最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一一六號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳小龍
被 告 吳建成
上 列一 人
選任辯護人 羅美鈴律師
被 告 顏誌君（原名顏○義）
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法
院中華民國一○五年三月八日第二審判決（一○四年度上訴字第
二二三三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○一年度偵
字第一二三０七、一五一一六、二三一五八號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於吳建成、顏誌君部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（吳建成、顏誌君）部分
壹、本件原判決撤銷第一審關於被告吳建成、顏誌君共同犯貪污 治罪條例第七條之悖職期約賄賂罪科刑之判決，改判諭知其 二人無罪，固非無見。惟按：
一、對質，係法院為發現真實，命二人以上在場彼此面對面，互 為質問、解答。法院於對質程序上乃命對質者；互為質問、 解答者，則互屬對質者與被對質者關係，形成命對質者、對 質者與被對質者之三面關係。法院藉由此等三面關係之互動 情形，求其證實或否認，俾就問答之內容，察其詞色，親身 感受獲得正確心證。對質之種類，依刑事訴訟法第九十七條 、第一百八十四條之規定，可分為證人與證人、證人與被告 、被告與被告間之對質。惟不論何者，均係法院於發現對質 者與被對質者間，就同一或相關連事項之供（證）述有不同 或矛盾之處，認有釐清真實必要時，以命令行之。此乃法院 依職權自由裁量之事項，原則上由法院主導進行，被告雖有 請求之權，但法院若認顯無必要，仍得拒絕實施對質。此與 由被告或辯護人主導之詰問不同，訴訟上，倘被告或辯護人 提出詰問權之主張，因屬憲法層次之保障，法院不得無端剝 奪。又對質權與詰問權之內涵，固有不同，惟因同為正當法 律程序保障之內容，法院為利於釐清真實，應適時介入或依 被告之請求實施對質，並積極與詰問交互運用，補充詰問之 不足。是不論待證被告之犯罪事實或待證證言之憑信事實， 如遇有上開各自陳述之事實相反之情形，除已經查有佐證可
資審定判斷而無違經驗上或論理上之法則外，審理事實之法 院於決定證據如何取捨之前，即非無命對質之必要。此乃就 單一證據之各別證據價值判斷存有不同之故也。從而，法院 遇得否命對質之疑義，應受裁量權一般原則之拘束，非可任 意為之或不為，且命對質，係調查證據之程序，如因發現真 實之必要，且有調查之可能而未命對質，以致證據之本身對 於待證事實尚不足為供證明之資料，而事實審仍採為判決基 礎，則其自由判斷之職權行使，自與採證法則有違，併有應 於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。原判決認檢 察官所舉之證據，均不足以推認吳建成、顏誌君二人對於共 同被告吳小龍在現場所為期約賄賂縱放人犯之犯行確有犯意 聯絡、行為分擔，主要係以吳建成、顏誌君均否認知悉查緝 賭場當日有查到劉○驛，吳小龍雖於偵查、第一審及原審審 理時均一致供稱：當時王○發說他已與吳建成、顏誌君講好 要付新台幣（下同）一百五十萬元可以放劉○驛走，伊不能 作主，還特別自廁所走出去問吳建成、顏誌君二人是否如此 ，他們二人都說是，三人再分配一百五十萬元，然後伊才同 意，非伊一個人的意思，而且是劉○驛自己開鐵捲門從前門 走的，大家都看到等語，核與吳建成、顏誌君所辯及證人王 ○發歷次所述期約賄賂之經過情形不符，又查無其他積極或 補強證據加以證明等情為據。然王○發於原審行交互詰問時 ，就到庭檢察官所為「你說要行賄時，是如何講的？」之詰 問，答以「我沒有說要給吳小龍一個人，我只是說這些錢給 他們（吳小龍、吳建成、顏誌君等），這個人（劉○驛）我 帶走。」等語（見原審卷第二七一頁正面），核與其之前於 偵審時供述顯有不同。稽之卷內資料，吳建成於偵查及第一 審多次陳稱：後來伊解送賭客回來時，有看到吳小龍、顏誌 君及王○發帶著一名年輕男子，吳小龍還跟伊說該名男子是 他朋友，要讓他走；吳小龍、王○發、一個年輕人和顏誌君 按此順序一起走下一樓，吳小龍就叫了伊一聲「吳小」，然 後忘記是用說的還是打手勢，意思就是這人是朋友，要讓他 們走，伊就有點頭等語；顏誌君於第一審及原審供承知悉王 ○發要以一百五十萬元代價帶走一個人等語，如果無訛，王 ○發上開於原審所供又非無稽。原審就王○發歷次所述期約 賄賂之經過情形之歧異，未命吳小龍、王○發等人各與吳建 成、顏誌君對質以釐清究明事實，即徒以王○發所證與吳小 龍等人不符，採信吳建成、顏誌君之辯詞。按之證據法則， 其採證難謂無違，且有應調查之證據未予調查之違法。二、刑事訴訟法就證據之證明力，雖採自由心證主義，將證據之 證明力，委由法官評價，但仍應受刑事訴訟法第一百五十五
條第二項外部性界限及同條第一項但書內部性界限之限制。 亦即，凡有證據能力經合法調查之證據，包括直接證明待證 事實之直接證據、可得推論直接事實之間接證據，及推論證 據證明力之輔助證據，皆為法院評價之對象，由法官本於生 活經驗上認為確實之經驗法則及理則上當然之論理法則，以 形成確信之心證。是心證之形成，來自於經嚴格證明之證據 資料之推理作用；有由一個證據而形成者，亦有賴數個證據 彼此形成而獲得者。如何從無數之事實證據中，擇其最接近 事實之證據，此為證據之評價問題。在數個證據中，雖均不 能單獨證明全部事實，但如各證據間具有互補或關聯性，事 實審法院自應就全部之證據，經綜合歸納之觀察，依經驗法 則衡情度理，本於自由心證客觀判斷，方符真實發現主義之 精神。倘將卷內各項證據予以割裂，單獨觀察分別評價，所 為推理演繹自欠缺合理性而與事理不侔，即與論理法則有所 違背，所為判決當然違背法令。卷查，原判決事實欄二認定 吳小龍自線民處得知桃園市○○區○○路○段○○○號三樓 處有職業賭場經營之訊息，並獲悉從事跨境詐欺犯罪且業經 台灣桃園地方法院檢察署通緝之劉○驛（原名劉○）、劉○ 堂經常至上開職業賭場賭博，而與同任職於○○分局偵查隊 之小隊長吳建成等人先行赴現場勘查，嗣又電話通知當時擔 任○○分局龍興派出所（下稱○○派出所）巡佐職務之顏誌 君帶隊支援，吳小龍進入賭場後，先喝令在場人員蹲下，由 顏誌君、巫○杰控制現場賭客，並由陳○任管制三樓出入口 ，林○雄則至一樓開門予吳建成、廖○瑛及劉○霖、蔡○華 等人進入後，與蔡○華一同留守一樓出入口。吳小龍迨封鎖 現場並將賭場內所有人員均予逮捕控制後，先要求所有人員 蹲下，並區分為工作人員、男客、女客。吳小龍於控制現場 後，即對在場人員詢問「誰是劉○？」，劉○驛即起身承認 ，吳小龍並當場再對劉○驛稱「你是詐欺通緝犯喔」，劉○ 驛聞言未予反駁並即蹲下等情。如果屬實，佐以卷內筆錄， 共同被告廖○瑛、褚○強、林○雄、王○富及證人蕭○旭、 楊○慶、陳○業、于○中於偵查中均證稱曾聽聞吳小龍於查 獲現場追問何人係劉○等情（見一○一年度偵字第一五一一 六號卷㈥第一五三、一六九、一七○、一七七頁、他字第一 七六一號卷㈠第三○六、三○七頁、卷㈡第二○五、二三七 、三五○頁、卷㈢第四六頁、卷㈣第二一頁），證人徐○媛 於偵查中則證稱當時警察有對劉○說你被通緝還敢在這裡等 語（見一○一年度他字第一七六一號卷㈠第一五○頁），衡 諸吳建成為偵查隊小隊長，顏誌君為帶隊支援查緝之巡佐， 均具備警察之職業敏感度，以及其二人參與本次職業賭場查
緝之分工任務，能否謂均不知現場劉○驛之涉案情節且具通 緝犯身分，或未警覺到吳小龍要縱放人犯劉○驛而未加阻攔 或質疑，或僅係思慮不週而放任吳小龍讓劉○驛離去，饒非 無再予研求之餘地。縱認吳建成、顏誌君與吳小龍就悖職期 約賄賂縱放人犯部分，並無犯意聯絡或行為分擔，惟是否可 能構成幫助縱放人犯罪名，原判決亦未為必要之論斷及說明 。況稽之卷內資料，除上開事證及吳小龍於偵查、第一審及 原審審理時對於吳建成、顏誌君上開不利之一致指證外，前 開證人王○發於原審行交互詰問時之證詞，參以原判決所引 吳建成於偵查及第一審多次陳稱：後來伊解送賭客回來時， 有看到吳小龍、顏誌君及王○發帶著一名年輕男子，吳小龍 還跟伊說該名男子是他朋友，要讓他走；吳小龍、王○發、 一個年輕人和顏誌君按此順序一起走下一樓，吳小龍就叫了 伊一聲「吳小」，然後忘記是用說的還是打手勢，意思就是 這人是朋友，要讓他們走，伊就有點頭等語；顏誌君於第一 審及原審供承知悉王○發要以一百五十萬元代價帶走一個人 等語，暨吳建成、顏誌君於本件查緝行動後，曾共同在某一 小吃店與吳小龍見面，王○發之兄王○富亦有到場澄清劉○ 驛並未給付金錢予吳小龍等情，凡此事證彼此間具有互補性 ，原判決未綜合全部卷證資料，審酌判斷，而將具有互補性 之各項不利於被告之證據，割裂審查，徒憑吳小龍所供與王 ○發歷次所述期約賄賂之經過情形不符等情，逕行採信顏誌 君、吳建成之辯詞，遽認其等無罪，已嫌理由欠備，其取捨 證據自由判斷證據證明力職權之行使，即難謂於經驗法則及 論理法則無違。
貳、以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查 之事項。上開違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為 裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
乙、上訴駁回（吳小龍）部分
壹、吳小龍上訴部分
一、關於悖職期約賄賂：
（一）按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院， 非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴 ，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴 理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用 何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯 與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時 ，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。（二）原審審理結果，認為上訴人即被告吳小龍違反貪污治罪條 例及公務員縱放人犯之犯行，罪證明確，因而撤銷第一審
關於原判決事實欄二所示罪刑之判決，改判依想像競合犯 從一重仍論處其有調查職務之人員對於違背職務行為期約 賄賂罪刑（處有期徒刑），已詳敘其調查證據之結果及憑 以認定犯罪事實之心證理由。而量刑輕重，屬為裁判之法 院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任 為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑 度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相 當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得 指為違法。原判決就吳小龍所犯有調查職務之人員對於違 背職務行為期約賄賂罪，說明依貪污治罪條例第七條規定 ，除法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，應先加重其 刑，復以其於偵查中自白，惟因並無犯罪所得繳交問題， 依同條例第八條第二項之規定，再減輕其刑，並具體審酌 關於刑法第五十七條科刑等一切情狀，在罪責原則下，衡 處有期徒刑五年四月，另依貪污治罪條例第十七條、刑法 第三十七條第二項等規定，宣告褫奪公權二年，客觀上既 未逾越法定刑度，自與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法 律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。吳小龍 上訴意旨謂原審判決之科刑，未及考量吳小龍於原審提出 任職期間之功績證明，亦未採納其過去戮力從公之表現， 又未說明不採之理由，顯有理由不備之違法，係就原判決 悖職期約賄賂罪之量刑裁量權之合法可使，漫為指摘，並 非適法之第三審上訴理由。此部分上訴既違背法律上之程 式，應予駁回。
二、關於公務員假借職務上之機會侵占：
查刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判 決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。該條第二款至第 七款所定係以罪為標準，注重在罪，與第一款所定以刑為標 準，注重在刑者不同，因之原屬第一款所定本刑為三年以下 有期徒刑之案件，因刑法分則條文加重之結果，其最重本刑 超過三年有期徒刑時，即非該款前所列之案件，自不受刑事 訴訟法第三百七十六條之限制，其因總則條文加重則否，至 第二款至第七款之罪，則不因具有法定加重之原因而有異。 原判決維持第一審關於適用刑法第一百三十四條、第三百三 十五條之規定，論處吳小龍公務員假借職務上之機會故意犯 侵占罪刑之判決，駁回吳小龍該部分在第二審之上訴，核屬 刑事訴訟法第三百七十六條第三款之案件。依首開說明，既 經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，吳小龍復就原判 決侵占罪部分，提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。貳、檢察官上訴部分
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、 第三百九十五條後段規定甚明。本件檢察官因吳小龍犯悖職 期約賄賂罪，不服原審判決，於民國一○五年三月二十五日 提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前 仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 二 月 九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 胡 文 傑
法官 何 信 慶
法官 鄧 振 球
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 二 月 十六 日