最高法院刑事判決 一○六年度台上字第八四號
上 訴 人 施教義
選任辯護人 葉恕宏律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國一○五年二月二十四日第二審更審判決（一○四年度侵上更
㈠字第九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○一年度偵
字第二九五二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人施教義有其事實欄所載，對心智缺陷之被害人甲女（真實姓名年籍均詳卷）強制性交一次之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論上訴人以對心智缺陷之人犯強制性交罪，處有期徒刑七年二月，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。是事實審法院於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解或所提出有利之證據，應加以調查，而於有罪判決理由內詳加論列說明，若不為任何調查及說明，遽為不利於被告之認定，即屬於法有違。原判決認定上訴人有對甲女為強制性交之犯行，係依憑甲女之證詞為其主要依據。惟上訴人始終否認有前揭犯行，辯稱：甲女經鑑定結果為中度智能不足，其心智年齡約為六歲以下，且甲女曾遭案外人施○賢性侵，因記憶混淆誤認，致為不利於伊之證詞，其證詞並無可採等語。上訴人於原審之選任辯護人並提出第一審法院一○二年度侵訴字第九二號、一○三年度侵訴字第二六號，即案外人施○賢對甲女乘機性交未遂之刑事判決（見原法院一○三年度侵上訴字第一五三號卷第九十七至一○四頁，下稱另案刑事判決），為上訴人辯護稱：依另案刑事判決之記載，甲女於民國一○一年十二月四日遭施○賢乘機性交未遂後，翌日即找其國小老師哭訴遭施○賢乘機性交之情節，且甲女當時「情緒激動」、「大哭」。而甲女於本件案發後並無立即找其國小老師哭訴之情形，且依本件甲女性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表等之記載，甲女若有於一○一年三月一日遭上訴人強制性交，豈有迄至一○一年三月五日全無異狀之理（按證人即甲女妹妹戊女〈真實姓名年籍資料詳卷〉於偵查中證稱：甲女於一○一年三月五日，說其尿尿的時候下面會痛等語〈見一○一年度他字第五一六號卷第二十五頁〉），甚且甲女於一○一年三月七日接受社工人員訪視時（按本案於一○一年三月七日，經證人甲女叔叔丙男〈真實姓名年籍資料詳卷〉向警方報案〈見同上卷第三至四頁〉），呈現「情緒算平穩」之理等語（見原審卷第一○○頁背面至
第一○三頁背面）。若上訴人於原審之選任辯護人所提出之上開證據以及為上訴人所辯護之上情俱屬事實，則甲女不利於上訴人之證詞是否可採，即尚非全無疑義，此屬對上訴人有利之事項。原審對於上訴人於原審之選任辯護人所提出之上開證據以及為上訴人所辯護之上情究竟是否屬實，俱未加以調查釐清，亦未說明此部分何以毋庸調查或何以不予採信之理由，遽行判決，依上述說明，難謂無調查未盡及理由欠備之違誤。㈡、證據雖已調查，若尚有其他攸關犯罪成立之重要證據未予調查，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又刑法第二百二十二條第一項第三款加重強制性交罪與第二百二十五條第一項乘機性交罪，其行為客體均為精神、身體障礙或其他心智缺陷之人，兩者主要之區別在於犯罪行為人是否施用強制力，以及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。倘若被害人不能抗拒之原因，為犯罪行為人以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法所故意造成者，固應成立強制性交罪；如被害人不知或不能抗拒之原因，非出於犯罪行為人所為，僅於被害人精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，犯罪行為人利用被害人囿於本身因素所造成不知或難以表達意願之狀態下而為性交者，則依乘機性交罪論處。原判決雖依憑甲女於偵查中所證稱：「（問：一○一年三月一日是否有一個陌生叔叔帶你去他家？）當天早上約十一時三十分我騎腳踏車去我家附近的雜貨店買東西，我要回家的時候，在路上遇到那個叔叔，他把我跟我的腳踏車一起拉進去他家，我說我不要進去，他還是硬拉我進去他家的客廳，他家當時沒有人在，我被拉進去他家之後，他把自己的衣服脫光並脫下我的褲子，他把我『壓在沙發上』用手摸我的胸部跟下體，還將自己的陰莖插入我的陰道，他還將自己的陰莖放在我的嘴裡，還有把精液射在我的嘴裡，後來他還有拿衛生紙擦拭自己的陰莖，我當時很害怕，我心裡並不願意跟他做這樣的事情」等語（見原判決第四頁第十六至二十六行），認定上訴人有以強暴之方式，對甲女為強制性交得逞之犯行。然上訴人始終否認有以前揭方法對甲女為強制性交之犯行，辯稱：伊年齡已七十餘歲，長年罹患性功能障礙，又因患有心臟衰竭、高血壓及非風顯性三尖瓣症，身體狀況亦無法服用壯陽藥物，伊陰莖已不能勃起，無法為性交行為；而甲女於本件案發後經行政院衛生署彰化醫院驗傷結果，其外陰部並無明顯可見之外傷，且處女膜亦無明顯可見之裂傷，有該署受理疑似性侵害事件驗傷診斷書附卷可稽，依伊前揭身體狀況，以及甲女事後上開驗傷之結果，足見伊不可能對甲女為強制性交之犯行。另伊年齡已七十餘歲，身高只有一百六十五公分，因膝關節退化走路不方便；而甲女僅二十五歲，身高一百六十七公分
，體重六十八公斤，正值年輕力壯時期，依二者之年齡及體能狀況，亦足見伊根本不可能完全壓制甲女，而對其為強制性交之犯行等語。而甲女雖於偵查中證稱：「他把自己的衣服脫光並脫下我的褲子，他把我『壓在沙發上』用手摸我的胸部跟下體，還將自己的陰莖插入我的陰道，他還將自己的陰莖放在我的嘴裡」云云，但其對於上訴人究係為達強制性交之目的而將其強制壓在沙發上，以逼迫其就範，抑係上訴人於性交過程中將其壓在下面之尋常性交動作，則未具體陳述明確。且原判決所援引甲女於第一審審理時之證詞，亦均未述及上訴人於對其性交之過程中，有將其身體強制壓在沙發上之動作（見原判決第四頁倒數第四行至第五頁倒數第十行）；則上訴人究竟是否有以強暴之方式「將甲女壓制在沙發上」，對甲女強制性交得逞之犯行，即非明瞭；原判決遽於其事實欄記載上訴人係以「將甲女壓制在沙發上」之方式，對甲女強制性交得逞等情（見原判決第一頁倒數第二行），並於理由內說明上訴人前揭動作，係足以壓抑甲女性自主決定權之「強暴行為」，而論以加重強制性交罪，依上述說明，尚嫌速斷。又原判決援引財團法人彰化基督教醫院一○二年三月五日一○二彰基精鑑字第○○○○○○○○○號函說明：「甲女之智能程度不足六歲，僅能就事件之具體而直接發生的事情作描述，其餘抽象概念的回答（包括時間長短、性交的概念）則應無法具體陳述。而『其能力應不足以決定性自主』，其抗拒之能力亦應極低……」等旨（見原判決第七頁第九至十六行）。如果無訛，上訴人究係以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反甲女意願之方法，而對甲女為強制性交之犯行？抑係利用甲女心智缺陷不知抗拒，而對甲女為乘機性交之犯行？即非全無疑竇，而有進一步加以調查釐清之必要。究竟實情如何，與本件事實之認定及法律之適用攸關，於上訴人之利益難謂無重大關係，自應詳予查明釐清。乃原審就前揭有利於上訴人之重要疑點未詳加調查釐清，遽為不利於上訴人之認定，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上開違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 二 月 九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 江 振 義
法官 陳 宏 卿
法官 劉 興 浪
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 二 月 十 日