最高法院刑事判決 一○六年度台上字第九六號
上 訴 人
即自 訴 人 鄭永金
自訴代理人 鄭勵堅律師
李佳玲律師
王靖夫律師
上 訴 人
即 被 告 田昭容
選任辯護人 曾肇昌律師
高奕驤律師
被 告 邱鏡淳
選任辯護人 魏翠亭律師
上列上訴人等因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣
高等法院一０五年三月十六日第二審判決（一０四年度選上訴字
第二八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於田昭容部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即田昭容）部分：
一、本件原判決以上訴人即被告田昭容有如原判決事實欄所載， 於參加民國103年地方公職人員選舉新竹縣第17 屆縣長選舉 （下稱縣長選舉）候選人邱鏡淳競選總部以反賄選為主題舉 辦之記者會時，傳播「…我想過去我們觀察整個新竹縣的選 舉，我其實蠻好奇，就是說，我們甚至可以反過來看就是我 們鄭永金先生他們家族的選舉，也許有興趣的朋友可以做這 樣的一個統計，過往他們家族凡是參與選舉的人，包括他兒 子、包括他弟弟等等，就是說，也許我要表達的就是說，反 過來思考就是說，我很想問我們的選民，有誰沒有拿過他們 家的錢？我很好奇…」等未經詳查之不實事項（下稱記者會 發言），足生損害於同為該項選舉候選人即上訴人（亦即自 訴人）鄭永金之名譽，及縣長選舉之選舉權人對於縣長選舉 候選人之判斷之犯行事證明確，因而維持第一審論田昭容以 犯公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第104 條之傳播不實 罪，處有期徒刑4 月，暨為易科罰金折算標準及相關從刑諭 知之判決，駁回田昭容在第二審之上訴。固非無見。二、惟查：
（一）言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國 家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追 求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為
兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得 對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第310條第1 項及第2 項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他 人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨。至刑 法同條第3 項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰 ，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰 權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行 證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不 能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為 人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相 繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序 中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法 院發現其為真實之義務（司法院釋字第509 號解釋意旨參 照）。據此，行為人如能證明其有相當理由確信其發表之 言論內容應屬真實，即無誹謗之故意，不應負誹謗刑責； 亦即無須證明其言論內容確為真實。選罷法第104 條之罪 ，所謂「散布謠言或傳播不實之事」，以散布、傳播虛構 具體事實為構成要件，自亦有上開說明之適用。本件原判 決認定田昭容於前揭記者會以「有誰沒有拿過他們家的錢 」等語，傳播未經詳查之不實事項，使選民及公眾誤認自 訴人及其家族歷來均以行賄模式進行選舉活動之可能，令 選區選民對候選人即自訴人之品德、操守產生質疑，足生 損害於自訴人之名譽，及縣長選舉之選舉權人對於縣長選 舉候選人之判斷等情，而論以選罷法第104 條之傳播不實 罪。惟依原判決所載，田昭容提出陶更生、范國書、彭鐵 鏡、彭義芳、范綱訓、上官秋燕、張素琴，及聯合報86年 11月16日頭版報導、自訴人及吳錦忠之第一審法院刑事判 決等，作為其記者會發言來源之憑據；原判決並逐一列載 上開證人證述如何聽聞買票之事，及將其情轉告於田昭容 （見原判決第5頁第7列至第6頁倒數第6列），併上開報載 之內容（見原判決第7頁第15至20 列）；倘均無訛，則田 昭容辯稱有相當理由確信所述言論為真實等語，似非無據 。果爾，上開傳述其事之證人或田昭容是否負有查證事實 之義務？田昭容參照其餘證人所言或與媒體報導相互參證 ，其查證義務是否已足？或仍屬有重大輕率之情形？或因 此即認田昭容「明知」其所陳述之事顯與事實不符，主觀 上有真正惡意？尚非全無研求之餘地。再者，原判決就陶 更生之證詞，以其關於傅姓鄰居似因自訴人選縣長賄選而 遭羈押之事，為他人傳述，未經確實查證，另關於其曾收 受蕭姓男子要求轉交其父母支持自訴人之賄款，未經查證
該款項之交付與自訴人、鄭永堂或鄭氏家族之關係；就范 國書之證詞，以其未曾求證陶更生聊天所述傅姓鄰長為自 訴人樁腳、自訴人於甫當選立委時所稱此次只有「綁樁」 、未一票一票買、彭鐵鏡、彭義芳及上官秋燕常講述外傳 自訴人買票買很兇、其牙醫助理所住山地部落稱此次選舉 有收受自訴人交付賄款等事；就彭鐵鏡、彭義芳之證詞， 以其等未親自見聞自訴人所為，亦無查證其事；就上官秋 燕證稱告知田昭容有關其98年間競選縣議員之對手彭余美 玲、鄭朝鐘及縣長候選人張碧琴綁在一起買票，彭余美玲 因買票經判決當選無效，其遂遞補縣議員之證詞，以該過 程未論及自訴人，且無自訴人具體賄選情形，其餘有關聽 聞原住民朋友所述自訴人買票買很兇、一票新台幣（下同 ）5000元、隔壁榮華里好友所述拿到自訴人3000元賄款之 證述，均非親自聽聞；就范綱訓證稱曾告知田昭容關於自 訴人買票之事，非親身經歷其事；上揭證人轉述之語均為 道聽塗說、街談巷論之傳聞，或未查證與自訴人及其家族 確切買票有關，或非必屬投票行賄之「綁樁」及「贊助競 選經費」，田昭容更未向「吳文英」表舅查明，而認均無 從為田昭容善意發表言論之證據資料（見原判決第5頁第1 5列至第7頁第5列）。另就聯合報86年11月16 日頭版所載 ，以於傅清任住處查獲現款名冊及傳單，且傅清任坦承替 自訴人助選，曾與幕僚接觸後被要求提供小樁腳名冊，嗣 後更與自訴人親友見面要比照其他候選人發放走路工與便 當錢3000元，但其未收，而查獲現款為準備出國之用，自 訴人亦否認知情且呼籲支持者勿熱情過頭之報導，不足作 為認定田昭容就所述事項已盡其合理查證義務而確信為真 實（見原判決第7頁第15至23 列）；似認田昭容除證明其 言論確係聽聞他人轉述及閱諸媒體報導，而非憑空虛捏之 外，尚須追究上開證人轉述內容是否親身經歷，及閱報心 得是否執中不倚，始得信為真實而發表其言論；倘係如此 ，無異課予田昭容必須證明其言論內容確屬真實之責，與 上開解釋意旨揭示之舉證責任法則難謂無違；原判決未詳 予究明，徒據各該證人轉述於田昭容之事項，或係聽聞或 未查證，推論田昭容不足以憑為形成確信，進而發表言論 ，遽為不利於田昭容之判決，自有判決理由不備之可議。（二）有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳實記載，然後於理 由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致 ，方為合法。依原判決犯罪事實記載，田昭容於該記者會 之發言，稱「…我想過去我們觀察整個新竹縣的選舉，我 其實蠻好奇，就是說，我們甚至可以反過來看就是我們鄭
永金先生他們家族的選舉，也許有興趣的朋友可以做這樣 的一個統計，過往他們家族凡是參與選舉的人，包括他兒 子、包括他弟弟等等，就是說，也許我要表達的就是說， 反過來思考就是說，我很想問我們的選民，有誰沒有拿過 他們家的錢？我很好奇…」等未經詳查之不實事項加以傳 播，使選民及公眾誤認自訴人及其家族歷來均以行賄之參 選模式進行選舉活動之可能（見原判決第2頁第9至17列） ；係認田昭容指摘不實事項包括自訴人及其家族歷年來選 舉均以行賄參選模式進行；原判決理由亦論述聯合報86年 11月16日報導傅清任之新竹縣竹東鎮家中查獲現款、名冊 及傳單，且傅清任坦承替自訴人助選縣長等情；台灣新竹 地方法院（下稱新竹地院）83年度訴字第430 號刑事判決 為關於自訴人為連任縣議會議長之選舉涉嫌賄選事；同院 99年度選訴字第1 號刑事判決為關於吳錦忠為自訴人之子 鄭朝鐘參選新竹縣17屆縣議員選舉而投票行賄事（見原判 決第7頁第7至20列）；然原判決理由又以「縱依上開報紙 或判決所示，……一為83年之縣議會議長選舉、86年縣長 選舉，一為98年之縣議員選舉，與『本次』鄭永金（原審 誤載為「政與金」）及其家族歷次選舉無涉」（見原判決 第7頁倒數第9列至倒數第3 列），其事實記載及理由說明 不一，亦有理由矛盾之違法。
（三）審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬 依法應予調查之證據，如未依法調查，或雖已調查而未調 查明白，即與證據未經調查無異，如遽行判決，其判決當 然違背法令。原判決理由固以田昭容所提新竹地院83年度 訴字第430號判決，即便自訴人有被訴於83年1月間為連任 縣議會議長而行賄之事，亦因其是時無被選舉權，受賄者 無選舉權，與投票行賄罪構成要件不符而諭知無罪，未曾 認定自訴人確有投票行賄為由，認不足憑以認定田昭容就 所述前揭事項已盡其合理查證義務而確信為真實（見原判 決第7頁第7至12、21至23列）；惟查，83年1 月當時自訴 人是否有被選舉權，與其有無行賄買票之事實，尚非無從 區分，苟自訴人有行賄買票之事證，自攸關田昭容傳播內 容不實與否；且查田昭容於原審審理時已聲請調閱新竹地 院83年度訴字第430號卷證資料，以查明自訴人於83 年縣 議長選舉時，於議員選舉後公告當選前，大規模行賄24位 議員當選人等情（見原審卷一第23頁），該等證據資料是 否確實存在，應屬對於田昭容有利之重要證據；原審未詳 加調查，審認釐清，遽為不利於田昭容之認定，自有應於 審判期日調查之證據而未予調查之違法。
以上或為田昭容上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之 事項；且原判決前揭違法情形，影響於田昭容部分事實之確 定，本院無從自為判決，應認原判決此部分有撤銷發回更審 之原因。又原判決認不另成立刑法第310條第1項、第2 項誹 謗及加重誹謗罪部分，基於審判不可分，併予發回，附此敘 明。
貳、上訴駁回（即邱鏡淳）部分：
一、按刑事妥速審判法（下稱速審法）第9條第1項規定，對第二 審法院所為維持第一審無罪之判決提起上訴之理由，除同法 第8 條所列禁止上訴第三審之情形外，僅限於：「一、判決 所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判 決違背判例。」而採行嚴格法律審。此之立法意旨，在針對 歷經第一審、第二審之審理，就事實認定已趨一致，且均認 被告無罪之案件，為貫徹無罪推定原則，乃特別限制控方之 檢察官或自訴人提起第三審上訴，須以嚴格法律審之重大違 背法令情形為理由，用資彰顯第三審維護抽象正義之法律審 性質，而不再著重於實現具體正義之個案救濟，俾積極落實 控方之實質舉證責任，以減少無謂訟累，保障被告接受公正 、合法、迅速審判之權利。此係刑事訴訟法關於第三審上訴 理由一般限制規定之特別法，應優先適用，故同條第2 項明 揭斯旨，就刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款等 規定，於上揭案件之審理，不適用之，即不得執為上訴第三 審之理由。又上開規定所稱判決違背判例，係指判決之意旨 與本院歷來就具體案件中關於法令重要事項，為統一法律見 解，所為補充法令不足，闡明法令真意，具有法拘束力之刑 事判例，有所違反而足以影響於原判決而言，始符其立法目 的。倘於形式上係以違背本院判例為由，然實際上所指摘之 情事，顯與速審法第9條第1項所列之上訴理由不相適合者， 仍應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。二、本件原判決以：
（一）自訴意旨略稱：邱鏡淳與田昭容間，基於意圖使自訴人不 當選之犯意聯絡，於103年11月18 日下午，在邱鏡淳位於 上址之競選總部，由邱鏡淳主持該場記者會，田昭容在記 者會中陳述上開言論，邱鏡淳則宣布加碼100 萬元，鼓勵 鄉親幫忙抓賄選，與田昭容一搭一唱，呼應田昭容所指稱 自訴人有賄選之「奧步」，因認邱鏡淳亦涉犯選罷法第10 4條、刑法第310條第1項、第2項罪嫌等語。（二）經審理結果，認不能證明邱鏡淳犯罪，因而維持第一審所 為諭知其無罪之判決，駁回自訴人在第二審之上訴。三、自訴人上訴意旨略稱：
（一）邱鏡淳陣營召開上開記者會之主題為「反賄選反奧步提供 百萬獎金」，並事先於記者會現場布置「反賄選斷黑金百 萬獎金抓賄選」、「腳尾飯事件翻版鄉親請看清楚接下來 會有的奧步1.選舉暴力2.選票外流3.栽贓、抹黑、抹黃4. 走路工事件翻版5.賄選」等看板（其中所謂「腳尾飯事件 翻版」，依邱鏡淳新聞稿所稱，係指摘檢調查獲之新竹縣 竹北市時尚SPA 館經營色情行業事件過程，為自訴人陣營 自導自演，並惡意栽贓為邱鏡淳親戚所開設云云，惟自訴 人否認該等指摘內容）；再者，田昭容身為邱鏡淳之競選 發言人（此為邱鏡淳所自述：「田發言人」），邱鏡淳提 供機會、場地予田昭容發表言論，豈能對田昭容於記者會 所述誹謗內容諉為不知情？且本次選舉可稱得上為邱鏡淳 競選對手者，僅有自訴人一人，綜合各客觀情事，皆可見 邱鏡淳（或其競選團隊）舉行上開記者會真正之目的，即 為指摘自訴人有包含賄選等奧步之情事，則身為候選人之 邱鏡淳本人，豈有不知此目的之理？原判決遽採其辯稱事 前不暸解記者會具體內容，於僅知當天目的之一係反賄選 之情況下到場，參考現場看板內容而有相關「奧步、抹黑 、抹黃、抓賄」等發言云云，顯與實情不符。
（二）上開記者會為邱鏡淳陣營所召開，其目的係在指摘自訴人 有賄選、奧步之情事，則田昭容所述之誹謗內容，應為邱 鏡淳推由田昭容發表，即由田昭容實行大部分之構成要件 行為，邱鏡淳則以附和指稱「奧步的步數，我們田發言人 已經報告過了」等語，企圖以引用他人話語之方式，脫免 自己誹謗之責任；縱其等並無事先謀議，然意思之聯絡並 不限於事前有所謀議，即僅行為當時有共同犯意之聯絡者 ，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即 相互間有默示之合致，亦無不可，從邱鏡淳緊接於田昭容 之後發言，指稱「奧步的步數，我們田發言人已經報告過 了」，並與田昭容共同站在新台幣壹佰萬元支票看板後方 ，宣示抓賄選獎金等情，顯見邱鏡淳聽聞田昭容不實之發 言後，不但未制止其誹謗犯行，亦未為任何反對之意，已 默示同意其發言，且進一步引述田昭容之言論，共同宣誓 打擊賄選云云，實係以相互默示之共同犯罪意思而繼續實 行構成要件之行為，並持續侵害自訴人之名譽，妨害選舉 之公正，直至上開記者會之終結；且邱鏡淳補強田昭容之 說詞，亦有行為分擔之情。
（三）原判決不察，遽認邱鏡淳與田昭容間無共同正犯關係存在 ，與實情不符，無端限縮共同正犯之概念，違背最高法院 30年上字第870號、73年台上字第1886號、73年台上字第2
364號等判例云云。
四、惟查：
（一）自訴人不服原判決，於105年3月31日提起第三審上訴，其 得提起上訴之理由，應受速審法第9條規定之限制。（二）本院30年上字第870 號刑事判例，旨謂：「共同正犯不限 於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦 屬之」；73年台上字第1886號刑事判例，旨謂：「共同正 犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基 於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同 正犯之成立」；73年台上字第2364號刑事判例，旨謂：「 意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共 同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示 通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可」，分別 闡述共同正犯所為意思聯絡之時點及方式等旨。又刑事訴 訟上證明之證據資料，無論其為直接證據或間接證據。均 須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真 實之程度，始得據為有罪之認定，若未達此程度，而有合 理性懷疑之存在，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則 ，即應為有利於被告之認定。本件原判決以諸如誹謗、公 然侮辱或散布不實言論等，係以言論內容為犯罪之手段， 除有證據證明事前謀議推由他人發表特定言論者外，縱行 為人於他人發言後，未為反對之陳述或另為表意，仍不宜 任意擴張共同正犯之概念，認之後發言者與先前發言犯罪 者間有共犯之行為；已綜合卷內資料，認邱鏡淳之發言內 容，全然未提及自訴人之名，其事先未就具體發言內容與 田昭容討論，於過程中，未與田昭容交談或交錯發言，無 自訴人所稱「一搭一唱」情事；邱鏡淳參與後，所為「奧 步、抹黑、抹黃、抓賄」等發言，無非呼應記者會之反賄 選主旨、現場大型看板揭示內容；即使曾有「那些奧步的 步數，田發言人已經報告過了」之言，亦係說明個別發言 人就記者會主題所為發言，並非當然引用之，已認無法證 明邱鏡淳有傳播不實事項或誹謗之犯意；遑論涉及與田昭 容間為如何之犯意聯絡，自無違反上開判例意旨之情形。五、自訴人就邱鏡淳被訴涉犯選罷法第104 條罪嫌部分之上訴意 旨，形式上雖以原判決違背本院上開判例為由，提起第三審 上訴，但依其所述內容，無非對於屬原審採證認事職權之適 法行使或原判決已說明事項，持憑己見而為不同之評價，重 為事實之爭執，顯與速審法第9條第1項第3 款所規定之情形 ，不相適合。綜上，應認自訴人關於邱鏡淳部分之上訴，不 合法律上之程式，予以駁回。至於自訴人另認邱鏡淳涉犯刑
法第310條第1項、第2項罪嫌部分，核屬刑事訴訟法第376條 第1 款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之 案件。既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。自訴人 猶就此部分提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 二 月 九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 黃 斯 偉
法官 彭 幸 鳴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 二 月 十 日