臺灣南投地方法院刑事裁定 105年度聲字第935號
聲 請 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
受 刑 人 林以山
上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件（本院105 年度
訴字第55號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（ 105
年度執聲字第610 號) ，本院裁定如下：
主 文
林以山犯共同販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑叁年玖月。 理 由
一、聲請意旨略以：受刑人林以山因違反毒品危害防制條例案件 ，經本院以104 年度投簡字第420 號判決判處有期徒刑3 月 確定，並於民國104 年12月14日易科罰金執行完畢。而受刑 人刑滿後於105 年1 月12日再犯毒品危害防制條例案件，經 本院以105 年度訴字第55號判決判處有期徒刑3 年7 月確定 。核被告再犯之毒品危害防制條例案件與刑法第47條第1 項 累犯之規定相符，且於判決確定後始發覺，自應依法更定其 刑，爰依刑事訴訟法第477 條規定，聲請裁定更定其刑等語 。
二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故 意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之 1 。裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但 刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限。刑法第47條第 1 項、第48條分別定有明文。而所謂「發覺」，應指該案犯罪 事實最後判決法院「實際上」發見而言，若被告實際上已符 合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情 形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時， 疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能 謂事實審「已經發覺」，故於裁定確定後，始發覺被告為累 犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（最高法院91年度台 抗字第23號裁定要旨參照）。而數罪併罰之案件，雖應依刑 法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑， 然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣 告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被 告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因 嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累 犯規定之適用（最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決議參 照）。次按，刑法第48條上段規定「裁判確定後，發覺為累 犯者，依前條規定更定其刑」，係指應就原確定裁判所論處 之罪，加重其法定本刑至2 分之1 ，法院在該本刑2 分之 1 以下範圍內加重若干宣告刑，仍得自由裁量（最高法院89年
度台抗字第152 號判決意旨參照）。又依刑法第48條應更定 其刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該 法院裁定之，刑事訴訟法第477 條第1 項復有明文。三、經查：
㈠本件受刑人於104 年間因施用第二級毒品案件，經本院以10 4 年度投簡字第420 號判決判處有期徒刑3 月確定（下稱① 罪），於104 年12月14日易科罰金執行完畢；同年間因施用 第二級毒品案件，經本院以105 年度投簡字第16號判決判處 有期徒刑4 月確定（下稱②罪）；105 年間因施用第二級毒 品案件，經本院以105 年度投簡字第392 號判決判處有期徒 刑4 月確定（下稱③罪）。①、②罪再經本院於105 年3 月 7 日以105 年度聲字第117 號裁定定應執行有期徒刑6 月（ 下稱甲執行案），並於105 年3 月29日確定；①、②、③罪 再經本院於105 年12月28日以105 年度聲字第927 號裁定定 應執行有期徒刑9 月（下稱乙執行案），並於106 年1 月16 日確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄1 份附卷可稽， 並經本院調取臺灣南投地方法院檢察署104 年度執字第3119 號執行卷宗核閱無訛。是以，受刑人所犯①罪之有期徒刑業 已執行完畢之事實，可堪認定。至於①罪雖於執行完畢後， 又先後與②罪、②及③罪合併定其應執行之刑，且甲、乙執 行案均尚未執行完畢，但依前揭說明，並不影響①罪業已執 行完畢之事實，應予敘明。
㈡而受刑人於105 年1 月12日再犯販賣第二級毒品案件，固經 本院以105 年度訴字第55號判決判處有期徒刑3 年7 月，並 於105 年8 月1 日確定在案，惟上開判決未依累犯之規定論 處乙情，亦有上開判決書及前案紀錄表在卷為參。從而，受 刑人於受①罪之有期徒刑執行完畢後5 年內之105 年1 月12 日，故意再犯上開販賣第二級毒品案件，應屬累犯，本院10 5 年度訴字第55號判決並未依法論以累犯，於判決確定後始 行發覺，且刑未執行完畢或赦免（執行指揮書所載刑期起算 日期為106 年3 月5 日、執畢日期為109 年7 月2 日），茲 聲請人向該案犯罪事實最後判決之本院聲請更定其刑，本院 審核認聲請為正當，並斟酌販賣第二級毒品罪為法定刑有期 徒刑7 年以上之重罪、被告並無販賣毒品案件之前案紀錄等 情，除法定本刑為無期徒刑部分依刑法第65條第1 項規定不 得加重外，爰依刑法第47條第1 項規定，更定其刑為如主文 所示。
四、依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第48條、第47條第1 項 ，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 20 日
刑事第五庭 法 官 張國隆
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5 日內，向本院提出抗告狀。 書記官 廖哲鋒
中 華 民 國 106 年 2 月 20 日