最高法院刑事判決 一○六年度台上字第六六號
上 訴 人 連志岳
選任辯護人 林永頌律師
嚴心吟律師
上 訴 人 張治國
選任辯護人 籃健銘律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院花蓮
分院中華民國一０四年十二月一日第二審更審判決（一０二年度
重上更㈡字第一四號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十
六年度偵字第四七七九、五００六號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
本件原判決認定上訴人連志岳、張治國（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等」）有原判決事實欄所載犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，改判仍論處上訴人等共同對主管事務圖利各罪刑，並為相關從刑之諭知，固非無見。惟查：
（一）有罪判決書所載之犯罪事實，為判斷其適用法令當否之準 據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，詳實記 載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實 認定與理由說明，互相適合，方為合法。又貪污治罪條例 第6條第1項第4 款之圖利罪，除公務員對於主管或監督之 事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、 自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民 就一般事項所作對外法律效果之規定，直接或間接圖自己 或其他私人不法利益外，尚須該公務員圖利之對象因而獲 得利益，始克成立；而此所謂「利益」之範圍如何、金額 如何計算，學說及實務固迭有不同見解，有採「機會利益 說」者，認受益人因行為人違反依法行政原則而獲得承作 工程契約之權益，即屬因而獲得之利益；有採「利益總額 說」者，以受益人實際獲得之金額，無庸扣除其成本、稅 捐及其他費用，皆屬不法利益；有採「會計利潤」說者， 以扣除成本、稅捐及其他費用後，仍有餘額者，始屬之， 亦即以受益人在會計上獲有之利潤，方屬所稱之不法利益 ；亦有採「超額利潤說」者，認除扣除成本、稅捐及其他 費用外，尚應扣除合理利潤，如仍有餘額者，始屬之。惟 依上揭條文立法理由說明該所謂「利益」係指一切足使圖 利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財
物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者 均屬之；又公務員圖利對象收回成本、稅捐及費用部分， 原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所 謂圖利範圍，受益人所得「不法利益」，乃其可領得之工 程款，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額，此為本院 一致之見解。
1.依原判決事實所認定，上訴人等因花蓮縣壽豐鄉公所（下 稱壽豐鄉公所）辦公大樓第1 期新建工程（下稱本件辦公 大樓新建工程），為委託技術服務廠商提供規劃與監造， 及協辦招標、決標項目，辦理「壽豐鄉公所辦公廳舍及周 邊設施改建工程委託專案管理(含監造）技術服務案」（ 下稱專案管理工程），其等均明知本件專案管理工程未依 機關委託技術服務廠商評選及計費辦法（下稱計費辦法） 第11條規定補辦議價程序，應不予訂約（原決標因違背法 令而失其效力），詎竟違背上開計費辦法應議價之規定， 基於直接圖利台典工程顧問股份有限公司（下稱台典公司 ）之犯意聯絡，未與台典公司進行議價程序，將悉依台典 公司要求之服務費用百分比為計價內容之「建築工程委託 規劃監造契約書」，層送核閱同意，蓋壽豐鄉公所大印， 使台典公司仍得順利締約，於本件工程結算後，領取酬金 達新台幣（下同）193萬0414 元，進而獲得逾越「本案工 程性質應得利益」外之不法利益42萬4691元等情（見原判 決第7頁第18列至第8頁第19列），似指台典公司所受不法 利益係以「所領取工程款扣除應得利益」為計。而原判決 於理由欄㈥關於上訴人等圖利金額之計算，又認本件專案 管理工程雖採限制性招標，經由避免重新招標以排除競爭 對手，使特定人獲取獨占之訂約機會，於自由經濟市場上 具有經濟上特別利益；而上訴人等應依計費辦法之規定與 台典公司議價後，始得締約，否則台典公司與壽豐鄉公所 就契約價金必要之點既未達成合意，且其決標程序違背法 令，應不生決標效力，壽豐鄉公所無訂約之義務，猶執意 與台典公司訂約，顯有使台典公司取得締約之經濟上利益 ，其獨厚台典公司，違法與台典公司締約，排除重新招標 而使其他人得參與競標之機會，就競標本質而言，此等優 勢具有經濟上之利益，此一締約過程既以不法手段為之， 「則台典公司獲取得標廠商資格之經濟利益，自可評價為 不法利益」，因之，「台典公司已先獲得違法締約之不法 利益」等情（見原判決第32頁第16列至末列），似又以台 典公司獲得承作工程契約之權利，為上訴人等圖利對象所 獲得之不法利益，原判決事實與理由對於圖取不法利益之
範圍如何，認定已有不一。乃原判決理由復以上訴人等直 接圖利廠商之金額，在無法核實查證台典公司所得不法利 益之確實金額之情形下，參酌財政部國稅局民國94年至97 年編列之營利事業各業同業利潤標準，建築、工程服務及 相關技術顧問業土木工程顧問之同業利潤標準淨利率均為 22％ ，依之計算台典公司所得利益為其所領工程款193萬 0414元之22％，認上訴人等直接圖利廠商之金額為42萬46 91元等情（見原判決第34頁倒數第6列至第35頁第12 列） ，似又依同業利潤標準比率所估算之利潤為上訴人等圖利 廠商之不法利益。則上訴人等圖利台典公司之不法利益究 竟為何，原判決於事實之記載與理由之說明，併理由說明 之間，均難謂一致，自有理由矛盾之違法。
2.本件受益人所得「不法利益」，應自其領得之工程款扣除 其稅捐，亦如前述；原判決依憑台典公司104年8月3 日台 典工字第A00000000號函檢附之發票3紙，認定本件台典公 司所領之工程款為193萬0414元（見原判決第34頁第19 至 22 列）；而依扣案憑證資料（見扣案案卷8所附台典公司 94、95年度支出黏貼憑證用紙、統一發票影本資料，同原 審更㈡字卷四第147至150頁）、台典公司檢送之統一發票 3紙（見原審更㈡字卷四第159至161 頁）所示，台典公司 係分3年向壽豐鄉公所請領之工程款，分別為80萬5156 元 、55萬4922元、57萬0336元（合計193萬0414 元，統一發 票分別於94年9月、95年1月及96年6 月開立），依其統一 發票所載課稅別，均為「應稅」，足見台典公司所收上開 款項，均為含營業稅之價額；如扣除營業稅額，各期款金 額應為76萬6815元、52萬8497元、54萬3177 元（合計183 萬8489元，見原審更㈡字卷四第158 頁台典公司函附之工 程款明細表）；倘屬無訛，原判決依包含營業稅之總額19 3萬0414 元為基礎，計算上訴人圖利廠商之不法利益（見 原判決第35頁第9至11 列），似非妥適。又關於營利事業 所得稅部分，同業利潤標準既為稅捐稽徵機關資為核定所 得額及應納稅額之依據，倘依之認定台典公司於本件專案 管理工程可得利潤，似亦為扣除營利事業所得稅前之利潤 ，則工程款中依同業利潤標準淨利率22％計算而得之利潤 ，是否能全部認屬不法利益，即不無可議；況依台典公司 94至96年度所得稅核定通知書，亦非未繳分文營利事業所 得稅，則倘有與本件工程款相關之營利事業所得稅支出， 其未予扣除，亦有未合。原判決就此重要疑點未予調查釐 清審認，併有調查職責未盡及理由不備之違誤。（二）依政府採購法第22條第1項第9款、第2 項規定，機關辦理
公告金額以上之採購，委託技術服務經公開客觀評選者， 得採限制性招標；其廠商評選辦法與服務費用計算方式， 由主管機關定之。而依其授權所訂定之計費辦法第3 條規 定，就所稱技術服務，係指建築師事務所、技師事務所、 技術顧問機構及其他依法令得提供技術性服務之自然人或 法人所提供之「規劃、設計、監造或管理」等服務；復於 第4 條規定機關得委託廠商承辦技術服務之項目，包括規 劃與可行性研究、設計、協辦招標及決標、施工監造及其 他服務等項；另於第4條之1規定「機關得委託廠商承辦專 案管理技術服務之項目」，包括規劃與可行性評估之諮詢 及審查、設計之諮詢及審查、招標發包之諮詢及審查、施 工督導與履約管理之諮詢及審查等項，並於第2 項規定得 視工程性質及實際需要，一併委託辦理第4條第1項第4 款 施工監造事項。又依計費辦法第13條第1 項規定，機關委 託廠商承辦技術服務，其服務費用之計算，應視技術服務 類別、性質、規模、工作範圍或工作期限等情形，就服 務成本加公費法；建造費用百分比法、按月、按日或 按時計酬法；總包價法或單價計算法，擇符合需要者訂 明於契約。又同辦法第17條第1 項規定，「建造費用百分 比法」適用於性質較為單純之工程，其服務費用應按工程 內容、服務項目及難易度，依附表一、附表二、附表三及 附表四所列百分比以下酌定之。而該辦法附表一為「建築 物工程技術服務建造費用百分比」，係分建築物工程之類 別，依建造費用之百分比計算其服務費用，依其附註，該 表所列服務費用標準包括規劃（占10％）、設計（占45％ ）及監造（占45％）三項；如僅委託建築師負責其中一項 工作者，得按工程實際狀況，在不超過總服務費用之 5％ 範圍內增加給付，其合計不得超過總服務費用之15％。該 辦法附表四則為「工程專案管理技術服務（含施工監造） 之建造費用百分比」，就建築物類，分「規劃與可行性評 估、工程設計及招標發包之諮詢及審查」、「建築物施工 監造」，分別訂定服務費用可佔建造費用之百分比上限， 並附註以該二項之加總，作為其編列標準。
1.原判決事實認定張治國因認本件並無再進行可行性評估等 業務之必要，且因招標前未先依計費辦法試算費用及循預 算程序編列核定計費比率，乃逕依計費辦法附表一「建築 物工程技術服務建造費用百分比」（原判決誤載為「建築 物工程技術服務費用百分比上限參考表」）規定，擬具合 約第7條有關委託酬金之內容（見原判決第6頁第9至23 列 ），則對照計費辦法附表一附註所載規劃（占10％）及
監造（占45％）合計佔55％之比例，併該表第1 類之服務 費用百分比（500萬元以下7％ 、超過500萬元至2500萬元 部分6％、超過2500萬元至1億元部分5％ ）觀之，張治國 所擬「500萬元以下3.85％、超過500萬元至2500萬元部分 3.3％、超過2500萬元至1億元部分2.75％）」之比例，其 係依計費辦法附表一所定「規劃及監造」部分之百分比上 限（55％）擬定其價金；然原判決事實欄及理由欄貳、 甲、一、㈣⒉⑹之①、㈧⒊之⑯又謂張治國係以計費辦法 附表一所定百分比之「50％」、「一半」或「五折」擬定 價金（見原判決第6頁第14列、第24頁倒數第10 列、倒數 第1列、第49頁倒數第10列），已有矛盾。 2.原判決事實欄及理由欄貳、甲、一、㈣⒉⑹之②部分記 載台典公司主張「㈡建築物施工監造部分」之費用，係就 附表四規定之百分比上限「各略減0.3％ 」等情（見原判 決第6頁第1列至第7頁第1列、第25頁第20、21列），其中 「各略減0.3％ 」部分，與原判決事實所載台典公司於張 治國所擬契約書第9頁即該契約第7條第1 項之上浮貼「第 七條委託酬金：規劃、監造酬金依建造費用百分比計價 如下：…㈡建築物施工監造部分：（500萬元以下部分3.2 ％、超過500萬元至2500萬元部分2.7％、超過2500萬元至 1億元部分2.3％」之內容，其比例係達計費辦法附表四「 貳- 建築物施工監造」所定第一類建築物之計費百分比 （即500萬元以下部分，上限為3.2％；超過500萬元至250 0萬元部分，上限為2.7％ ；超過2500萬元至1億元部分， 上限為2.3％ ）之上限，及林○誠於第一審審理時陳明其 係依計費辦法附表四所載上限報價等語（見第一審卷五第 195頁），俱有不符，亦有可議。
（三）綜上，上開違誤或為上訴人等上訴理由所指摘，或為本院 得依職權調查之事項，且因第三審法院應以第二審判決所 確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令情形，已影 響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決仍有 撤銷發回更審之原因。至原判決關於上訴人等不另為無罪 諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。又依原判決 理由欄貳、甲、一、㈠之1.引用扣案之張治國於93年11月 17日簽呈所擬內容「奉秘書指示就本件工程辦理先行公開 評選規劃、監造廠商，後再辦理統包招標案…」（見原判 決第11頁第12至13 列），與扣案證物編號1冊內所附該簽 呈（影本見原審更㈠字卷三第271 頁）內容；理由欄貳、 甲、一、㈧3.之⑥所引連志岳於東機組時供稱：「本標案 係採無底價最有利標，不需要定底價」等語（見原判決第
44頁第7至8列）與連志岳於調查局詢問時所述內容（見肅 他字卷第81頁），均未盡相符；又理由欄貳、甲、一、㈣ 2.⑹之②即第26頁第6 列所載林○誠於原審改稱其「不知 所提報酬超過預算金額，僅『提高』契約書修正後第7 條 條文供鄉公所參考」等語，其中「提高」似為「提供」之 誤植（其陳述見第一審卷五第195至196頁）。末者，本件 自第一審繫屬日（96年12月28日）起，迄今已逾8 年，有 無103年6月4日修正公布、同年6月6 日生效之刑事妥速審 判法第7條之適用？案經發回，應一併注意及之。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 二 月 二十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 黃 斯 偉
法官 彭 幸 鳴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 三 月 三 日
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