最高法院刑事判決 一○六年度台上字第七三二號
上 訴 人 許智順
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國
一０五年十一月二十三日第二審判決（一０五年度侵上訴字第一
四八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０四年度偵字第
二一四二二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以對於未滿十四歲之女子為性交罪，共計二罪，分別處有期徒刑三年一月、三年三月，並定應執行有期徒刑三年六月，已敘明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料可按。
上訴意旨略以：⑴上訴人與被害人Ａ女（係民國○○○年○月生，於事發時為未滿十四歲之女子，姓名、年籍詳卷）為男女朋友，於交往中不到一個月內先後兩次發生性交行為，性交對象同一，行為模式相同，依接續犯論以一罪，應較為合理。原審未依職權就上訴人之主觀意圖、上訴人與Ａ女是否為交往中男女朋友及Ａ女何以願意先後兩次與上訴人發生性交行為等情，詳為調查、審酌，即予以分論併罰，有調查職責未盡及判決適用法則不當之違法。⑵原判決於量刑及定應執行刑，並未綜合衡量上訴人之犯罪情節，與一般強制性交、利用權勢性交顯然有別，秉持「限制加重」之法理為之，所為量刑及定應執行刑實在過重，違反裁量權之內部界限云云。
經查：㈠原判決認為上訴人前後兩次與Ａ女所為性交行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，已援引上訴人與Ａ女於警詢、檢察官訊問時及第一審之陳述（包括兩人發生性交行為之時間、地點、緣由、經過及具體態樣），簡要敘明所憑依據（見原判決第三、四頁）。以上訴人前後二次與Ａ女發生性交行為，時間相隔將近一個月之久，又性交行為具體態樣明顯不同，並無不合。上訴意旨⑴指稱，原判決予以分論併罰，有調查職責未盡及判決
適用法則不當之違法云云，難認有據。㈡關於刑之量定及定應執行之刑，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，以為上訴第三審之理由。原判決就上訴人所犯刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之女子為性交罪（法定本刑為三年以上十年以下有期徒刑），共計二罪，分別量處有期徒刑三年一月、三年三月，並定應執行有期徒刑三年六月，已斟酌刑法第五十七條所定上訴人犯罪之一切情狀，而為量刑及定應執行刑，且已屬從輕量刑及定應執行刑，並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形，係原審量刑及定應執行刑職權行使之範疇，洵無上訴意旨⑵所指違反裁量權內部界限之違誤可言。上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原判決已明白論斷之事項，或關於量刑及定應執行刑裁量權之適法行使，任意指摘為違法，核均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○六 年 二 月 十六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 二 月 二十一 日