最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一四號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鍾銘益
選任辯護人 詹仕沂律師
江瑋平律師
上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分
院中華民國一○四年八月十二日第二審判決（一○四年度侵上訴
字第五九號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署一○一年度偵
字第二五九○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於有罪部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即原判決有罪判決）部分
一、此部分原判決事實認定略為：上訴人即被告鍾銘益於民國○ ○○年○月間，明知鄰人A 女（○○○年○○月生，其餘基 本資料詳卷）係國小○年級學生，未滿十四歲，竟基於對該 幼女為強制性交之犯意，某日中午，以致送小玩具為誘餌， 帶至南投縣草屯鎮○○路鍾銘益所住家中三樓房間，在靠近 陽台之角落，將A女壓制施以強暴，褪去A女外、內褲，而以 手撫摸A女胸部猥褻，並進而以手指插入A女性器陰道內，完 成性交等情。因而維持第一審論處鍾銘益對未滿十四歲之女 子，以強暴之方法而為性交罪刑的判決，駁回鍾銘益在第二 審的上訴。固非無見。
二、惟查：
證據的取捨與證明力的判斷，雖然都屬於事實審法院的自由 裁量職權，但此項職權的行使，仍不能違背客觀存在的經驗 法則或論理法則，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規 定甚明。
而被害人雖屬於被告以外之人，就見聞被告的犯罪事實以言 ，具有證人適格，然其陳述，既係以被告受到刑事追訴、審 究、判刑為目的，則較諸一般無利害關係的第三人，所作的 證言證明力，難免誇大，甚或不實，此係人性，自不能遽行 全信。從而，參照刑事訴訟法第一百五十六條第二項所定「 被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調 查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」的法理，自應 另有其他的補強證據，相互作用，達致足以產生確信被告真 有犯罪的心證，才能符合嚴謹證據法則的要求。至於補強證 據的種類，雖不論供述或非供述（包含情況）證據，皆無不
可，但應符合關聯性法則，仍屬基本的要求；倘僅純屬距離 案發時間甚久，而依社會一般健全通念，尚難認為相當的證 據資料，或與所訴的犯罪構成要件（以內）事實，無直接關 係的非重要、關鍵性訴訟資料，猶非適當的補強證據。甚且 ，被害人陳述是否前後一致？指述是否堅決？平素曾否說謊 ？有無攀誣他人可能？均祇足以作為判斷被害人之供述是否 存有瑕疵的參考，仍屬被害人陳述之範圍，尚不足憑為其所 述犯罪事實存在的補強證據。尤其，縱然被害人表明願意接 受測謊，終究不能視同為已經通過測謊鑑定，確認其未說謊 。
本件偵查檢察官提起公訴，所憑證據資料有四，分別為：（ 一）A 女在警詢、偵訊中之指訴；（二）鍾銘益之母親在偵 查中，直言A女祖母曾說：「鄰居有人談到A女到我家發生難 聽的事情，所以不要讓A 女到我家」；（三）鍾銘益偵查中 「言語表情閃爍不定，否認犯罪，不足採信」；（四）A 女 驗傷診斷書載明處女膜有外力引起的陳舊裂痕。其中第二項 證據語焉不詳，第三項證據，並未顯現於偵查筆錄，雖然歷 審都無採用作為認定鍾銘益犯罪的依據，但可見起訴品質可 議。（其實，上揭四項證據，共通存在於A 女指述的證明力 ，但偵查檢察官一方面不採信，逕以A 女指訴「籠統不明， 而有嚴重瑕疵」為由，就A 女另訴遭鍾銘益自○○○年○月 ○日起至○○○年○月○○日止，多次違反意願猥褻得逞部 分，處分不起訴；另方面依上揭四項證據，起訴鍾銘益涉嫌 於○○○年○月、同年、月某日及○○○年○月，分別為強 制性交；強制猥褻和強制性交，姑不論其中強制猥褻部分， 先經第一審諭知無罪確定，而「○○○年○月」強制性交部 分，由公訴檢察官依憑A 女指述，當庭更正時間為「○○○ 年○、○月」間，顯見其起訴門檻所用標準混亂，所憑證據 不堅實）。
系爭驗傷診斷書雖然記載A 女處女膜有三、六、九點鐘方向 的陳舊裂痕，但驗傷時間係在○○○年○月○日（見原判決 第九頁倒數第一至三行），距離原判決所認定的鍾銘益性侵 害行為時○○○年○月，已有二年四月之久；A 女在第一審 審理中，縱謂：該傷是如何造成的，我固沒有印象，「但與 本案一定有關係」等語（見第一審卷第二宗第十三頁背面） ，然而A 女在偵查中已供稱：被性侵害時，沒有出血，只是 紅腫，所以事後我未向大人求助等語（見第一審卷第一宗第 一七八頁背面、第一七九頁正面），則原判決猶然認定上揭 處女膜破裂，是由鍾銘益之強制性交所致，是否符合客觀存 在的經驗法則、論理法則，且與卷內證據資料悉相適合，當
非無疑；何況如何能將事隔不短時間的驗傷診斷書，作為 A 女所述先前遭性侵害的補強證據，原判決未有充分說明，亦 嫌理由欠備。
社工人員T（基本資料詳卷）既供稱：A女係在我「不經意詢 問之下，平和地講出本案情節」；但亦陳明：A 女是因我問 她有無被性侵害經驗，她才說出（按A 女係因遭母親家暴， 啟動社會輔導機制，原非有關性侵害），情緒上沒有特別的 波動（以上見第一審卷第二宗第一六二、一六四頁）等語， 則似乎未有所謂創傷後症候群現象出現，甚至有受誘惑、暗 示情形；尤其A 女之級任導師賴○○證稱：「起訴書的事實 ，都未聽A 女說過」；輔導組長張○○、另校輔導主任江○ ○、縣府社工員許○○、林○○更一致供明：不曾聽聞A 女 說過遭遇性侵害的事；張○○尚供證：A 女只說到曾被一「 怪叔叔」的陌生人（按顯非鄰居鍾銘益）尾隨，A 女因此緊 張大叫才脫身（以上分見第一審卷第二宗第九頁正、背面； 第十頁背面、第十一頁正面；第一五一頁背面；第一五四頁 背面；第一五五頁背面），似均屬有利於鍾銘益之證據，原 判決未加採用，復未說明其判斷的理由，同有判決理由不備 之違失。
A 女雖表示願意接受測謊鑑定（見第一審卷第二宗第六十一 頁），但經法務部調查局函復稱：A 女未臻成熟，不宜進行 該項鑑定等旨（同上卷、宗第一一三頁），原判決卻逕憑 A 女上揭意願表示，認其指訴「非虛」（見原判決第九頁第八 至十八行），似將表示願受測謊，及已經通過測謊二情混淆 ，給予相同評價，進而作為A 女陳述可信的補強證據，其證 據法則之運用是否完全適合，亦非無疑。
A 女之家人因本案而有民事賠償請求，有民事法庭一再向本 院調卷之函文可徵（見本院卷），原判決則認「『無』A 女 或其家人以此要求被告（指鍾銘益）有如何賠償之表示」（ 見原判決第九頁第五行），作為不利鍾銘益認定的佐證，同 有證據上理由矛盾之違誤。
以上，或為鍾銘益上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查 之事項，應認原判決關於此部分具有撤銷發回更審的原因。貳、駁回（即原判決諭知無罪）部分
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上
訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、此部分檢察官上訴意旨略謂：（一）鍾銘益確有於○○○年 「○月」間，將A 女帶至住處隔壁，從後門進入，在二、三 樓間的樓梯口處，脫光A女衣服，使A女躺在地上，而撫摸其 胸部，並以手指伸入A 女下體，該二樓有「綠色講台」，地 上散落雜物，業據A 女在第一審審理中指述歷歷。其中，關 於性侵害地點現場，原供補習班「教室」使用，清空、閒置 後，後門無加強防護，已經原屋主洪○○供證無誤；新屋主 蔡○○並證稱：係在九十六年十一月二十一日買受後，才更 換後門、加閂各等語；衡諸此屋和鍾家建物相連，頂樓可以 互通，倘鍾銘益從頂樓進入該屋，再將後門鬆開，「本就輕 而易舉」，而警員復已拍攝得系爭防火巷與後門照片，皆和 A女所述相符，益見A女所言可信。詎原審不詳加斟酌，撤銷 第一審關於此部分科刑判決，改判無罪，卻就上揭證據如何 不足採信，無加說明，顯然違背證據法則，並嫌理由不備。 （二）雖然法務部調查局認為不宜對A 女進行測謊鑑定，但 是既攸關真相，A 女及鍾銘益皆同意接受測謊鑑定，原審不 再另洽（內政部警政署）刑事警察局或其他民間專業人士， 進行此種鑑定，遽行判決，應認有查證未盡之違失云云。三、惟查：
刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：「檢察官就被告犯 罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」學理上稱為 實質舉證責任。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提 出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為 被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院 以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告 無罪判決之諭知。
原判決關於此部分，業於其理由貳─四內，詳加剖析：A 女 警詢時，既明確指稱此部分發生時間，係在○○○年○月即 國小○年級，嗣在第一審翻稱為印象中是國小○年級時各等 語，已見齟齬；所謂案發地點，鍾銘益在偵查中，即堅稱非 其住家，並聲請傳喚該屋前後主人洪○○、蔡○○，以證明 鍾銘益無法擅入此屋，彈劾A 女所述的證明力。詎偵查檢察 官不加理會，逕認該處係「屬於被告家人之財產」，核與上 揭屋主之所有權登記資料不符，自嫌無據；第一審傳證上揭 二屋主，一致供證：該處先後為伊等所有，非任何人可以輕 易進入；洪○○且表明：從補習班收回後，即全部清空、整 修，並完全上鎖；在原審更詳稱：後門改裝鐵閂，一般人不 可能從後門進入，亦不可能從後門上去二樓各等語，可見 A 女所述並不實在；至於系爭驗傷診斷書所載處女膜陳舊裂痕
一節，因驗傷時間距離A 女所稱遭性侵害時間已久，業見前 述，猶不足憑為不利於鍾銘益認定的依據，何況A 女祖父在 第一審審理中，所謂在A女國小○年級時，曾經幫A女洗髮擦 肥皂，A女說下體會痛云云，卻與A女小學○年級上學期，係 在中國大陸就讀，迨下學期即「○○○年○月○○○日」， 才返台入學乙情，不相適合，有A 女輔導歷程紀錄可考，益 見不可能如公訴檢察官在第一審審理時，當庭請求更正之「 ○○○年○月」，發生此部分性侵害事件；而鍾銘益之母縱 有和A 女祖母為前揭對話，無非該祖母之轉述，屬傳聞證據 ，尤非適格的證據。此外，未見檢察官提出任何足以證明鍾 銘益確有此部分犯行的事證（按檢察官在原審當庭陳明「沒 有」證據請求調查），自應認檢察官未盡實質舉證責任，爰 依無罪推定原則，諭知此部分無罪。
以上所為之事實認定及得心證理由，俱有上揭各訴訟資料在 案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理論 斷，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法 則。此部分上訴意旨，置原判決已明白論斷之事項於不顧， 任意指摘其有違背證據法則、判決理由不備及證據調查未盡 之違誤，不能認為係適法之上訴第三審理由，自應認檢察官 之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 二 月 八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 昌 宏（主辦）
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 王 國 棟
法官 李 釱 任
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 二 月 十四 日