臺北高等行政法院判決
105年度原訴字第3號
106年1月19日辯論終結
原 告 曹秀梅
訴訟代理人 曾文杞 律師
被 告 宜蘭縣南澳鄉公所
代 表 人 薛秋花（鄉長）
訴訟代理人 張弘祥
何仙芝
曾淑宜
上列當事人間原住民保留地事件，原告不服宜蘭縣政府中華民國
104年9月25日府訴字第1040129325號訴願決定，提起行政訴訟，
本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣宜蘭縣南澳鄉○○段000地號土地（下稱系爭 土地）為原住民保留地，所有權人為中華民國，管理者為原 住民族委員會。訴外人白員梅於民國61年11月17日經宜蘭縣 羅東地政事務所（下稱羅東地政事務所）登記取得系爭土地 耕作權，訴外人白富美為白員梅之繼承人，於83年6月15日 經羅東地政事務所辦竣繼承登記為耕作權人在案。嗣原告以 其與配偶劉振芳（101年2月7日歿）自49年起即耕作使用系 爭土地迄今為由，於104年1月30日向被告申請設定耕作權， 經被告以104年2月25日南鄉農字第1040001229號函（下稱原 處分）否准所請。原告不服，提起訴願，遭決定不受理，遂 提起行政訴訟，經臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）行政 訴訟庭依管轄規定，以104年度簡字第14號裁定移送本院。二、原告主張略以：
㈠依原住民保留地開發管理辦法第8條第1款規定可知，該辦法 施行前，由原住民開墾完竣並自行耕作之土地，開墾耕作之 原住民就該土地享有申請耕作權登記之公法上請求權。原告 及配偶劉振芳均為原住民，自49年間起即於系爭土地上開墾 ，開墾完成後並自行耕作迄今，嗣經被告地籍清冊記載系爭 土地使用人為劉振芳，有被告地籍清冊及函覆可憑。劉振芳 雖於101年間去世，惟原告迄今仍繼續耕作系爭土地，依前 開原住民保留地開發管理辦法規定，享有向執行機關即被告 請求就系爭土地為耕作權登記之公法上請求權。被告以原處 分否准，其性質為行政處分。
㈡系爭土地自始非由白員梅或白富美耕作，然竟遭白員梅於61 年間為耕作權設定登記，再於83年間經白富美登記繼承取得 該耕作權，白員梅、白富美上開耕作權設定登記，俱顯有違 上開原住民保留地開發管理辦法規定。
㈢被告稱於61年間，白員梅以宜蘭縣南澳鄉○○段000地號土 地（下稱000地號土地）與劉桂珠系爭土地互易，後因白員 梅積欠石沈桂清債務，劉桂珠、白員梅及石沈桂清三方協議 ，將二筆土地再次交換，並以劉桂珠不明日期申請函、劉桂 珠83年5月30日連署保證書及劉桂珠、白員梅、石沈桂清83 年5月30日協調書為證，然上開申請函、連署保證書、協調 書真實與否不明，尚難據以憑證白員梅、劉桂珠互易土地及 將二筆土地再次交換等事。又原告及配偶劉振芳自49年間迄 今開墾並自行耕作系爭土地，該土地自始非由白員梅或劉桂 珠耕作，被告地籍清冊記載使用人為劉振芳。況系爭土地登 記謄本繼承登記欄載：「原因發生日期民國68年8月7日」， 而白員梅確於68年8月7日死亡，被告稱白員梅、劉桂珠互易 土地及將二筆土地再次交換等節，並以黃守義出具證明書、 原告配偶劉振芳連署、84年6月5日協調會紀錄為憑。惟黃守 義證明書、協調會紀錄是否屬實不明，尤屬無據，又依上開 84年6月5日協調會紀錄記載，足證自57年起白員梅即未耕作 系爭土地，土地籍清冊記載使用人為劉振芳，原告及配偶劉 振芳自始耕作使用系爭土地甚明，且白員梅於68年8月7日死 亡，被告稱地籍清冊使用人74年起變更記載為白員梅，已然 有誤。
㈣依79年3月26日發布山胞保留地開發管理辦法（現名稱為原 住民保留地開發管理辦法）第15條規定，原住民保留地無法 互易，被告稱白員梅、劉桂珠互易土地及將二筆土地再次交 換等情，更殊值疑。雖被告另稱依49年4月12日公布臺灣省 山地保留地管理辦法（業於80年4月10日經公布廢止）第8條 第1項但書：「山地人民為土地集中合理經營，以價值相等 為準，得互相交換分合……」規定，然需符「為土地集中合 理經營」、「價值相等」等要件，本件既不符要件且無經相 關程序，被告據該規定稱交換，自無可採。
㈤按臺灣省山地保留地管理辦法第11條規定：「山地人民遷住 平地行政區域……，其原使用之農地建築用地無法繼續使用 時，由鄉公所收回」，所涉為「農地建築用地」，且應具「 無法繼續使用」之要件，並需經同辦法第10條所定程序，本 件既不符要件且未經相關程序，被告稱使用人劉振芳遷住平 地行政區域，未耕作系爭土地，其使用農地無法繼續使用， 由鄉公所收回等語即無足採。互易土地及將二筆土地再次交
換等情，更殊值疑等情。
㈥據被告關於白員梅土地登記之陳述及歷次會勘，系爭土地均 由他人占用，而非白員梅耕作使用，61年11月17日白員梅之 耕作權登記顯然無據，況被告稱依山地保留地使用清冊，租 使用人欄固原記載劉振芳，惟74年起已變更記載為白員梅， 是白員梅61年之耕作權登記更顯違法。被告改稱61年6月編 造使用山地保留地清冊，登載系爭土地由白員梅種植花生， 自無可採信。
㈦並聲明請求⒈判決撤銷訴願決定及原處分。⒉被告應依原告 104年1月30日之申請就系爭土地作成准予原告耕作權設定登 記之行政處分。
三、被告抗辯略以：
㈠原住民保留地開發管理辦法第8條之規定屬於原住民申請設 定耕作權登記之相關規定，並非原告得據為請求被告撤銷他 人耕作權設定登記處分之公法上依據。
㈡系爭土地之山地保留地使用清冊，「租使用人」欄固原記載 原告之配偶劉振芳，惟74年起已變更記載為白員梅，又系爭 土地之土地登記謄本「土地他項權利部」記載：「權利種類 ：耕作權、證明書字號：羅字第1630號、登記原因：設定、 登記日期：民國61年11月17日權利人：白員梅」、「權利種 類：耕作權、證明書字號：羅地字第0000號、登記原因： 繼承、登記日期：民國83年6月15日、權利人：白富美」， 足徵白員梅取得系爭土地耕作權經被告原住民保留地土地權 利審查通過後，函請地政機關於61年辦畢耕作權設定登記； 後白富美於83年間經地政機關辦竣耕作權繼承登記，系爭耕 作權設定之行政處分於未變更撤銷前，具有形式存續力。 ㈢白員梅於61年11月17日登記取得系爭土地耕作權，又劉桂珠 與白員梅並於同年訂定互易契約，由劉桂珠取得000地號土 地耕作權，白員梅取得系爭土地耕作權。嗣白員梅因積欠訴 外人石沈清桂債務，劉桂珠、白員梅、石沈清桂訂定三方協 議，將上開000地號土地及系爭土地再次交換，並以000地號 土地設定抵押權，有澳花村黃村長守義83年5月31日出具之 證明書，並有原告之夫劉振芳之連署可證。惟白員梅並未依 約將系爭土地耕作權移轉予劉桂珠，惟此係民事債務不履行 之問題，與本件耕作權登記是否撤銷無涉。況劉振芳生前（ 101年歿）並未就系爭土地耕作權有所爭執，足證劉振芳對 於其姊劉桂珠於系爭土地之耕作事實，早有認識，且容任其 發生，難諉為不知。
㈣被告曾於84年6月5日邀集白富美、劉桂珠等人召開協調會， 惟雙方各執己見，結論由雙方自行訴請法院解決。依會議紀
錄協調事由所載「惟現使用地上物為劉桂珠君於57年迄今在 該土地種植。農作物屬實」，亦與原告陳述為「原告與配偶 劉振芳自49年起迄今在000地號土地耕作」乙節不符。 ㈤山地人民遷住平地行政區域或其他山地鄉村，其原使用之農 地無法繼續使用時，由鄉公所收回，臺灣省山地保留地管理 辦法第11條定有明文，惟劉振芳曾於72年9月遷住臺北市， 縱系爭土地其有耕作事實，依上開規定，劉振芳既已遷住平 地行政區域，顯無法在原農地繼續使用，亦與原告陳述原告 與配偶劉振芳自49年起迄今在系爭土地耕作不符。 ㈥又臺灣省山地保留地管理辦法第8條第1項但書規定，山地人 民為土地集中合理經營，以價值相等為準，得互相交換。白 員梅於61年11月17日登記取得系爭土地耕作權，並於同年與 劉桂珠訂定互易契約，由劉桂珠取得373地號土地耕作權， 白員梅取得系爭土地耕作權，依上開辦法，似並無不許交換 之理。而依上開臺灣省山地保留地管理辦法第18條第1款、 第19條規定，山地人民申請登記耕作權之農地，以自力開墾 者或自耕農戶為限。惟原告及其配偶究有無自力開墾，或為 自耕農戶，仍有疑義，自應由彼等負舉證之責。而原始清冊 （臺灣省宜蘭縣南澳鄉澳花段山地保留地地籍清冊－地籍清 冊）內登載劉振芳所使用土地計有澳花段00、000、000、00 0、000、000及000地號等7筆土地，又宜蘭縣南澳鄉澳花段 山地人民使用山地保留地清冊（使用清冊）內登載劉振芳所 使用土地澳花段000及000地號等2筆土地有設定耕作權。惟 有關原住民保留地合法使用人之認定，原住民族委員會96年 5月3日原民經字第09600220322號函，亦表示「（四）原住 民保留地開發管理辦法施行前，就該土地開墾完竣並自行耕 作，且於各鄉（鎮、市）公所之山地保留地使用清冊記載有 案之原住民或其繼承人。」是依上開管理辦法及原住民族委 員會函釋，本件除山地保留地使用清冊記載有案外，原告尚 須就管理辦法施行前，就該土地開墾完竣並自行耕作一事， 即彼等所陳「原告與配偶劉振芳自49年起迄今在系爭土地耕 作」負舉證責任。
㈦白員梅於61年11月17日申請系爭土地耕作權設定，因權利設 定迄今久遠，且被告檔案室歷經搬遷及新建，雖未調得其權 利設定之相關資料，僅有61年6月編造之「宜蘭縣南澳鄉澳 花段小段山地人民使用山地保留地清冊」登載系爭土地由白 員梅種植花生資料可稽。
㈧關於白富美之所有權移轉疑義，查84年度（84年6月19日） 宜蘭縣南澳鄉原住民保留地所有權移轉清冊內編號第62號登 載白富美申請系爭土地所有權移轉登記可知，該地因糾紛另
案處理，案經公所審查「保留」，後被告辦理94年第2次（9 4年3月31日）原住民保留地所有權移轉登記審查清冊暨會議 紀錄內編號第27號登載白富美申請系爭土地所有權移轉登記 ，該地地上物為他人使用，違反原住民保留地開發管理辦法 第15條規定，案經委員審查後原件退還。嗣經宜蘭縣南澳鄉 原住民保留地99年第5次所有權移轉登記審查清冊內編號第1 2號登載白富美申請系爭土地所有權移轉登記，申請人與土 地現況使用人非同一人，疑有糾紛情事。核不符原住民保留 地開發管理辦法第17條自行經營或自用規定，請申請人自行 釐清並自行經營後再申辦，經委員審查後退件；後於宜蘭縣 南澳鄉102年第1次原住民保留地所有權移轉登記清冊查得編 號第3號登載白富美申請系爭土地所有權移轉登記，該地他 人種植文旦，不符原住民保留地管理辦法第17條自行經營或 自用之規定，經委員審查由申請人及爭議人雙方協議後再議 遂退件等語，資為抗辯。
四、本件如事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，復有原告 104年1月30日原住民保留地租（使）用申請書、宜蘭縣土地 登記簿、土地登記謄本、原告戶籍謄本、劉振芳除戶謄本、 原處分、訴願決定等在卷可稽（參見訴願卷第35頁、第30～ 34頁、第29頁、第44頁、第45頁、第61頁、宜蘭地院104年 度簡字第14號卷第5～6頁），自堪信為真正。兩造之爭點係 被告以原處分否准原告申請設定系爭土地之耕作權，是否適 法有據？
五、本院之判斷：
㈠按「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央 主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：本辦法施 行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。由政府配與該 原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計 畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土 地。」「（第1項）原住民取得原住民保留地之耕作權、地 上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原 住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉 讓或出租。（第2項）前項原住民保留地，原住民為擴大經 營面積或便利農業經營，得經直轄市、縣(市)主管機關核准 後交換使用，並辦理權利變更登記。」原住民保留地開發管 理辦法第8條、第15條定有明文。次按行政訴訟法第5條規定 ：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件 ，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上 利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該 機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第
2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁 回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序 後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定 內容之行政處分之訴訟。」所謂「依法申請」，係指有依法 請求行政機關作為的權利之謂，具體而言，即有請求行政機 關作成授益處分之法律上依據。
㈡查原告於104年1月30日向被告提出原住民保留地（即系爭土 地）設定耕作權之申請，主張其與配偶劉振芳均係原住民， 自49年間起即在系爭土地上開墾，開墾完成後自行耕作迄今 ，嗣經被告地籍清冊記載系爭土地使用人為原告配偶劉振芳 ，雖劉振芳已於101年間去世，惟原告迄今仍繼續耕作系爭 土地，故依原住民保留地開發管理辦法第8條規定，享有向 被告請求系爭土地為耕作權登記之公法上請求權。茲經被告 以原處分否准原告前揭申請，自屬被告就該公法上具體事件 所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為，其性 質為行政處分。原告對被告所為原處分不服，提起本件課予 義務訴訟，自屬法之所許，合先敘明。
㈢惟按，行政處分除自始無效外，在未經撤銷、廢止或未因其 他事由而失其效力前，其效力繼續存在，此即行政處分之存 續力。茲查本件依卷附宜蘭縣南澳鄉澳花村山地保留地地籍 清冊影本所示，系爭土地使用人欄雖原記載為原告之配偶「 劉振芳」，但嗣已變更為「白員梅」（參見訴願卷第39頁、 第38頁）；次查系爭土地之土地登記謄本上「他項權利部」 記載：「權利種類：耕作權、證明書字號：羅字第1630號、 登記原因：設定、登記日期：民國61年11月17日、權利人： 白員梅」、「權利種類：耕作權、證明書字號：羅字第0000 號、登記原因：繼承、登記日期：民國83年6月15日、權利 人：白富美」（參見訴願卷第33頁），足認系爭土地業經白 員梅取得系爭土地耕作權登記，嗣並由白富美繼承該耕作權 登記在案。則該耕作權設定登記之行政處分在未經變更撤銷 前，即具有形式存續力，在該行政處分未經撤銷、廢止或其 他原因失其效力前，被告尚無從逕予准由原告就他人已取得 耕作權設定登記之系爭土地，作成准許設定耕作權登記之行 政處分，是被告以原處分否准原告所請，於法並無不合。 ㈣至原告雖就被告前准由白員梅設定系爭土地耕作權登記處分 之合法性予以質疑，主張該土地山地保留地使用清冊「使用 人」欄原記載為原告配偶「劉振芳」（參見訴願卷第39頁） ，並非「白員梅」，故認該登記處分有違法情事云云。惟據 被告陳明略以，前揭「使用人」欄，嗣已變更記載為「白員 梅」（參見訴願卷第38頁），且白員梅嗣於61年11月17日就
系爭土地設定耕作權登記，其死亡後（死亡日期為68年8月7 日，參見本院卷第85頁戶籍謄本資料），並由白富美於83年 6月15日繼承登記在案；白員梅向被告申請耕作權設定登記 之原始資料，因迄今已逾30餘年，年代過於久遠，查無相關 檔案資料，惟參諸被告所提出61年6月編造之「宜蘭縣南澳 鄉澳花段小段山地人民使用山地保留地清冊」，其上登載系 爭土地由白員梅種植花生資料等情（參見本院卷第160頁） ，尚難由原告主張，遽認被告就系爭土地所為前揭設定耕作 權登記處分有無效或顯可得見之違法情事；況據被告陳明略 以，系爭土地前即有耕作權移轉糾紛，被告曾於84年6月5日 邀請白富美、劉桂珠（即原告配偶劉振芳之姊）等人召開協 調會協調，協調結果為「經雙方各執己見，並經白富美、劉 桂珠同意系爭土地權利歸屬自行訴請移送法院解決」等情（ 參見本院卷第88、89頁系爭土地糾紛協調會記錄）；復以原 告配偶劉振芳就其他土地（按即宜蘭縣南澳鄉○○段000、 000地號，參見本院卷第197～202頁）曾申請耕作權登記在 案，惟並未就系爭土地為申請，若原告配偶劉振芳確實有於 系爭土地耕作之事實，理應於當時一併申請登記等語（參見 本院卷第245、246頁）。則以原告配偶劉振芳在其生前並未 就系爭土地設定耕作權登記予白員梅暨該耕作權辦理繼承登 記予白富美等事予以爭執；又稽之除系爭土地外，原告配偶 劉振芳曾就其他土地向被告申請辦理耕作權登記在案，可見 其並非不知有該權益可得為主張，然原告配偶劉振芳生前並 未就系爭土地提出申請設定耕作權登記，亦未質疑該設定登 記予他人之合法性，而在系爭土地設定耕作權登記予他人後 ，迄今已逾40年之久，原告始為爭議，復未提出有利事證供 參，自難謂其主張為真正。至於白富美於系爭土地耕作權設 定登記期滿後，數次申請移轉系爭土地所有權，雖經被告以 實地勘查後，或認該地有糾紛另案處理；或認該地地上物為 他人使用，違反原住民保留地開發管理辦法第15條規定；或 查申請人（即白富美）與土地現況使用人非同一人，疑有糾 紛情事，核不符合原住民保留地開發管理辦法第17條自行經 營或自用規定；或查該地種植文旦為他人使用，不符原住民 保留地開發管理辦法第17條自行經營或自用之規定，經審查 結果為「保留」；或「原件退回」；或「退件」等情（參見 本院卷第162～186頁），而駁回白富美前揭移轉系爭土地所 有權登記之申請。惟白富美究竟是否符合系爭土地申請所有 權移轉登記之要件，應視其是否符合原住民保留地開發管理 辦法相關規定予以辦理，尚無從依此推認被告前准予白富美 之被繼承人白員梅於系爭土地設定耕作權登記處分，有何無
效或違法情事。準此，目前系爭土地其上業有白富美耕作權 之設定登記，則在該設定登記處分未經撤銷、廢止、變更、 或經塗銷登記前，該耕作權設定登記之處分，乃具有存續力 。原告請求被告就系爭土地作成准予原告耕作權設定登記之 行政處分，即屬無據，礙難准許，應予駁回。
㈤綜上所述，被告以原處分否准原告之申請，於法並無不合， 訴願決定認原告之訴願不合法而不受理，理由雖與前述不同 ，然其結論並無二致。原告猶執前詞，訴請如聲明所示，為 無理由，應予駁回
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本件判決結 果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 16 日 臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 陳 秀 媖
法 官 蘇 嫊 娟
法 官 李 君 豪
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 106 年 2 月 16 日 書記官 李 承 翰