最高法院刑事判決 一○六年度台上字第三二八號
上 訴 人 徐孟萱
選任辯護人 周威君律師
上 訴 人 江國輝
選任辯護人 廖克明律師
上 訴 人 游金國
選任辯護人 林 凱律師
莊秉澍律師
上 訴 人 游國聖
選任辯護人 方伯勳律師
上 訴 人 吳翰林
選任辯護人 鄭佑祥律師
上 訴 人 劉昌憲
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院中華民國一０五年十月十二日第二審判決（一０四年度上訴
字第八八七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０二年度
偵字第一五一０六、一五四九０、一五五四四、一七三七四、一
八一四七、二三九二七、二五四九九號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、江國輝販賣第二級毒品，徐孟萱、游金國、游國聖、吳翰林、劉昌憲部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之部分科刑判決，改判論處上訴人徐孟萱販賣第一級毒品（一罪）、販賣第二級毒品（八罪）、販賣第三級毒品（三罪）等罪刑；論處上訴人劉昌憲販賣第二級毒品（五罪）罪刑；論處上訴人江國輝販賣第二級毒品（四罪）罪刑；論處上訴人游金國販賣第一級毒品、販賣第二級毒品罪刑（各一罪）；論處上訴人游聖國、吳翰林販賣第三級毒品罪刑（各一罪）。以上均處有期徒刑，並為相關沒收之宣告。另維持第一審關於論處徐孟萱轉讓禁藥罪刑部分之判決，駁回徐孟萱在第二審之此部分上訴。
游金國上訴意旨略稱：（一）原審僅憑王彥順前後矛盾，且顯有
瑕疵之單一指述，憑空臆測游金國向不詳男性賣家取得海洛因後，再販賣與王彥順等事實。又未查明該不詳男性係何人？有無販賣海洛因與游金國？販賣毒品之數量及價金如何？此攸關王彥順之證詞是否可信，且對於游金國是否成立販賣第一級毒品之重罪，至關重大。原審對此項重要疑點未加以調查釐清，遽予突襲判決，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。且參諸王彥順之證詞諸多瑕疵不可信，原審依王彥順之單一指述，遽認游金國有販賣海洛因之犯行，有判決理由矛盾及適用證據法則不當之違法。（二）相關監聽譯文內容，僅能證明王彥順以電話與游金國聯繫，表示要購買海洛因，及游金國與王彥順於民國一０二年三月三日十二時三分之後有見面，然關於交易毒品之種類、數量、價額若干？均付之闕如。自難憑空想像連結為不詳男子販賣海洛因與游金國之證據。原審竟推論游金國有販賣海洛因與王彥順之犯行，有判決不載理由之違法。（三）原判決泛以本案不存在足以證明游金國無營利意圖之事證，而依據販毒者係以營利意圖為常情之推論，認游金國有營利之意圖，其論述有理由不備之違背法令。（四）王彥順於警詢及偵訊中，從未供稱有於一０二年三月九日向游金國購買甲基安非他命乙事，又王彥順前後矛盾之證詞，顯難作為認定游金國販賣甲基安非他命與王彥順之不利證據。卷內相關通聯譯文並非具體明確，無法證明有何毒品交易行為，原判決僅以證人王彥順瑕疵之指述，或以合理推認等語，作為認定犯罪之證據，有違證據法則。（五）王彥順所述以新台幣（下同）五千元向游金國購買二公克甲基安非他命乙節，顯不合理而無足採信。縱然所辯不被採納，則以原判決所認定游金國將二公克甲基安非他命以五千元賣與王彥順之事實觀之，游金國係以購入原價轉讓王彥順，僅構成轉讓第二級毒品罪。原審論以販賣第二級毒品罪，顯有適用法則不當之違背法令等語。游國聖上訴意旨略以：（一）本件通話譯文之對話內容僅為劉昌憲催促游國聖前往其住處，全無與毒品相關之種類、數量或價金等內容，其對話隱晦不明，尚不足作為劉昌憲所述犯罪事實之補強證據，原判決以譯文作為補強，顯有證據法則適用不當之違背法令。又劉昌憲於第一審審理中翻異前詞，改稱：我在偵查中所言是我自己的想法，當時係合資購買，復陳稱是代購云云。有關購買之時間、地點、方式等，前後反覆不一。原判決僅憑語意隱晦不明之通訊監察譯文，及劉昌憲於偵訊中就通訊內容尚非明確無疑之陳述，互為補強，即認游國聖有販賣第三級毒品之事實，有適用證據法則不當之違背法令。（二）游國聖於原審中已為自己辯解，並提出有利之通訊譯文對話內容及對話時間為客觀證據，明確佐證當時確實乃係欺騙並敷衍劉昌憲，而無與之見面或交易毒品之動機與原因。游國聖並無販賣愷他命與劉昌憲之意願，
乃屬真實可信。原審對此有利於游國聖之客觀佐證，全無任何理由記載及駁斥不採之理由說明，有判決不載理由之違背法令。（三）原判決所為駁斥理由，全然忽略當時客觀錄音譯文證據等對於游國聖之有利辯稱，顯有違客觀事證及證據法則，而有調查事證未盡之判決違背法令等語。
吳翰林上訴意旨略謂：（一）原判決全然未敘明其認定吳翰林販賣愷他命之數量、價格所憑之證據，有判決不備理由之違法。（二）徐孟萱於偵訊及原審時之證述前後矛盾，有重大瑕疵，徐孟萱與李紘宇對於毒品交易經過之證述，亦不相符，即不能作為認定事實之證據，自無再論補強證據之必要。原判決遽依徐孟萱、李紘宇之證述，資為不利於吳翰林之認定，有違證據法則。（三）本件通訊監察譯文內容，大致上僅係吳翰林與徐孟萱相約見面之談話，尚乏與毒品交易有關之毒品種類、數量、價錢等要項之明示或暗語，均不足資為李紘宇所為不利於吳翰林指述之補強證據。原判決就通訊監察譯文如何得作為徐孟萱指證之補強證據，而得以確信吳翰林販賣愷他命與李紘宇為真實之程度，未詳予調查剖析，有判決不依經驗、邏輯法則及判決理由不備之違法。（四）原審認定吳翰林有販毒營利之主觀意圖部分，亦有證據調查未盡、理由不備、判決不依證據，及判決不依經驗、邏輯法則之違法。（五）依卷內資料，徐孟萱與李紘宇二人對於毒品交易經過之證述，已不相符，其等證述顯有重大瑕疵，殊難採信。且就毒品之購入價格及數量，其證述亦未盡一致，此陳述有矛盾之處，故徐孟萱及李紘宇之證詞實不足採信。原審在檢察官未提出一般毒品販售者常備之多量毒品、分裝袋或杓、秤、研磨器、稀釋物、帳冊、交易現金之情況下，亦未敘明通訊監察譯文內容，如何足以作為徐孟萱、李紘宇偵查及審理中所供，確實可信、毫無合理懷疑之補強證據之理由，顯有判決理由欠備之違法。又原審未再傳喚徐孟萱、李紘宇到庭查明釐清，遽採徐孟萱、李紘宇之審判外供述，為不利於吳翰林之認定，亦有證據調查職責未盡之違背法令等語。
劉昌憲上訴意旨略謂：（一）互核劉昌憲與江國輝之通訊監察譯文，參之江國輝於第一審之證述，可證劉昌憲確實沒有毒品，僅是幫江國輝牽線向友人購買。原審認定劉昌憲約販毒者與購毒者於劉昌憲家交易，所辯不實，應係為自身利益販賣第二級毒品大麻等情。顯有違反經驗法則。原判決並以江國輝於第一審交互詰問下所述，屬事後迴護劉昌憲之詞，無足憑採，亦違反論理法則。（二）依通訊監察譯文內容及江國輝之證述，劉昌憲僅是代調貨購買，就江國輝交付之購毒價金如數交付與友人，分文未取，實與販賣有間，僅可認屬轉讓行為。原判決認定屬販賣第二級毒品大麻，其適用法律顯有違誤。（三）依劉昌憲之陳述及江國輝
於第一審之證述，劉昌憲僅是無法確定手邊搖頭丸之數量，自難因此認具有販賣意圖，且轉手與購入之價格相同，實無營利意圖，非屬販賣毒品。原審就此顯有適用法規違誤之嫌。（四）原判決就劉昌憲所犯五罪，定應執行刑為十四年，單次販賣平均判處二年八個月，與其他個案同為販賣第二級毒品之罪相比，量刑甚重許多，已達嚴刑峻法，顯有違反比例原則等語。江國輝上訴意旨略以：（一）原判決忽略李宗晉之證述，擅斷江國輝與李宗晉之朋友關係僅屬普通，而認江國輝必有營利意圖，顯屬判決理由矛盾。（二）依江國輝及李宗晉之供證，原審所認江國輝所犯之四次販賣毒品行為，江國輝均無賺取價差之情事，應僅該當轉讓毒品罪名。（三）關於李宗晉所交付金錢與江國輝所交付之大麻間，是否有價差或量差？既攸關江國輝是否有營利之意圖，原審就此足以影響於判決結果之重要證據或疑點，未予調查釐清，致江國輝有無營利意圖之事實未臻明瞭，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
徐孟萱上訴意旨略謂：（一）徐孟萱於偵查中業已供出毒品來源，於偵、審中態度良好，且配合檢警偵辦追查上手，兼衡每次販賣第二級及第三級毒品之數量及金額甚微，其販賣行為所造成危害社會之程度顯然遠低於大量散播毒品之大、中盤毒販，參以徐孟萱年紀甚輕，因一時失慮始誤入歧途等情，依社會一般觀念及法律情感，應認其所犯販賣第二級、第三級毒品罪，依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後之法定最低度刑，仍嫌過重，如對徐孟萱之犯罪均課以重刑，仍屬過苛，在客觀上確有可憫恕之處。原審未審酌上情，率認徐孟萱販賣第二級、第三級毒品及轉讓禁藥部分，並無適用刑法第五十九條規定酌減其刑之餘地，有判決理由不備之違法。（二）徐孟萱僅有販賣第一級毒品一次，數量僅有0.45公克，金額為三千元，原判決對關於販賣第一級毒品部分，雖有適用刑法第五十九條規定酌減其刑，惟未依刑法第五十七條之規定審酌其刑，仍判處有期徒刑八年三月，猶屬過重，亦有判決不載理由或理由矛盾之違法等語。惟查：
一、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘未違背經驗法則與論理法則，則不能任憑己意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。又證人之陳述有部分前後不符，究竟何者可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採納。而被告或共犯之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符；購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，亦須補強證據以擔保其供述之真實性。然此所謂
補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證被告或共犯之自白，或購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與自白或購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。（一）游金國部分：
原判決認定：游金國於一０二年三月三日十二時十分販賣第一級毒品海洛因、一０二年三月九日七時四十分販賣第二級毒品甲基安非他命與王彥順等情。係依憑游金國坦承0000000000號電話為其持用，並曾於原判決附表四（下同）編號1、2所示時間與王彥順聯繫、見面等自白，王彥順於偵查及第一審之證述，及相關通訊監察譯文等證據資料，而為論斷。並就游金國否認販賣海洛因、甲基安非他命與王彥順，辯護人辯護稱：關於附表四編號1 部分，通訊監察譯文僅能證明游金國有與王彥順、徐孟萱等人聯繫及與王彥順見面之事實，無從證明有販賣行為，且依徐孟萱之證述，足見王彥順應無必要再向游金國購買海洛因。王彥順之證詞不可信；關於附表四編號2部分，游金國於一０二年三月九日，在桃園市大園區海霸王餐廳後方停車場以一千元向徐孟萱購得甲基安非他命後，便與王彥順一起施用，並未將該甲基安非他命販賣給王彥順，依游金國與王彥順於一０二年三月九日之通訊監察譯文，只能證明雙方曾經見面，不能證明有毒品交易事實，且王彥順於第一審亦證稱當天只是碰面，並未從事毒品交易之違法行為，王彥順之證詞前後矛盾，不足認定游金國有販賣甲基安非他命與王彥順云云。認不足採，依憑調查所得之證據資料予以指駁說明。復說明游金國主觀上有營利之意圖等旨。已詳載所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，並無足生影響判決結果之違背法令情形。至於游金國係先向不詳姓名之男子購買海洛因部分，該不詳姓名之男子究係何人等節，並不影響於游金國此部分販賣海洛因與王彥順之事實之認定及罪名之成立。原審對此未為無益之調查，與應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令情形不相當。
（二）游國聖部分：
原判決認定游國聖於一０二年六月二十四日二十一時三十分販賣第三級毒品愷他命與劉昌憲等情。係依憑劉昌憲於偵查中之證述，相關通訊監察譯文，游國聖坦承0000000000號行動電話為其持用，並曾在一０二年六月二十四日二十一時三十分以該電話與劉昌憲聯繫後，前往劉昌憲住處與之碰面之自白，及游國聖遭查獲時，確持有愷他命二十一包，復同時扣得於販賣時可供分裝愷他命所用之電子磅秤、白色藥碗、藥鏟等物，有該等扣押物品、扣押物品目錄表、照片及交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定
書在卷可佐等證據資料，而為論斷。並就游國聖否認犯罪所辯及劉昌憲於第一審作證時翻異前詞，改稱游國聖未販賣愷他命與伊云云。認均不足採，依憑調查所得之證據，予以指駁。復說明游國聖主觀上有營利之意圖等旨，已詳載所憑之證據資料及認定之理由。
（三）吳翰林部分：
原判決認定吳翰林於一０二年十一月十三日二時三十分販賣第三級毒品愷他命與李紘宇等情。係依憑李紘宇、徐孟萱於偵查、第一審之證述，吳翰林坦承門號0000000000號之行動電話為其持用，其於一０二年十一月十三日與徐孟萱聯繫後，在當天二十一時許有與李紘宇碰面之自白，及相關通訊監察譯文等證據資料，而為論斷。並就吳翰林否認犯罪所辯，認不足採，依憑調查所得之證據資料，予以指駁。復說明吳翰林主觀上有營利之意圖，及吳翰林此部分犯罪事證明確，吳翰林聲請傳喚李紘宇、徐孟萱到庭作證，因該二人已於第一審經傳喚作證明確，無再予傳喚之必要等旨。已詳載所憑之證據及認定之理由。
（四）劉昌憲部分：
原判決認定劉昌憲先後共四次販賣第二級毒品大麻，另販賣第二級毒品搖頭丸一次與江國輝等情。係依憑劉昌憲之部分自白，江國輝之證述，及相關通訊監察譯文等證據資料而為論斷。並就劉昌憲否認犯罪辯稱：大麻部分，伊只是幫江國輝找到販賣大麻的人，因對方表示要先看到款項，故伊先向江國輝收取款項給該販毒者看，之後再約江國輝及該販毒者到伊住處交易，伊並未從中獲得任何好處；搖頭丸部分，搖頭丸是伊在酒店買來後用剩的，因江國輝要，伊便以原價轉讓給江國輝，並沒有賺錢等語。辯護人辯護稱：由江國輝與劉昌憲通訊監察譯文中，劉昌憲對江國輝或稱如果要大麻要一、兩天，或稱人還沒有過來，要江國輝等一下再過來等語以觀，可見劉昌憲身上確無大麻可供販賣，必須聯繫毒品賣家到其住處，方有大麻可賣給江國輝。參以江國輝於第一審證稱：伊是請劉昌憲代購大麻，每次交易時劉昌憲旁邊均有不認識的人，其也親眼目睹劉昌憲把伊交給劉昌憲之款項轉交給身旁該人等語。可見劉昌憲所稱只是替江國輝尋找大麻賣家後，由渠等自行交易之辯應屬可信，劉昌憲至多僅成立幫助江國輝施用第二級毒品罪云云。認不足採。江國輝於第一審翻異前詞，改稱：伊每次到劉昌憲住處，劉昌憲身旁都有一位伊不認識的人，伊看到劉昌憲把伊購買大麻的相同金額交給那位不認識的人，當場跟那個人取得大麻後，再將大麻轉交給伊，因此劉昌憲沒有賺伊錢；因伊跟那位拿大麻給劉昌憲之人不認識，所以跟那個人完全沒有交談云云。要屬迴護劉昌憲之詞，無足採憑。詳予指駁，復說明：劉昌憲具有營利之意圖等旨，已詳載所憑之證據及取捨
證據，判斷證據證明力之心證之理由。
（五）江國輝販賣第二級毒品部分：
原判決認定江國輝有其事實欄所載販賣第二級毒品大麻與李宗晉等情。係依憑江國輝坦承因李宗晉以行動電話與其聯繫表示欲購買大麻，其先向李宗晉收取款項後，將大麻一包交與李宗晉等情，核與李宗晉之證詞，及江國輝與李宗晉間之通訊監察譯文內容相符等證據資料，而為論斷。並就江國輝所辯：前揭四次交易，其均僅係幫李宗晉向劉昌憲購買大麻後轉交李宗晉，否認有何營利意圖云云。認與事實不符，不足採信，依憑調查所得之證據資料，予以指駁說明。復說明江國輝主觀上有營利意圖等旨，已詳載所憑之證據及認定之理由。
（六）原判決上開部分所為之事實認定及得心證理由，俱有證據資料在卷可稽。既係綜合調查所得之直接、間接證據而為合理推論，且並未違背經驗法則、論理法則，即屬事實審法院採證認事，判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指為違法。亦無判決理由不備、理由矛盾、調查職責未盡，或適用法則不當等足生影響判決結果之違背法令情形。游金國、游國聖、江國輝、吳翰林、劉昌憲上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及不影響判決本旨之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
二、按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決於理由欄說明：徐孟萱、劉昌憲有其事實欄所載之前案執行情形，其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除徐孟萱所犯販賣第一級毒品罪法定刑為死刑、無期徒刑，販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。徐孟萱就其所犯販賣海洛因、甲基安非他命、愷他命之犯行，於偵查及審理時均自白犯行，均依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑。並以徐孟萱販賣第一級毒品海洛因之犯行為一次，且販賣數量甚微，金額亦不高，惡性顯然不如長期、大量販賣毒品之大盤、中盤毒梟，即使科以法定最低度刑，仍難謂符合罪刑相當性及比例原則，亦無從與毒梟首惡有所區隔，而有情輕法重之情形，爰依刑法第五十九條之規定遞予酌減。至徐孟萱對其他部分犯罪，雖均坦承，然其販賣第二級毒品、販
賣第三級毒品之次數不少，毒害社會程度非輕，轉讓禁藥部分，法定刑度所設下限已非嚴峻，而劉昌憲係反覆販賣第二級毒品，惡性非輕，其等之犯罪情狀及犯罪結果在客觀上均非足以引起一般同情，均無從適用刑法第五十九條之規定予以酌減其刑等旨。而以行為人之責任為基礎，就徐孟萱所犯各罪分別量處如原判決附表一編號1、3至13所示之刑（均處有期徒刑），另維持第一審就轉讓禁藥罪所處有期徒刑十月部分之判決，並定其應執行刑為有期徒刑十六年。就劉昌憲所犯各罪，分別量處如原判決附表二編號1至5所示之刑（均處有期徒刑），並定應執行刑為有期徒刑十四年。其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法，且除販賣第一級毒品外，其他各罪之犯罪情狀，亦難認有何可以憫恕之情形，原審未適用刑法第五十九條酌減其刑，並無判決不適用法則之違法情形。徐孟萱、劉昌憲上訴意旨就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，自非第三審上訴之合法理由。
三、綜上，應認徐孟萱、游金國、游國聖、吳翰林、劉昌憲之上訴，及江國輝就販賣第二級毒品部分之上訴俱屬違背法律上之程式，予以駁回。
貳、江國輝持有第二級毒品部分：
按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。江國輝上訴書狀內並未聲明僅對原判決某一部分上訴，應視為對原判決全部上訴。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。江國輝所犯持有第二級毒品部分，原審係依毒品危害防制條例第十一條第二項論處罪刑。核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。江國輝此部分之上訴，為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○六 年 二 月 九 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 徐 昌 錦
法官 陳 世 雄
法官 梁 宏 哲
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 二 月 十 日