最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一四三號
上 訴 人 吳寶欽
選任辯護人 張繼準律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分
院中華民國一○五年三月三十日第二審更審判決（一○四年度重
上更㈣字第一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十三年
度偵字第五八七四、六六一八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
一、本件原判決認上訴人吳寶欽犯縱放依法逮捕之人、使用偽造 證據、行使登載不實公文書、非法持有手槍、子彈、可發射 子彈具殺傷力之槍枝及公務員利用職務上之機會，詐取財物 未遂等罪，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍 依修正前牽連犯從一重論處其共同公務員利用職務上之機會 ，詐取財物未遂罪刑暨沒收，固非無見。
二、惟查：
㈠原判決事實認定上訴人與其他警察張○權、吳○瀧、邱○源 、邱○芳及姚○生（以上五人均經原審判處罪刑確定）為取 得查緝槍枝之績效，與楊○福商議後，由楊○銓、楊○福聯 繫，分別洽購奧地利GLOCK廠製17型口徑9mm制式半自動手槍 一支、口徑9mm制式子彈三顆及仿BERETTA廠84型半自動手槍 製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成可發射子彈具殺傷力 之槍枝一支、土造金屬彈殼加裝直徑約8mm 金屬彈頭之土造 子彈二顆，再佯裝自田○賢查獲（見原判決第四、五、七頁 ），因而認上訴人犯非法持有手槍、子彈、可發射子彈具殺 傷力之槍枝罪，其事實並未認定槍枝附有彈匣。而理由雖引 用勘驗筆錄，記載查獲之彈匣有二個（見原判決第五九頁） ，然並未說明係屬何槍枝之彈匣。乃附表竟載明半自動手槍 一支含彈匣一個，改造槍枝一支含彈匣二個，並於主文諭知 沒收（見原判決第一、九八頁），其主文之諭知與理由記載 矛盾。究竟查獲之彈匣為幾個，分別配置於何槍枝？原審未 予調查釐清，遽行判決，尚嫌速斷，難謂無應於審判期日調 查之證據未予調查之違法。
㈡共同正犯於其犯意聯絡之範圍內，對於全部之犯罪行為負其 責任。故此共同正犯間主觀上有犯意聯絡及行為分擔之事實 ，自應於判決內記載所憑之證據及其認定之理由，始足資為 適用法律之準據。否則，即有判決理由不備之違背法令。 ⒈原判決認定上訴人、上開五名警察及楊○福、楊○銓、潘 ○鐘，有共同行使登載不實公文書、使用偽造證據、非法
持有手槍、可發射子彈具殺傷力槍枝等罪之犯意聯絡及行 為分擔，為事實欄一之㈡至㈤所載之犯行（見原判決第三 至七頁），楊○福、楊○銓、潘○鐘亦為共同正犯（見原 判決第八九頁）。然理由貳、六僅說明上訴人與邱○源、 張○權、吳○瀧、邱○芳、姚○生有共同犯意聯絡及行為 分擔（見原判決第六四、六五頁），就楊○福、楊○銓及 潘○鐘如何有犯意聯絡及行為分擔，並未說明所憑之理由 ，亦有理由不備之違法。
⒉原判決認上訴人與張○權共同基於利用職務上之機會，詐 取財物之犯意聯絡，由上訴人指示張○權於民國九十三年 八月四日填製「○○縣警察局刑警隊查獲田○賢持有制式 及改造手槍案獎金分配清冊」之公文簽呈（見原判決第八 、九頁），係依憑上開清冊及簽呈為證據（見原判決第六 三頁）。然上開清冊及簽呈，並無上訴人指示之證據，究 竟上訴人如何指示，原判決未說明所憑之證據及理由，尚 有未當。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 二 月 十五 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 吳 三 龍
法官 黃 瑞 華
法官 李 錦 樑
法官 洪 于 智
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 二 月 十七 日