最高法院刑事判決 一○六年度台上字第三四四號
上 訴 人 陳雅琴
選任辯護人 陳柏甫律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國一０
五年四月十四日第二審判決（一０四年度上訴字第三０三八號，
起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０二年度偵字第四五五一
、五九四九、八一三二、二七一四三號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人陳雅琴部分之科刑判決， 改判論處上訴人犯原判決附表編號⒈至⒊所示製造偽藥、 意圖販賣而陳列偽藥以及販賣偽藥三罪刑，已載敘其調查、 取捨證據之結果及憑以認定各犯罪事實之心證理由，並就上 訴人否認犯行之辯詞認非可採，亦依調查所得證據予以論述 。
三、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法 則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條 第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資 為合法之第三審上訴理由。原判決就上訴人製造偽藥、意圖 販賣而陳列偽藥部分，依憑上訴人於法務部調查局（下稱調 查局）、警詢及偵訊時坦承其委請爵信實業有限公司（下稱 爵信公司）打片「精爾頌」膠囊之原料，係其於所示時間及 價格向上海欒博士購入具壯陽效果之粉末搭配中藥材所製成 ，並供以販賣而陳列該商品，其後二度遭查扣，於偵訊時並 稱「精爾頌」係壯陽藥，其承認本件犯行等旨供述，勾稽所 列相關證據資料及案內其他證據調查之結果，已於理由內詳 敘憑為判斷上訴人未經核准，擅自將所購入含「Tadalafil （犀利士）」類緣物「N-ethyltadalafil（分子量403）」 粉末，混入中藥材製成「精爾頌」膠囊並陳列販售等所為， 如何該當前揭製造偽藥、意圖販賣而陳列偽藥等罪構成要件
之論據及理由，且依憑卷附台灣檢驗科技股份有限公司及衛 生福利部食品藥物管理署所覆稱「N-ethyltadalafil」係於 民國一０三年一月揭露於衛生福利部食品藥物管理署網站， 而「Tadalafil」類緣物「N -ethyltadalafil（分子量403 」則於同年三月始列為檢測項目等旨之說明，輔以上訴人委 託爵信公司打片之代工切結書等證據，以犀利士等之「類緣 物」自始屬於藥事法第六條規定之藥品，非需經主管機關公 告列管始具有藥品屬性，且上訴人將含壯陽藥「Tadalafil 」之類緣物（分子量403.44）送樣鑑定前，早先將該產品委 託爵信公司打片，乃憑恃該等類緣物於送驗當時尚無法檢出 之漏洞，所委請之鑑定僅供應付消費者或遭查獲卸責使用， 所辯不知該粉末含藥品成分云云，委無足採，於理由內詳為 指駁，並敘明其審酌之依據及判斷之理由，俱有卷存資料可 資覆按，所為各論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之 證據經取捨後而為價值上之判斷，據以認定上訴人本部分之 犯罪事實，無違經驗法則與論理法則，亦無所指未憑證據認 定事實之違法；又㈠原判決非僅依憑上訴人於偵訊時自白之 陳述為論罪之唯一論據，就上訴人否認製造偽藥等辯詞，認 非可採，併勾稽其他調查所得證據詳為指駁，且稽之卷附偵 訊筆錄之記載，上訴人經檢察官就「精爾頌」是否壯陽藥， 其來源及製造過程等節為調查時，已明白供稱查獲供販售之 「精爾頌」係壯陽藥，係其向上海欒博士進口原料所製成， 再交包裝廠包裝等旨，對於檢察官訊以「依法你未申請主管 機關核准，擅自製造精爾頌，精爾頌就符合藥事法上偽藥的 定義，你的行為已經構成製造、販賣偽藥？」時，即供稱其 承認本件犯行（見第四五五一號偵查卷第一五一、一五二頁 ），原判決因認上訴人於檢察官偵訊時已供承確有未經主管 機關核准製造偽藥並販售之行為，與卷附資料委無不合，經 合法調查後，採為上訴人論罪之部分依據，無所指悖於供述 真確性之違法；㈡卷附證人匡星臺、羅台敏於第一審關於其 等於上訴人表示欲購買所示類源物時，明確告知若未經核准 製造、販賣屬違法等旨之證言，與上訴人被訴之犯罪事實具 有相當程度之關聯性，雖非直接可推斷上訴人犯罪，但以該 項證據與上訴人於調查局自承知悉自欒博士處取得之粉末具 壯陽效果，酌以案內其他證據資料為綜合判斷，足以認定其 主觀知悉上揭購入之粉末屬藥事法第六條所稱藥品之事實， 原審本於採證之職權，採納上揭證言為本部分論罪之補強證 據，並無不合，縱未同時說明匡星臺與判決本旨不生影響之 其他供述如何不足採，或羅台敏與上訴人同往欒博士處之目 的，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結
果，無礙其犯罪事實之認定，仍非理由不備，亦無所指欠缺 補強證據之違法。上訴意旨猶執其主觀不知產品含類緣物之 所辯各節，並謂匡星臺、羅台敏證言欠缺可信性，不足為補 強證據等前情，指摘原判決違法，係對於原判決已說明指駁 之事項及屬原審採證認識之職權行使，持憑己見而為不同評 價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合。
四、學理上所稱「創造犯意型之誘捕偵查」，係指純因司法警察 之設計誘陷，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而著手犯罪 行為之實行時，再予逮捕者而言，因手段已違憲法對基本人 權之保障，並逾越偵查犯罪之必要程度，所取得之證據資料 ，始認不具有證據能力。原判決就上訴人販賣偽藥部分，係 認定上訴人於一０一年三月二十九日遭查獲後，仍續將未查 扣之爵信公司打片膠囊於所示地點陳列販售，嗣經電信警察 發現亞鴻生物科技有限公司以廣告兜售「精爾頌」，乃於同 年十月五日以電話聯繫購得該產品，迨於完成交易後，始將 產品送驗以資確認是否為偽藥，是以上訴人原即有販賣偽藥 之故意，且雙方既有買賣之真意，復已完成交易，即屬販賣 既遂，與陷害教唆或誘捕偵查之止於未遂，迥不相侔，已據 原判決論述明白，無違經驗法則與論理法則，論以販賣偽藥 之罪，其法則之適用，洵無違誤，無所指係創造犯意誘捕偵 查取證之違法。
五、刑法第五十五條一行為觸犯數罪名，學理上稱為想像競合犯 ，係以基於一個意思決定，出於一個實行行為，發生侵害數 個法益之結果而競合為一罪，與數罪併罰，係出於各別之犯 意，實行數行為，獨立構成數犯罪之情形有別。是想像競合 犯之成立，必須出於一行為為必要，若客觀上有先後數行為 ，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每 一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上， 可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立 成罪，即應依數罪併罰之例予以分論併罰。原判決就上訴人 所犯製造偽藥、意圖販賣而陳列偽藥以及販賣偽藥之罪，以 在刑法評價上各具獨立性，難謂具行為同一性，因認係基於 不同犯意而分別為之，應予以分論併罰，理由內已論述明白 ，揆諸上開說明，並無不合。上訴意旨以未論以一罪，指摘 原判決適用法則不當，難認有據。
六、刑事被告有受律師協助提供實質、有效辯護之權利，以維護 公平正義與被告利益。無效之律師協助，固得構成合法上訴 之理由，但仍應以辯護人之辯護行為具有瑕疵，致未發揮辯 護人應有之功能，且該瑕疵嚴重至審判已不公平，審判結果
因而不可信，始足當之。依據原審筆錄之記載，本案並非強 制辯護案件，上訴人於一０五年二月十八日審判期日前，因 原委任之辯護人具狀解除委任（見原審卷第五七頁），乃當 庭表示期能更改一次庭期，已聯繫律師等旨（同上卷第一０ 一頁背面），嗣所委任之辯護人於翌（十九）日即提出委任 狀，於同年三月三十一日審判期日前，並已為閱卷，事先就 本案為上訴人無罪答辯及上訴理由等事項，具狀呈送法院（ 同上卷第一０六至一二一頁），其後並於審判期日到庭，全 程在庭行使其職務，並提出調查證據之聲請及辯論意旨狀， 已充分為上訴人利益行實質、有效辯護（同上卷第一二五頁 以下審判筆錄、第一三四頁以下），上訴人倚賴辯護人為其 辯護之權利已獲保障，審判長對上訴人所涉本案罪名之相關 證據資料亦經實質之調查，給予其答辯之機會（同上卷頁審 判筆錄），所踐行之訴訟程序於法無違。上訴意旨所指未受 實質有效辯護云云，顯非依據卷內資料而指摘。七、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證 事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其 範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有 關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定 ，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證 據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調 查，無違法可言。稽之第一審筆錄之記載，證人匡星臺、羅 台敏已經法官合法訊問，且以證人身分具結證述，就匡星臺 有否販售予上訴人本案「精爾頌」原料，以及與上訴人間金 錢往來關係，暨上訴人與羅台敏同往上海欒博士處購買粉末 等待證事項進行交互詰問（見第一審卷㈢第七二至七九頁、 第八三頁背面至第八六頁），已確實保障上訴人之對質詰問 權，依刑事訴訟法第一百九十六條規定，如別無訊問必要者 ，本不得再行傳喚，且上訴人之辯護人於原審僅泛謂就匡星 臺、羅台敏與上訴人間大筆金錢往來，究係借貸抑或上訴人 購買粉末之價金事項，請求再行傳喚該二人等語（見原審卷 第一二八頁背面），原判決並已敘明縱令上訴人將買賣價金 經匡星臺輾轉支付欒博士，仍無解於上訴人刑責之判斷理由 ，核屬其採證認事職權之適法行使，以事證明確，未再傳喚 匡星臺、羅台敏為無益之調查，縱未說明其理由，無所指證 據調查未盡之違法。
八、其餘上訴意旨，經核無非係置原判決所為明白論斷於不顧， 仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取 捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞 ，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定
之第三審上訴要件，應認其上訴為不合法律上之程式，予以 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○六 年 二 月 八 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 張 智 雄
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 二 月 九 日
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