最高法院刑事判決 一○六年度台非字第二四號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 鄭智偉
上列上訴人因被告搶奪等罪案件，對於台灣台中地方法院中華民
國一○四年七月二十日第一審確定判決（一○四年度審訴字第五
九○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○四年度偵字第
一一○二四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
鄭智偉犯竊盜罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯搶奪罪，處有期徒刑捌月。
理 由
一、非常上訴意旨略以：「一、按受有期徒刑之執行完畢，或受 無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯 有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文 。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令 違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令 ，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號 解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適 用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實 與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加 以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決 時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十 款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判 決當然違背法令。二、本件台灣台中地方法院以被告鄭智偉 （下稱被告）曾因懲治盜匪條例等案件，經該院八十八年度 中簡上字第八七號、同年度訴字第六○一號分別判處有期徒 刑十月、七年二月、一年四月確定，並經定其應執行刑之刑 為有期徒刑八年九月，於民國九十二年十月十五日假釋，後 假釋經撤銷，應執行殘餘刑期三年十一月十六日（第一案） ；又因強盜等案件，經該院九十五年度訴字第二八六六號判 處有期徒刑二月、三月、七月（二罪）、五年四月，應執行 有期徒刑六年二月確定（第二案），於九十五年十月二十四 日入監執行；後第一案所處有期徒刑十月、一年四月部分， 及第二案所處有期徒刑二月、三月、七月（二罪）部分，另 經該院九十六年度聲減字第二四二三號裁定減為有期徒刑五 月、八月，及有期徒刑一月、一月又十五日、三月又十五日 （二罪），並就第一案定應執行之刑為有期徒刑八年三月（ 減刑後殘餘刑期為三年五月十六日），就第二案定應執行之 刑為有期徒刑六年，第一案之殘餘刑期與第二案接續執行，
於一○三年六月十八日假釋（假釋期間至一○四年十月十一 日，其中第一案已於九十九年四月八日執行完畢），被告於 第一案執行完畢五年以內之一○四年四月五日故意再犯本件 有期徒刑以上之竊盜、搶奪二罪，均為累犯，應依刑法第四 十七條第一項規定加重其刑。惟查被告第一案懲治盜匪條例 等罪殘餘刑期三年五月十六日，經嘉義監獄依累進處遇條例 第二十八條之一規定縮短刑期六十六日後，刑期提前於九十 九年二月一日期滿，有嘉義監獄九十九年二月一日嘉監總字 第○○○○○○○○○○號函、受刑人縮短刑期總表、執行 指揮書及台灣台中地方法院檢察署九十六年度執減更字第三 五二二號執行案卷可稽。故被告首開案件（第一案）於九十 九年二月一日業已執行完畢。三、本件被告犯竊盜、搶奪二 罪之時間為一○四年四月五日，係在其所受有期徒刑之執行 完畢五年後，乃該法院竟依累犯之規定判處有期徒刑四月、 九月，並加重其刑，自有判決適用法則不當及依法應於審判 期日調查之證據而未予調查之違法。案經確定，且於被告不 利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起 非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法 第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據 ，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該 項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四 十七條第一項第一款之適用，業經司法院釋字第一八一號解 釋在案。故案件已否執行完畢，關係被告有無累犯之事實， 應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，為法院認定 事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要性，應 依職權加以調查。倘依案內訴訟資料，被告是否合乎累犯之 要件有疑，事實審法院能調查而未予調查，依累犯加重其刑 ，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判 期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判 決有影響，該項確定判決，自屬判決違背法令，且不利於被 告，得提起非常上訴。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之 執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期 徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一 項規定甚明。倘前案尚未執行完畢，後案即不發生累犯之問 題。
三、經查，本件被告前因懲治盜匪條例等案件，經台灣台中地方 法院八十八年度中簡上字第八七號、同年度訴字第六○一號 分別判處有期徒刑十月、七年二月、一年四月確定，並經定 其應執行刑之刑為有期徒刑八年九月，於九十二年十月十五
日假釋。嗣該假釋經撤銷，應執行殘餘刑期三年十一月十六 日（第一案）；又因強盜等案件，經該院九十五年度訴字第 二八六六號判處有期徒刑二月、三月、七月（二罪）、五年 四月，應執行有期徒刑六年二月確定（第二案），於九十五 年十月二十四日入監執行；嗣第一案所處有期徒刑十月、一 年四月部分，及第二案所處有期徒刑二月、三月、七月（二 罪）部分，另經該院九十六年度聲減字第二四二三號裁定減 為有期徒刑五月、八月、一月、一月又十五日、三月又十五 日（二罪），並就第一案定應執行之刑為有期徒刑八年三月 （減刑後殘餘刑期為三年五月十六日），就第二案定應執行 之刑為有期徒刑六年，第一案之殘餘刑期與第二案接續執行 。惟被告第一案之懲治盜匪條例等罪殘餘刑期三年五月十六 日，經台灣嘉義監獄依累進處遇條例第二十八條之一規定縮 短刑期六十六日後，刑期提前於九十九年二月一日期滿，有 台灣嘉義監獄九十九年二月一日嘉監總字第○○○○○○○ ○○○號函、受刑人縮短刑期總表、執行指揮書及台灣台中 地方法院檢察署九十六年度執減更字第三五二二號執行案卷 可稽。被告之第一案於九十九年二月一日既已執行完畢，則 其於一○四年四月五日故意犯本件竊盜及搶奪罪，即不構成 累犯。原確定判決誤認上開二罪係於九十九年四月八日執行 完畢，而論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之 違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指 摘，為有理由，應由本院將原確定判決撤銷，另行判決如主 文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十條第一項、第三百二十五條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 二 月 二十三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 胡 文 傑
法官 何 信 慶
法官 鄧 振 球
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 三 月 三 日
附錄
刑法第三百二十條第一項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。刑法第三百二十五條第一項
意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處六月以上五年以下有期徒刑。