C 部分面積一平方公尺之建物拆除，並將土地返還原告即被上訴人」）。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張略以：
㈠被上訴人所有坐落南投縣○○鎮○○段0000○0 地號及1538 之5 地號土地（下分別稱系爭1538之4 、1538之5 地號土地 ）與上訴人所有坐落同段1538之13地號土地（下稱系爭1538 之13地號土地）相毗鄰，上訴人所有系爭1538之13地號土地 其上有門牌號碼南投縣○○鎮○○路000 巷0 號房屋即南投 縣○○鎮○○段000 號建物（下稱系爭房屋），被上訴人發 現其所有系爭1538之4 、1538之5 地號土地上為上訴人所有 系爭房屋之圍牆及部分建物占用如附圖一即南投縣竹山地政 事務所（下稱竹山地政）複丈日期民國104 年1 月8 日複丈 成果圖（下稱附圖一）所示：標示A 部分面積2 平方公尺（ 即系爭房屋圍牆內磚牆及花木占用系爭1538之5 地號土地之 部分），標示B 部分面積4 平方公尺（即系爭房屋占用系爭 1538之5 地號土地之部分），標示C 部分面積2 平方公尺（ 即系爭房屋占用系爭1538之4 地號土地之部分）無權占有使 用，上訴人應將上開占用系爭1538之4 、1538之5 地號土地 上之地上物拆除，並交還該部分之土地予被上訴人。 ㈡又上訴人於79年向建商購買系爭房屋並於79年7 月2 日取得
系爭房屋使用執照，則系爭房屋應非上訴人所興建，越界建 築者乃為建商而非上訴人；另被上訴人於80年3 月18日購買 系爭1538之5 地號土地、於93年12月28日拍賣取得系爭1538 之4 地號土地，則建商興建系爭房屋當時，被上訴人並非系 爭1538之13地號土地之鄰地即系爭1538之4 、1538之5 地號 土地所有權人。故本件並無民法第796條之適用。 ㈢復依竹山地政103 年10月20日列印系爭房屋測量成果圖（竹 山謄第010402號）及建築物改良物所有權狀所示，系爭房屋 地面層原始面積為87.34 平方公尺，惟依附圖二即竹山地政 複丈日期103 年11月20日土地複丈成果圖（下稱附圖二）， 系爭房屋占用系爭1538之13地號土地之面積為111.60平方公 尺，系爭房屋就超過原始面積87.34 平方公尺之部分，顯係 於取得建築執照及使用執照後二次施工之違章建築，其中二 次施工後增建之其中部分，即為系爭房屋占用系爭1538之4 、1538之5 地號土地如附圖一所示標示A 、B 、C 部分。另 上訴人就增建之部分外牆，不僅已呈現巨大裂縫，僅以鋼片 固定，隨時有崩塌之危險，且係占用系爭1538之4、1538 之 5地號土地之防火間隔所留設之空地，已堵塞被上訴人及鄰 居之逃生路線，乃違反建築法之規定，即無民法第796之1條 之適用之餘地。
㈣另系爭房屋原由訴外人劉秀珍於77年11月21日申請建築執照 ，當時系爭房屋所坐落訴外人董新灯所有分割前同段1538地 號土地（下稱分割前1538地號土地），董新灯於78年1 月12 日將分割前1538地號土地2 分之1 應有部分分別移轉登記予 訴外人朱金村、鄭景茂，鄭景茂復於78 年5月10日將應有部 分2 分之1 移轉登記予訴外人陳聖哲；嗣劉秀珍於78年12月 8 日將系爭房屋起造人變更為上訴人。由此可知，劉秀珍或 上訴人於分割前1538地號土地上建築系爭房屋之土地使用權 同意書，係由董新灯或朱金村及陳聖哲所出具，則系爭房屋 與所坐落之基地即分割前1538地號土地，自始並非屬同一人 所有，與民法第425 之1 條所謂「土地及其土地上之房屋同 屬一人所有」之要件不符。再者，民法第425 之1 條規定之 目的，應係就合法得出租之土地始有適用之餘地，惟依建築 技術規則建築設計施工編第110 之1 條第1 項規定觀之，防 火間隔屬建築房屋「應保留」之部分，不得占用，而上訴人 占用系爭1538之4 、1538之5 地號土地之部分係屬被上訴人 依法應保留之防火間隔，本即不得出租，縱使出租，亦屬違 反民法71條之規定，而屬無效。故本件並無民法第425 之1 條規定適用之餘地。
㈤再者，上訴人占用系爭1538之4 、1538之5 地號土地之部分
為系爭1538之4 、1538之5 地號土地之防火間隔用地，則被 上訴人請求上訴人拆屋還地，應無違反民法第148 條第2 項 之規定。
㈥此外，竹山地政測量員林盈充於103 年11月20日製作附圖二 時，測得上訴人占用系爭1538之4 地號土地上如附圖二所示 標示C 部分面積1.58平方公尺，復於原審囑託測量並製作製 作附圖一時，測得上訴人占用系爭1538之4 地號土地如附圖 一所示標示C 部份面積1 平方公尺，又本院於104 年1 月4 日囑託測量並製作附圖三即竹山地政複丈日期105 年1 月14 日土地複丈成果圖（下稱附圖三），測得上訴人占用系爭15 38之4 地號土地上如附圖三所示標示C 部份之面積1 平方公 尺。上開3 次測量結果，就上訴人占用系爭1538之4 地號土 地之面積均有不同，則如附圖三所示標示C 部分面積1 平方 公尺是否正確，即有疑義，附圖三逕為更正面積為1 平方公 尺屬不可採，仍應以附圖一所示標示C 部分面積2 平方公尺 為上訴人占用系爭1538之4 地號土地為準。惟如本院認定附 圖一所示標示C 部分面積2 平方公尺，應為附圖三所示標示 C 部分面積1 平方公尺，請依職權更正之。爰依民法第767 條規定提起本訴，並於原審聲明：上訴人應將系爭1538之4 、1538之5 地號土地上如附圖一所示：標示A 部分面積2 平 方公尺之圍牆內磚牆及花木、標示B 部分面積4 平方公尺之 建物、標示C 部分面積2 平方公尺之建物拆除，並將上開土 地返還被上訴人。
二、上訴人抗辯略以：
㈠兩造間就系爭房屋與系爭1538之4 、1538之5 地號土地間依 民法第425 條之1 之規定，推定有租賃關係存在，上訴人並 非無權占用系爭1538之4 、1538之5 地號土地： ⒈系爭房屋原為建商規劃整批建案中之一戶E9（即系爭房屋） ，系爭1538之4 地號土地則規劃為E4、系爭1538之5 地號土 地規劃為E5。系爭房屋原始起造名義人原為劉秀珍，劉秀珍 於77年11月22日取得建築執照，當時系爭房屋係坐落於分割 前系爭1538地號土地，並由分割前系爭1538地號土地所有權 人董新灯出具土地使用權同意書予劉秀珍。嗣分割前1538地 號土地於78年12月27日分割出同段1538之1 、1538之2 、15 38之4 至1538之12等11筆土地；其中同段1538之5 地號土地 （下稱分割前1538之5 地號土地）復於79年4 月30日分割出 系爭1538之5 、1538之13地號土地，且朱金村、陳聖哲應有 部分各為2 分之1 ，當時劉秀珍將系爭房屋原始起造人變更 為上訴人時，系爭1538之13地號土地使用權同意書則改由朱 金村、陳聖哲出具予上訴人。朱金村、陳聖哲於79年6月22
日將系爭1538之5地號土地所有權移轉登記予劉秀珍，被上 訴人於80年3月18日再向劉秀珍購買系爭1538之5地號土地； 朱金村、陳聖哲於79年6月22日將系爭1538之4地號土地所有 權移轉登記予鄭景茂，鄭景茂於80年1月15日將系爭1538之4 地號土地及其上建物所有權移轉登記予訴外人魏桂霞，被上 訴人於94年1月3日拍賣取得系爭1538之4地號土地及建物所 有權。
⒉由上開情形，可知上訴人在購買系爭房屋以前，劉秀珍同為 E5及E9（即系爭房屋）之原始起造人，且同時建築於分割前 1538之5 地號土地上，上訴人於79年2 月間買受E9（即系爭 房屋），系爭房屋之起造人即由劉秀珍變更為上訴人。又朱 金村及陳聖哲應為系爭房屋之實際承造人，參以該時預售屋 買賣習慣，建商多有將承買人列為起造人以節省將來完工後 辦理所有權移轉之稅捐及勞費，可推知朱金村及陳聖哲係以 借用劉秀珍為起造人名義之方式，由朱金村及陳聖哲建築E5 、E9（即系爭房屋），故E9（即系爭房屋）在初完工時之原 始所有權人即應係實際興建者即朱金村及陳聖哲。另分割前 1538之5 地號土地係於79年4 月30日分割出系爭1538之5 、 1538之13地號土地，土地所有權人為朱金村與陳聖哲。 ⒊基上，系爭房屋完工時，無論系爭房屋及其所在基地即分割 前1538之5 地號土地（含系爭1538之4 、1538之5 ）均同屬 朱金村、陳聖哲所有，雖系爭1538之4 、1538之5 地號土地 之後分別移轉登記予鄭景茂、劉秀珍所有，惟依民法第425 條之1 第1 項規定，上訴人就系爭房屋占用系爭1538之4 、 1538之5 地號土地之情形，應分別與鄭景茂、劉秀珍分別成 立租賃關係，被上訴人嗣後受讓系爭1538之4 、1538之5 地 號土地，亦應同受拘束，故上訴人並非無權占用系爭1538之 4、1538之5 地號土地。
㈡縱認本件無民法第425 條之1 之適用，本件亦屬民法第796 條所規定越界建築之情形：
⒈E5、E9（即系爭房屋）均以劉秀珍為名義起造人，實際起造 人為朱金村及陳聖哲，且E5、E9（即系爭房屋）坐落於分割 前1538之5 地號土地上，劉秀珍、朱金村、陳聖哲對於系爭 房屋坐落於何處、占用何筆土地等情應知之甚詳。又分割前 1538之5 地號土地於建造系爭房屋期間之79年4 月30日分割 出系爭1538之5、1538之13地號土地，卻發生劃界錯誤而形 成建造中之E9（即系爭房屋）占用系爭1538之5地號土地， 渠等對於上開越界建築乙情即無法諉為不知。
⒉因此，當時分割前1538之5地號土地所有權人陳聖哲、朱金 村及後手劉秀珍、上訴人，依民法第796條之規定，即無請
求移去或變更系爭房屋越界部分之權利。
㈢退步言，本件應適用民法第796 條之1 之規定： ⒈上訴人於79年間向建商購買系爭房屋及其上基地即系爭1538 之13地號土地時，係經南投縣政府核發使用執照後始交屋， 且由竹山地政103 年10月20日列印系爭房屋測量成果圖（竹 山謄第010402號）與附圖三比對後，系爭房屋之形狀均相同 ，足證上訴人自購買後，迄今從未有何增建行為；至於附圖 二所示標示A 部分面積111.60平方公尺，應係誤將系爭房屋 主建物以外至圍牆及陽台面積計入所致。另系爭房屋占用系 爭1538之4 、1538之5 地號土地之部分乃為系爭房屋之主結 構（含牆壁、主要柱子），一樓為辦公室、二樓為臥室，且 均為水泥加強壁，三樓外觀雖為鐵皮，惟內含木材之材質， 系爭房屋一二三樓外觀雖有鐵皮包覆，然此乃上訴人為防止 壁癌而於水泥磚造牆壁外所加設，如逕予拆除上訴人所占用 之部分，勢必損及系爭房結構，恐有安全疑慮。 ⒉再者，系爭房屋占用系爭1538之4 、1538之5 地號土地僅少 部分面積，對比系爭1538之4 、1538之5 地號土地分別為高 達98平方公尺及97平方公尺之情形下，上訴人占用之面積極 小，卻屬系爭房屋整體建物主結構之部分，若逕予以拆除卻 勢必損及整體建物之安全及經濟價值，對上訴人之損害甚大 ，本於衡平原則，本件應有民法第796 條之1 第1 項規定之 適用。
㈣被上訴人請求上訴人拆屋還地，有違民法第148 條第2 項規 定：
劉秀珍應知悉E9（即系爭房屋）有占用系爭1538之5 地號土 地乙情，嗣將E9（即系爭房屋）出售予上訴人後，再受讓系 爭1538之5 地號土地，則劉秀珍依民法第148 條第2 項誠信 原則之規定，應不得請求上訴人拆屋還地，嗣劉秀珍將系爭 1538之5 地號土地所有權移轉登記予被上訴人時，被上訴人 亦同受拘束。並於原審聲明：被上訴人之訴駁回。三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果， 認被上訴人依民法物上請求權之法律關係，請求上訴人應將 系爭1538之4 、1538之5 地號土地上如附圖一所示標示A 部 分面積2 平方公尺之圍牆內磚牆及花木、標示B 部分面積4 平方公尺之建物、標示C 部分面積2 平方公尺之建物拆除， 並將上開土地返還被上訴人，為有理由，應予准許，而為被 上訴人全部勝訴之判決。上訴人不服提起上訴，並聲明：原 判決廢棄；上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上 訴人則答辯聲明：如主文第1 項所示。
四、兩造不爭執之事項：
㈠被上訴人所有系爭1538之4 、1538之5 地號土地與上訴人所 有系爭1538之13地號土地相毗鄰。
㈡系爭房屋原始起造名義人為劉秀珍，劉秀珍於77年11月22日 取得建築執照，當時系爭房屋坐落於分割前1538地號土地， 並由分割前1538地號土地所有權人董新灯出具土地使用權同 意書予劉秀珍。
㈢董新灯於78年1 月12日將分割前1538地號土地所有權移轉登 記予朱金村、鄭景茂且應有部分各為2 分之1 ，鄭景茂於78 年5 月10日將上開土地應有部分2 分之1 移轉登記予陳聖哲 。
㈣劉秀珍於78年12月12日申請將起造名義人變更為上訴人，當 時分割前1538地號土地所有權人朱金村、陳聖哲出具土地使 用權同意書予上訴人。
㈤分割前1538地號土地於78年12月27日分割出同段1538之1 、 1538 之2、1538之4 至1538之12等11筆土地。 ㈥分割前1538之5 地號土地於79年4 月30日分割出系爭1538之 5 、1538之13地號土地，且朱金村、陳聖哲就上開2 筆土地 應有部分各為2 分之1 。
㈦朱金村、陳聖哲於79年6 月22日將系爭1538之4 地號土地所 有權移轉登記予鄭景茂，鄭景茂於80年1 月15日將系爭1538 之4 地號土地及其上建物所有權移轉登記予魏桂霞，被上訴 人於94年1 月3 日拍賣取得系爭1538之4 地號土地及其上建 物所有權。
㈧朱金村、陳聖哲於79年6 月22日將系爭1538之5 地號土地所 有權移轉登記予劉秀珍，劉秀珍於80年3 月18日將系爭1538 之5 地號土地及其上建物所有權移轉登記予被上訴人。 ㈨上訴人於79年7 月2 日取得系爭房屋使用執照，並於79年8 月9 日辦理建物第一次保存登記，成為系爭房屋所有權人。 ㈩朱金村、陳聖哲於79年9 月25日將系爭1538之13地號土地所 有權移轉登記予上訴人。
五、兩造爭執之事項：
上訴人占用系爭1538之4 、1538之5 地號土地上如附圖三所 示：標示A 部分面積2 平方公尺、標示B2部分面積2 平方公 尺、標示B1部分面積2 平方公尺、標示C 部分面積1 平方公 尺，是否有合法正當權源？上訴人抗辯本件有民法第425 條 之1 第1 項、第796 條、第796 條之1 、第148 條第2 項規 定之適用，有無理由？
六、本院之判斷：
㈠被上訴人所有系爭1538之4 、1538之5 地號土地與上訴人所 有系爭1538之13地號土地相毗鄰，系爭房屋原始起造名義人
為劉秀珍，劉秀珍於77年11月22日取得建築執照，且當時系 爭房屋坐落於分割前1538地號土地，並由分割前1538地號土 地所有權人董新灯出具土地使用權同意書予劉秀珍，董新灯 於78年1 月12日將分割前1538地號土地所有權移轉登記予朱 金村、鄭景茂且應有部分各為2 分之1 ，鄭景茂於78 年5月 10日將上開土地應有部分2 分之1 移轉登記予陳聖哲。劉秀 珍於78年12月12日申請將起造名義人變更為上訴人，當時分 割前1538地號土地所有權人朱金村、陳聖哲出具土地使用權 同意書予上訴人。另分割前1538地號土地於78年12月27日分 割出同段1538之1 、1538之2 、1538之4 至1538之12等11筆 土地；分割前1538之5 地號土地於79年4 月30日分割出系爭 1538之5 地號及1538之13地號土地，且朱金村、陳聖哲就上 開2 筆土地應有部分各為2 分之1 。朱金村、陳聖哲於79年 6 月22日將系爭1538之4 地號土地所有權移轉登記予鄭景茂 ，朱金村、陳聖哲於79年6 月22日將系爭1538之5 地號土地 所有權移轉登記予劉秀珍，上訴人於79年7 月2 日取得系爭 房屋使用執照，並於79年8 月9 日辦理建物第一次保存登記 成為系爭房屋所有權人，朱金村、陳聖哲於79年9 月25日將 系爭1538之13地號土地所有權移轉登記予上訴人。又鄭景茂 於80年1 月15日將系爭1538之4 地號土地及其上建物所有權 移轉登記予魏桂霞，劉秀珍於80年3 月18日將系爭1538之5 地號土地及其上建物所有權移轉登記予被上訴人。被上訴人 於94年1 月3 日拍賣取得系爭1538之4 地號土地及其上建物 所有權。易言之，系爭房屋及分割前1538地號土地所有權移 轉登記過程，為如附表一及附表二所示之情形，為兩造所不 爭，堪認為真實。
㈡又被上訴人主張上訴人無權占用系爭1538之4 、1538之5 地 號土地上如附圖一所示：標示A 部分面積2 平方公尺、標示 B 部分面積4 平方公尺、標示C 部分面積2 平方公尺之土地 ，竹山地政就前開3 次測量結果，就上訴人占用系爭1538之 4 地號土地之面積均有不同，如附圖三所示標示C 部分逕為 更正為1 平方公尺，應屬不可採，仍應以附圖一所示標示C 部分面積2 平方公尺為上訴人占用系爭1538之4 地號土地為 準等語。經查：
⒈本件經原審於104 年1 月8 日會同兩造履勘現場，並囑託竹 山地政測量結果，上訴人占用系爭1538之4 、1528之5 地號 土地上如附圖一所示標示A 部分面積2 平方公尺、標示B 部 分面積4 平方公尺、標示C 部分面積2 平方公尺等情，有原 勘驗筆錄、現場照片及附圖一在卷可參（見原審卷第45頁至 第55頁、第61頁至第62頁）；本件復經本院會同兩造及竹山
地政於105 年1 月14日履勘現場，並依上訴人請求而囑託竹 山地政測量人員林盈充就系爭房屋占用系爭1538之4 、1538 之5 及同段1538之6 之面積及位置，另就系爭房屋坐落基地 之面積及位置為測量並標示系爭房屋內化糞池水管位置，並 製有勘驗測量筆錄、現場照片、附圖三在卷可稽（見本院卷 第134 頁至第141 頁、第145 頁至第146 頁）。依附圖三所 示標示E 部分面積103 平方公尺之建物坐落系爭1538之13地 號土地、標示A 部分面積2 平方公尺之圍牆坐落系爭1538之 5 地號土地（按：附圖三所示標示A 部分，即為附圖一所示 標示A 部分）、標示B1部分面積2 平方公尺之建物坐落系爭 1538之5地號土地及標示B2部分面積2平方公尺之建物至圍牆 之部分坐落系爭1538之5地號土地（按：附圖三所示標示B1 及B2部分，即為附圖一所示標示B部分）、標示C部分面積1 平方公尺之建物至圍牆之部分坐落系爭1538之4地號土地（ 按：附圖三所示標示C部分，即為附圖一所示標示C部分）， 並於附圖三備註：「本菩提段地籍為圖解區，最小登記面積 為1平方公尺，標示C部分經核對附圖一，誤植為2平方公尺 ，應更正為1平方公尺」（按：附圖三所示標示C部分面積1 平方公尺，原本為附圖一所示標示C部分面積2平方公尺）。 足見就上訴人占用系爭1538之4、1538之5地號土地上如附圖 三所示：標示A部分面積2平方公尺、標示B1部分面積2平方 公尺、標示B2部分面積2平方公尺並無爭執，惟就如附圖一 所示標示C部分面積2平方公尺與附圖三所示標示C部分面積1 平方公尺乃有所差異。
⒉又本件測量人員即證人林盈充就上開測量結果之差異情形證 稱：關於附圖三備註之部分，標示C 部分應更正為1 平方公 尺，係因每次測量時都會有一點誤差，因該地段屬於圖解區 域，最小登記面積為1 平方公尺，都會有一點誤差，電腦會 自動四捨五入，本次測量結果在四捨五入後為1 平方公尺。 系爭1538之13地號土地上有建物，D 與A 紅線部分為圍牆， 黑色部分為地籍線，B1、B2、C 為建物，B2、C 為建物以外 加蓋的部分，只有一層樓，+ 為化糞池蓋子，B1為主要建物 之一部分，有三層樓，附圖三之測量結果係依本院囑託為實 際測量；伊曾於103 年11月20日、104 年1 月8 日、105 年 1 月14日至現場測量，103 年11月20日當時為伊剛到竹山地 政任職，當時測量結果應該可以表示出最小為1 平方公尺， 但伊不知道可以這樣做，後來因為測量結果一點點的誤差， 電腦四捨五入的結果就會變成1 或2 ；而附圖三之測量結果 ，經過伊為2 次實地檢核之成果等語（見本院卷第177 頁至 第180 頁）。足見本院囑託竹山地政測量人員林盈充實施測
量時，由於該地段地籍資料為圖解區，最小登記面積1 平方 公尺。而依地籍測量實施規則第151 條、第157 條規定：「 計算面積之方法如下：一、數值法測量者：以界址點坐標計 算之。二、圖解法測量者，以實量距離、圖上量距、坐標讀 取儀或電子求積儀測算之。前項以實量距離及圖上量距計算 面積，至少應由二人分別計算，並取其平均值」、「坐標讀 取儀計算面積時，其面積較差應不得大於0.0003 M√F(M 為 圖比例尺之分母，F 為以平方公尺為單位所計算之面積）， 並取其平均值。前項計算面積，於量取各界址點坐標時，每 點連續二次，其較差不得超過圖上零點二公釐」，揆之本件 附圖三及證人林盈充證述，附圖三標示比例尺為500 之1 ， 復經證人林盈充2 次為實地檢核，而展繪於地籍圖上，則地 政機關所為之上開測量方式，並無何可受質疑之處。則上開 面積應尚在地籍測量實施規則第157 條所定容許誤差範圍內 ，其測量結果應屬正確，自得採為本院判斷之基礎，則上訴 人占用系爭1538之4 地號土地上如附圖三所示：標示C 部分 面積1 平方公尺，本件被上訴人主張附圖三所示標示C 部分 更正為1 平方公尺，應屬不可採等語，難認可採。準此，上 訴人占用系爭1538之4 、1538之5 地號土地上如附圖三所示 ：標示A 部分面積2 平方公尺（即附圖一所示標示A 部分） 、標示B1部分面積2 平方公尺及標示B2部分面積2 平方公尺 （即附圖一所示標示B 部分）、標示C 部分面積1 平方公尺 （即附圖一所示標示C 部分）之土地乙情，洵堪認定。 ㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項 定有明文。以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對 土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者 ，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占 有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院 85年度台上字第1120號判決意旨參照）。經查：本件上訴人 占用被上訴人所有系爭1538之4 、1538之5 地號土地上如附 圖三所示：標示A 部分面積2 平方公尺（即附圖一所示標示 A 部分）、標示B1部分面積2 平方公尺及標示B2部分面積2 平方公尺（即附圖一所示標示B 部分）、標示C 部分面積1 平方公尺（即附圖一所示標示C 部分）之土地乙情，業如前 述，復經被上訴人主張上訴人為無權占有，依上開說明，上 訴人自應就其占用系爭1538之4 、1538之5 地號土地之部分 有正當權源乙情負舉證責任。
㈣上訴人固抗辯E9（即系爭房屋）係以劉秀珍為名義起造人， 實際起造人為朱金村及陳聖哲，且E9（即系爭房屋）坐落於
分割前1538之5 地號土地上，劉秀珍、朱金村、陳聖哲對於 E9（即系爭房屋）有越界建築乙情即無法諉為不知，當時分 割前1538之5 地號土地所有人權陳聖哲、朱金村暨後手劉秀 珍、上訴人，即無請求移去或變更系爭房屋越界部分之權利 ；另上訴人占用之面積極小，卻屬系爭房屋整體建物主結構 ，若逕予以拆除卻勢必損及整體建物之安全及經濟價值，對 上訴人之損害甚大等語。然而：
⒈按「物權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規 定外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前發生者， 除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定」、 「修正之民法第796 條及第796 條之1 規定，於民法物權修 正施行前土地所有人建築房屋逾地界，鄰地所有人請求移去 或變更其房屋時，亦適用之」，此為98 年1月23日修正公布 之民法物權編施行法第1 條及第8 條之3 所明定。本件系爭 房屋原始起造名義人為劉秀珍，劉秀珍於77年11月22日取得 建築執照，復於78年12月12日申請將起造名義人變更為上訴 人，上訴人於79年7 月2 日取得系爭房屋之使用執照，並於 79 年8月9 日辦理建物第一次保存登記，成為系爭房屋所有 權人等情，業如前述，足見系爭房屋至遲於79年7 月2 日已 興建完成，揆諸上開規定，現行民法第796 條、第796 條之1 規定，於兩造間就被上訴人是否不得請求移去系爭房屋之糾 葛均有適用，合先敘明。
⒉次按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者， 鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變 更其房屋，民法第796 條第1 項定有明文。再按，土地借用 人，非土地所有人或地上權人，並無準用民法第796 條相鄰 關係規定之明文，自不得擴張解釋，以限制所有權之排他性 （最高法院80年度台上字第739 號判決意旨參照）。又按， 民法第796 條之1 第1 項本文規定，土地所有人建築房屋逾 越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利 益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。此立法意 旨係本於誠實信用及禁止權利濫用等原則，故法院應斟酌上 述標準，決定是否免除越界建築之人全部或一部移去或變更 之義務。經查：
⑴系爭房屋原始起造名義人為劉秀珍，劉秀珍於77年11月22日 取得建築執照，且當時系爭房屋坐落於分割前1538地號土地 ，並由分割前1538地號土地所有權人董新灯出具土地使用權 同意書予劉秀珍，嗣劉秀珍於78年12月12日申請將系爭房屋 起造名義人變更為上訴人，而當時分割前1538地號土地所有 權人已變更為朱金村、陳聖哲並出具土地使用權同意書予上
訴人；另分割前1538地號土地固於78年12月27日分割出同段 1538之1 、1538之2 、1538之4 至1538之12等11筆土地；分 割前1538之5 地號土地於79年4 月30日分割出系爭1538之5 、1538之13地號土地，且朱金村、陳聖哲就上開2 筆土地應 有部分各為2 分之1 。上訴人於79年7 月2 日取得系爭房屋 之使用執照，並於79年8 月9 日辦理建物第一次保存登記， 成為系爭房屋所有權人等情，已如前述。足見系爭房屋於劉 秀珍建築之初，系爭房屋所坐落基地即分割前1538地號土地 所有權人為董新灯，且係由董新灯出具土地使用權同意書予 劉秀珍以供興建系爭房屋。則劉秀珍於興建系爭房屋當時， 並非分割前1538地號土地所有權人，而僅係分割前1538地號 土地之借用人，自非屬在自有土地上建築房屋而有部分逾越 疆界之情形，與民法第796 條及第796 條之1 規定「土地所 有人建築房屋」之要件不符，自無上開法文之適用。 ⑵至上訴人雖辯以依當時預售屋買賣習慣，可推知朱金村及陳 聖哲以借用劉秀珍為起造人名義之方式，由朱金村及陳聖哲 建築系爭房屋，系爭房屋在初完工時之原始所有權人即應係 實際興建者即朱金村及陳聖哲等語。惟證人陳聖哲證稱：當 時伊任職於林勝吉之新正建設公司並擔任業務經理，新正建 設公司與朱金村、朱弘睦之建設公司一起購買分割前1538地 號土地，借名登記在伊與朱金村之名下，之後由朱金村之公 司及林勝吉處理蓋屋、賣屋的事情，2 家建設公司一起出資 蓋房子。伊不認識董新灯，亦無見過系爭房屋之土地使用權 同意書及變更起造人申請書，伊對於分割前1538地號土地之 分割及其上建物之情形均不知悉，都是由代書處理，伊不知 情等語（見本院卷第180 頁反面至第182 頁），則依證人陳 聖哲之證述，可知分割前1538地號土地為新正建設公司及朱 金村、朱弘睦之建設公司購買並借名登記在朱金村及證人陳 聖哲名下，至多亦僅能認定分割前1538地號土地所有權人為 同一人（即上開2 家建設公司）所有，則既原同屬建設公司 所有，即不生相鄰土地越界建築之問題，亦與民法第796 條 及第796 條之1 規定「土地所有人建築房屋」之要件不符， 自無上開法文之適用。
㈤上訴人另抗辯系爭房屋完工時，無論系爭房屋及其所在基地 即分割前1538之5 地號土地（含系爭1538之4 、1538之5 地 號土地）同屬朱金村、陳聖哲所有，雖系爭1538之4 、1538 之5 地號土地之後分別移轉登記予鄭景茂、劉秀珍所有，依 民法第425 條之1 第1 項規定，上訴人就系爭房屋占用系爭 1538之4 、1538之5 地號土地應分別與鄭景茂、劉秀珍分別 成立租賃關係，被上訴人嗣後受讓系爭1538之4 、1538之5
地號土地，亦應受拘束等語。然而：
⒈按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且 房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必 須使用該房屋之基地，故土地及房屋同屬一人，而將土地及 房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特 別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用 外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（最 高法院48年台上字第1457號判例參照）。民法於88年4 月21 日修正時，增訂第425 條之1 規定：「土地及其土地上之房 屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人， 或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或 房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓與土地受讓人間，推定在 房屋得使用期限內，有租賃關係，其期限不受第449 條第1 項規定之限制」，旨趣亦係本於上開判例之精神，以維護房 屋受讓人及社會之經濟利益，除有特別約定外，應推斷土地 受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，並兼顧土地受讓人之 權益，而以房屋使用人支付代價，即藉由租賃之法律關係， 由房屋使用人或受讓人給付地租之方式以資解決。然上開規 定自以土地上存有房屋，且土地及房屋於其一經讓與時，係 同屬一人為要件。
⒉經查：
⑴上訴人於78年12月12日為系爭房屋起造人，復於79年7 月2 日取得系爭房屋之使用執照，並於79年8 月9 日辦理建物第 一次保存登記；系爭房屋所坐落之基地，目前坐落於系爭15 38之4 、1538之5 、1538之13地號土地上分別如附圖三所示 ：標示E 部分面積103 平方公尺（坐落於系爭1538之13地號 土地）、標示A 部分面積2 平方公尺（坐落於系爭1538之5 地號土地）、標示B1部分面積2 平方公尺（坐落於系爭1538 之5 地號土地）、標示B2部分面積2 平方公尺（坐落於系爭 1538之5 地號土地）、標示C 部分面積1 平方公尺（坐落於 系爭1538之4 地號土地）等情，已如上述。而就分割前1538 地號土地分割前後之移轉登記所有權過程為如附表二所示， 足見分割前1538地號土地原為董新灯所有，嗣於78年5 月10 日已變更為朱金村、陳聖哲所有且應有部分各2 分之1 ；另 分割前1538地號土地於78年12月27日分割出之系爭1538之4 地號土地於79年6 月22日變更為鄭景茂所有、80年1 月15日 變更為魏桂霞所有，被上訴人於94年1 月3 日拍賣取得所有 權，足見系爭1538之4 地號土地自始迄今均非上訴人所有； 分割前1538地號土地於78年12月27日分割出之分割前1538之 5 地號土地，分割前1538之5 地號土地於79年4 月30日分割
出系爭1538之5 、1538之13地號土地，系爭1538之5 地號土 地於79年6 月22日變更為劉秀珍所有，劉秀珍於80年3 月18 日將系爭1538之5 地號土地所有權移轉登記予被上訴人，足 見系爭1538之5 地號土地自始迄今亦非上訴人所有。 ⑵復參以證人陳聖哲上開證述，至多僅能認定分割前1538地號 土地所有權人為同一人所有而就陳聖哲、朱金村與前開2 建 設公司存在借名登記契約，業如上述；惟就劉秀珍與建設公 司間關於系爭房屋是否存在借名登記契約乙情，則證稱：早 期都沒有用建設公司當起造人，都是用私人的名義再變更起 造人，起造人應該都是建設公司的人頭，劉秀珍應該是建設 公司之人頭，惟對於劉秀珍有無實際出資及建設公司之實際 營運情形等情，並不知悉等語（見本院卷第182 頁），足見 證人陳聖哲對於劉秀珍是否為建設公司之人頭或有無實際出 資乙節未能明確知悉；再衡以證人陳聖哲當時係擔任建設公 司業務經理乙情，則尚難以上開證人陳聖哲之證詞而認劉秀 珍與上開2 建設公司間就系爭房屋確有借名登記契約存在。 況借名登記契約，著重在當事人間之信任關係，性質與委任 類同，應類推適用委任關係終止、消滅之規定（最高法院91 年度台上字第1871號判決意旨參照）。依此，在本件之情形 ，縱認上開2 建設公司與劉秀珍就系爭房屋有借名登記契約