最高法院刑事判決 一○六年度台上字第三三三號
上 訴 人 劉志鵬
選任辯護人 吳振東律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國一○五
年三月三十日第二審判決（一○五年度上訴字第一○七號，起訴
案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一○三年度少連偵字第二七號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人劉志鵬上訴意旨略稱：
㈠上訴人與被害人盧○友、彭○鍇（姓名、年籍均詳卷）本不 相識，更無深仇大恨，本件純係因共犯即少年簡○承、楊○ 瑋（姓名、年籍均詳卷）與彭○鍇等人有糾紛，上訴人為幫 助朋友報復，一時失慮，基於傷害之犯意，教訓被害人等， 並無殺人之犯意；上情，業經上訴人及楊○瑋、簡○承於偵 查、審理中，供述明確。
㈡案發當日，楊○瑋係向上訴人借車，並未邀上訴人同往，祇 因上訴人不放心楊○瑋駕車，而陪同前往，事前不知楊○瑋 會持西瓜刀砍人；到達案發現場時，上訴人因見對方人多， 為免遭毆打，才持木棍護身反擊；楊○瑋駕車衝撞對方機車 ，再持西瓜刀殺人，已超出上訴人與簡○承之本意；原審未 考量駕車衝撞，為楊○瑋之突發行為，及盧○友所受刀傷， 並非上訴人持木棍所造成，現場情勢亦非上訴人所可掌控， 徒以盧○友、彭○鍇受傷非輕，遽認上訴人係本於合同意思 ，而有殺人之不確定故意，顯有認定事實未憑證據，適用法 律錯誤之違法云云。
三、惟查：
㈠證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定，俱屬事實審法 院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違 背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑 事訴訟法第一百五十五條第一項規定意旨甚明。 ㈡原判決主要係依憑上訴人對於夥同楊○瑋、簡○承等人，駕
駛汽車撞倒盧○友、彭○鍇騎乘之機車，並持棍棒毆打盧○ 友之客觀事實，直承不諱，且經盧○友、彭○鍇於偵查中證 述明確，並有國立陽明大學附設醫院驗傷診斷證明書、監視 器翻拍照片、盧○友就醫照片、機車受損照片、機車修復估 價單等客觀上無可爭議的書證在卷，及扣案之鋁棒、木棒各 一支及西瓜刀一把等物，可供勾稽。
原判決就如何認定上訴人有殺人之不確定故意一節，已於其 理由貳─一─㈡中載敘：依被害人盧○友、彭○鍇於偵查中 ，所為關於如何遭上訴人與楊○瑋、簡○承駕車衝撞之一致 證述，可知衝撞力量甚大，上訴人主觀上當可預見，以汽車 朝人身衝撞，有造成二人死亡之可能，足認其與楊○瑋、簡 ○承間，於衝撞被害人時，即有殺人不確定故意之犯意聯絡 甚明。盧○友又證稱「印象中劉志鵬用棒球棒、鋁棒打我的 頭、手、眼部、腳、胸口，簡○承在我被打到最後時，從車 上拿西瓜刀砍我的腳、背，楊○瑋也有打我，好像是拿西瓜 刀，他們也有對彭○鍇動手」等語，及彭○鍇證稱其遭簡○ 承砍傷後，即逃離現場求救之情，參以扣案供本件行兇所用 之西瓜刀，係刀鋒長數十公分之利刃，鋁棒長數十公分、質 地堅硬，木棒亦係長數十公分之器具。而被害人二人經緊急 送國立陽明大學附設醫院救治之結果，彭○鍇受有右頸部淺 撕裂傷約六乘一公分，左胸深度刀切傷深及胸腔十五公分長 ，合併外傷性氣胸、左側第十、十一兩肋骨斷裂，橫膈膜撕 裂傷，併大量失血二千毫升；另盧○友則受有頭皮及右眉撕 裂傷，背部三十公分深部切割傷併多處肌肉、肌腱斷裂，右 大腿後側二十五公分，右小腿後側二十公分深部切割傷併多 處肌肉、肌腱斷裂、右小腿腓神經斷裂、右腿腓動脈、腓靜 脈、前脛骨動靜脈斷裂，右側腓骨開放性骨折之傷害，其二 人有多處傷口，深可見骨之情，亦分別有上述驗傷診斷書、 受傷照片在卷可參。衡諸人體之胸、腹、背部，均係肋骨前 後包覆之人體心臟、肺臟等人命所繫重要器官所在部位，如 朝胸、腹、背部等部分猛力揮砍，應皆會進而傷及人體內人 命所繫之重要器官，足以致人於死，為眾所周知。上訴人為 具有常識之成年人，對此應本有所認知，其手持木棒，並親 見同夥楊○瑋、簡○承分持西瓜刀及鋁棒攻擊被害人二人之 胸、腹、背部等重要部位，且下手力量之猛，並無節制，堪 認上訴人與楊○瑋、簡○承等三人，主觀上對被害人二人可 能因此致死乙節，有所預見及認識，縱使被害人二人因其等 攻擊致死，亦不違反其本意之不確定殺人故意。上訴人所辯 無殺人犯意云云，不足採信。
原判決再於其理由貳─一─㈢中，說明：綜合上訴人之供述
，及楊○瑋、簡○承所證，當晚其等邀集犯案之原因與過程 ，可知楊○瑋於與上訴人會合出發前，即已將準備好之西瓜 刀帶上車，上訴人自不可能未見到，況且其三人於駕車衝撞 被害人等後，楊○瑋復將西瓜刀帶下車，則上訴人對於楊○ 瑋將以西瓜刀砍殺盧○友一節，自已有所認知，其不僅未加 阻止，反持其所有之木棍下車，與楊○瑋、簡○承共同毆擊 被害人，可知其主觀上已有此預見，猶執意為之，所用之木 棍尚且因毆擊而斷裂，其等顯係在合同意思範圍內，各自分 擔犯罪行為之一部，並相互利用他人行為，達到報復被害人 之目的，其等有不確定故意殺人之犯意聯絡及行為分擔，皆 為共同正犯等情況證據資料，認定上訴人確有如原判決事實 欄所載的犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判依想 像競合犯，從一重論處上訴人成年人與少年共同對少年犯殺 人未遂罪刑（處有期徒刑七年）。對於上訴人矢口否認有殺 人未遂犯行，所為略如前開第三審上訴意旨之辯解，如何屬 事後卸責之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料，詳加指駁、 說明。
以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案 可稽，既係綜合調查所得的各直接、間接證據而為合理推論 ，亦非單憑共犯之指證，而為認定，自形式上觀察，即未違 背客觀存在的經驗法則、論理法則，且事證甚明。 ㈢上訴人竟在法律審時，依憑主觀之錯見而為爭議，且置原判 決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法 行使，任憑己意、異持評價、妄指違法，不能認為已經具備 合法上訴第三審之形式要件。其上訴為違背法律上之程式， 予以駁回。
另外，想像競合犯毀損罪名部分，核屬刑事訴訟法第三百七 十六條第一款所列之案件，依該法條規定，既經第二審判決 ，不得上訴於第三審法院，其重罪殺人未遂部分，上訴既不 合法，本院無從為實體上判決，此輕罪毀損部分，自亦無從 適用審判不可分之原則，併為實體上之審判，亦應從程序上 併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○六 年 二 月 十六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 王 國 棟
法官 李 釱 任
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 二 月 二十四 日