最高法院刑事判決 一○六年度台上字第四五○號
上 訴 人 陳銘坤
選任辯護人 周玉蘭律師
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院台中分院
中華民國一○五年四月二十日第二審更審判決（一○四年度侵上
更㈠字第一六號；起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○一年
度偵字第八九二七號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
一、本件原判決事實認定略為：上訴人即被告陳銘坤明知近鄰Ａ 女（民國○○○年○月出生，其餘個人基本資料詳卷）於○ ○○年時，猶屬國小○年級學生，係未滿十四歲之人，竟為 滿足自己性慾，㈠先於該年五、六月間某日，在彰化縣鹿港 鎮陳銘坤住家大廳靠近門口處，基於對未滿十四歲女子為猥 褻犯意，蹲在Ａ女後方，以手伸入Ａ女底褲，撫摸Ａ女陰部 ，加以猥褻（上情下稱第一次犯行）；㈡復於同年八月間某 日中午，基於對未滿十四歲女子為猥褻犯意，在上址大廳中 央桌旁，以手撫摸Ａ女陰部，加以猥褻（上情下稱第二次犯 行）等情。因而就上訴人第一次犯行，撤銷第一審所為論處 上訴人以犯刑法第二百二十四條之一「對於未滿十四歲之女 子為強制猥褻」罪刑之判決，改判論處上訴人以犯同法第二 百二十七條第二項「對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為」 罪刑，另就上訴人第二次犯行，維持第一審論處上訴人以犯 刑法第二百二十七條第二項「對於未滿十四歲之女子為猥褻 之行為」罪刑判決，駁回上訴人此部分第二審上訴，固非無 見。
二、惟查：
㈠被害人以證人之身分所為之陳述，如無瑕疵，且就其他方面 調查，又與事實相符，固足採為科刑之基礎；但倘其陳述尚 有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為 適法。又被害人性質上屬被告以外之人，其在審判外之陳述 ，雖有傳聞法則之適用，亦即依刑事訴訟法第一百五十九條 第一項規定，原則上無證據能力，祇於符合同法第一百五十 九條之一至第一百五十九條之五所定情形，例外具有證據能 力，但此係謂憑為認定被告犯罪事實之證據，必以該證據具 有證據適格者而言，尚非謂禁止其作為削弱或減低適格證據 證明力之彈劾證據使用。而彈劾證據既足以減弱實質證據之 證明力，其是否屬實，自係證據取捨事項，且攸關犯罪事實 有無之判斷，自應詳予說明其論斷之理由，否則即有判決理
由不備之違法。
原判決認定上訴人有本件兩次妨害性自主犯行，主要係依憑 Ａ女於偵查及第一審之指訴為其論據，並認Ａ女之警詢筆錄 無證據能力（見原判決第三頁），惟又同時確認Ａ女在偵查 及第一審審理中，所為對於上訴人不利的歷次指訴，「存有 細節與過程部分不一致之瑕疵」（見原判決第十一頁第十五 、十六行）；按其實無論是在時序、次數、發生地點、兩人 相對位置、有無脫褲、Ａ女母親及兄長有無看到等情，Ａ女 歷次所述多所齟齬、矛盾或夾纏不清，似見Ａ女之陳述，已 有明顯瑕疵；再參諸Ａ女於警詢時，曾表示：「（第一次犯 行）阿伯（指上訴人）的手指頭有『快要』摸到尿尿的那個 洞洞了」、「（第一次發生的地點）是在阿伯家一進去第一 間有放咖啡色人雕像、書的房間」（見他字卷第八頁），似 足減損Ａ女嗣於偵查及第一審中所為此部分不利上訴人陳述 （即Ａ女稱上訴人是在一樓客廳，以手撫摸其陰「道」）之 真實性。上訴人既執Ａ女上開警詢陳述，否定Ａ女於偵查及 第一審中陳述（實質證據）之證明力，依上開說明，上訴人 上開主張是否可採，自應說明其取捨論斷之理由，方屬適法 ，乃原判決未予釐清究明，遽行判決，尚有判決理由不備之 違法。
㈡被害人就被害經過所為之指述，不得作為認定犯罪之唯一證 據，仍應調查其他補強證據，以擔保其指證、陳述確有相當 之真實性。此補強證據，係指被害人之陳述以外，足以證明 犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，固不以證明犯罪構 成要件之全部事實為必要，但以與被害人指述具有「相當之 關聯性」為前提，非僅指增強被害人人格的可相信性而已， 尚需與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度而言。 原判決係以被害人Ａ女在偵查及第一審之陳述、諮商心理師 牟○善（對於Ａ女心理輔導過程之觀察）於第一審之證述暨 卷附財團法人台灣兒童暨家庭扶助基金會彰化分事務所家庭 寄養服務寄養兒童少年個案記錄表（下稱個案記錄表）、台 灣兒童暨家庭扶助基金會心理創傷復原服務心理師服務記錄 表（下稱服務記錄表）、財團法人彰化基督教醫院精神科精 神鑑定報告書（下稱精神鑑定書）、第一審勘驗現場筆錄、 現場照片等相關資料之記載等情，為其論據。然查：⒈Ａ女 在偵查及第一審之陳述，均屬Ａ女之單一、片面指訴。⒉牟 ○善在第一審，所為Ａ女智能狀況正常（按Ａ女家中有多人 心智不健全情形，Ａ母領有輕度殘障手冊，見第一審卷第一 宗第十六頁「彰化縣政府社會工作員個案訪視處理建議表」
）、陳述能力可以、時地定向感清楚、能釐清有無、具簡易 數量觀念等語之證言，及彰化基督教醫院鑑認Ａ女「智能在 正常範圍內的下緣，應無完美編造事實之能力」的精神鑑定 書（以上見原判決第十四至十八頁），似乎尚屬增加Ａ女指 訴可信程度之證據，仍不脫Ａ女陳述的範疇，猶非犯罪構成 要件事實的補強證據。⒊牟○善在第一審中，另外所為Ａ女 的內心有很多的困難，反應出焦慮、躁動，害怕與大人異性 相處，Ａ女在偵查中所畫圖案、文字，均有意涵等語之證言 ，雖係依其介入輔導Ａ女經過之直接觀察，及以個人實際經 驗作為基礎，所得結論之陳述，但牟○善亦稱：Ａ女發生躁 動的原因很複雜，很難用單一的因素去詮釋；Ａ女與其原生 家庭的很多發展因素，有許多問題、困難，Ａ女又被送到寄 養家庭，基本上這是一種被遺棄的經驗，在發展上，被照顧 的安全感發生問題，因為造成的因素太多，所以無法判定Ａ 女的躁動與性侵害的關聯，也沒辦法說明Ａ女為何焦慮與異 性接觸；Ａ女所畫圖案，因小孩子的自由聯想很複雜，不能 遽下判斷等語之證言（見原判決第十五、十六頁），似仍未 釐清與Ａ女所指述上訴人犯罪事實有如何程度之關聯性。⒋ 所附個案記錄表、服務記錄表等證據資料（見原判決第十七 頁），皆未記載及區別各該資料之內容、性質為何，亦未說 明與本案犯罪事實或Ａ女指述間之關聯性，即遽同引為認定 犯罪事實之依據，於證據之論斷，尚嫌未洽。⒌原判決認定 上訴人有前揭二次犯行，另以上訴人「於警詢中，承稱因其 （家中）母狗於一○一年五月生小狗，Ａ女有跟她哥哥、媽 媽及同學來看小狗，才認識Ａ女這個小女孩，知道Ａ女就讀 國小」的供述，「再綜合上開Ａ女所述遭受侵害各情係發生 於Ａ女就讀國小○年級時」，作為憑據（見原判決第十九頁 第十五至十八行），然上訴人上揭供承，似難認屬於與犯罪 構成要件事實，具有關聯性的證據。⒍至於勘驗現場照片與 Ａ女指出遭侵害地點是在大廳的筆錄（見原判決第十九頁第 十一至十三行；第一審卷第二宗第一四三至一四九頁、一六 二、一六三頁），作為補強證據之證明力道，是否足夠達致 毫無合理懷疑的程度，仍有待酌。上訴意旨指摘原審此部分 關於證據法則之運用，難謂完全允當乙節，經核尚非無稽。 以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項， 應認原判決仍具有撤銷發回更審的原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 二 月 十六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 二 月 十八 日