最高法院民事判決 一○六年度台上字第八二二號
上 訴 人 盧東興
訴訟代理人 何志揚律師
被 上訴 人 游博良
游佩菁
游博勇
上列當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國一
○五年十二月十三日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○五
年度上字第一九九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件上訴人主張：被上訴人之被繼承人游智宏（民國一○四年五月十三日死亡，由被上訴人三人承受訴訟）於九十年一月八日就伊所有如第一審判決附表一所示之不動產（下稱系爭不動產）設定登記新台幣（下同）一百六十萬元普通抵押權（下稱系爭抵押權），並於一○四年一月間向台灣台中地方法院聲請裁定准許拍賣抵押物。因伊未積欠游智宏任何債務，彼此間並無債權債務關係存在，系爭抵押權係伊配偶廖惠貞未經伊同意，持所有權狀及伊之身分證、印章交予游智宏之配偶即訴外人陳瓊娥所設定，以擔保廖惠貞積欠陳瓊娥之賭債，而賭債因違反公序良俗應屬無效。伊未曾與游智宏見面，系爭抵押權均為游智宏自行委由代理人辦理，伊亦未親自簽名。爰依民法第一百十三條、第一百七十九條、第七百六十七條規定，求為確認系爭抵押權所擔保之債權一百六十萬元不存在及命被上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。
被上訴人則以：上訴人於八十九年及九十年間，因有資金需求，透過其岳母即訴外人張昔妹，再經被上訴人之母陳瓊娥向游智宏借貸，並以系爭不動產設定抵押權，且交付如第一審判決附表二（下稱附表二）所示之支票為擔保等語，資為抗辯。原審廢棄第一審所為上訴人有利部分之判決，改為判決駁回其該部分第一審之訴，係以：上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，為被上訴人所否認，被上訴人應就系爭抵押債權存在之事實負舉證責任。然依民事訴訟法第二百七十七條但書規定，原抵押權人已經死亡，系爭抵押權設定於十餘年前，迄拍賣抵押物前，上訴人均未爭執，此人事皆異之遠年舊事，金錢交付各節，每難查考，舉證甚為困難，苟當事人之一造提出之相關證據，本於經驗法則及降低後之證明度，可推論事證相符，應認已盡舉證之責。被上訴人抗辯系爭抵押權係用以擔保游智宏對上訴人之消費借貸債權，業經提出上訴人不爭執為真正之附表二所示六紙支票
及其退票理由單為證。證人張昔妹雖證稱：上訴人不曾向游智宏借錢，該六紙支票係廖惠貞向其簽六合彩，其再持向陳瓊娥簽六合彩所使用，是廖惠貞蓋好章拿給其，其填上支票金額、日期、姓名，陳瓊娥要求設定抵押，以擔保廖惠貞簽六合彩之債務，其才拿所有權狀配合辦理云云。然與上訴人提出廖惠貞出具之切結書所載「…抵押權擔保之債權乃本人於民國八十九年間積欠陳瓊娥六合彩簽賭之款項…」等情不符，且張昔妹為上訴人之岳母，關係親近，難免偏袒上訴人，況該等支票並無張昔妹背書，又簽賭六合彩竟設定抵押權擔保，與常情有悖，張昔妹所證難信為實。游智宏係持六紙支票為債權依據，聲請拍賣系爭抵押物，觀之系爭抵押權設定日期為九十年一月八日，與該等支票發票日相近，附表二編號2、3所示支票之發票日雖在系爭抵押權登記之後，然當時即有遠期支票，尚難認為不足採。另附表二編號 4、5、6所示支票之發票人為廖惠貞擔任法定代理人之弘輝工程有限公司（下稱弘輝公司），上訴人設定系爭抵押權擔保亦符合常情，該公司支票益難認與賭債有關。被上訴人雖未能提出交付借款予上訴人之直接證據，惟系爭借款及抵押權設定均在十餘年前，游智宏夫妻已經逝世，尚難期待該等證據資料仍可妥善保存。參酌上訴人於第一審請求被上訴人交付系爭不動產之所有權狀，且有上訴人之印鑑證明供設定系爭抵押權用，上訴人顯屬知情而同意設定系爭抵押權。否則豈於設定十餘年後，迨游智宏聲請准許拍賣抵押物時，始主張抵押債權不存在之理，上訴人之主張不足採取。又系爭抵押權人仍為游智宏，被上訴人未辦理繼承登記，依民法第七百五十九條規定，上訴人無從請求被上訴人塗銷系爭抵押權等詞，為其判斷之基礎。
按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。上訴人主張其與游智宏間無任何債務存在，否認系爭抵押權所擔保債權存在，請求確認該抵押權擔保債權法律關係不存在，即應由主張該債權存在之被告即被上訴人負舉證責任。查上訴人主張其配偶廖惠貞未經其同意，擅將其所有權狀、身分證、印章等證件交予游智宏之配偶陳瓊娥辦理抵押權設定，以擔保廖惠貞積欠陳瓊娥之賭債等語，否認其與游智宏間合意設定系爭抵押權之情，核與證人張昔妹證稱系爭抵押權係其女兒廖惠貞為擔保簽賭六合彩所欠賭債而設定等語（見一審卷九四、九五頁），似屬相符。參以被上訴人提出附表二所示之六紙支票，雖其中編號1、2、3所示支票發票人為上訴人，然其他編號4、5、6所示支票之發票人為廖惠貞擔任法定代理人之弘輝公司，且該六紙支票之背書人均為廖惠貞之父廖正彥（見一審卷八二頁），則僅憑被上訴人持有附表二所示編號 1、2、3上訴人為發票人之支票，是否足以證明上訴人因向游智宏「借款」而提供系爭抵
押權設定擔保，洵非無疑。乃原審未詳予調查審認，徒以證人張昔妹與上訴人之親誼逕不採其證詞，依被上訴人提出之六紙支票即認其就系爭抵押權所擔保之「借款」債權存在，已盡舉證之責，未免疏略。末按民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。查上訴人起訴係主張伊與被上訴人之被繼承人游智宏間無債權債務關係存在，系爭抵押權所擔保之債權不存在，而請求游智宏塗銷系爭抵押權登記，嗣游智宏死亡，被上訴人三人承受訴訟，上訴人訴狀改列請求被上訴人塗銷系爭抵押權（見第一審卷三、一二七頁），似見上訴人係因被上訴人為游智宏之繼承人而為請求，究竟其聲明有無不完足情事，原審應依職權令其敘明，乃就此疏未闡明，逕以被上訴人尚未辦理繼承登記為由，而為不利上訴人之論斷，亦不無可議。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 二 月 二十三 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 靜 嫻
法官 林 恩 山
法官 李 錦 美
法官 吳 光 釗
法官 高 金 枝
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 三 月 六 日