臺灣橋頭地方法院民事判決 105年度岡簡字第347號
原 告 林芳蓁
訴訟代理人 邱文男律師
被 告 夏瑞鎂
夏壽柏
何麗枝
夏千惠
共 同
訴訟代理人 林祺祥律師
上列當事人間遷讓房屋事件，本院於民國106 年1 月18日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：門牌號碼高雄市○○○○路○○巷0 號之未保存 登記房屋（下稱系爭房屋），原係被告夏瑞鎂所有，現由被 告夏瑞鎂、夏壽柏、何麗枝、夏千惠共同居住。被告夏瑞鎂 於民國（下同）100 年3 月間，曾向原告借款新臺幣（下同 ）120 萬元，約定清償日期為100 年4 月16日，並提供坐落 高雄市○○區○○段00○00地號土地（即系爭房屋之基地， 與系爭抵押土地）設定抵押權予原告。因夏瑞鎂未依約清償 ，復於101 年8 月31日就系爭房屋與原告簽訂所有權買賣移 轉契約，並向稅捐機關辦理納稅義務人之變更登記，作為夏 瑞鎂對上開借款之追加擔保，是原告與被告夏瑞鎂間就系爭 房屋，實際存在信託讓與擔保契約。嗣經原告實行抵押權於 102 年2 月間聲請拍賣抵押土地，因無人應買，經執行法院 作價將土地由原告承受。惟被告夏瑞鎂仍積欠原告679,132 元之債務，原告為實行信託讓與擔保以受償，乃委請鑑價公 司對系爭房屋鑑價，經中誠不動產估價師事務所鑑定結果， 系爭房屋現值297,001 元。原告並以該鑑價結果，擇定相當 之變賣日期，將變賣公告刊登於日報、張貼在高雄市橋頭區 公所及系爭房屋所在地，並以存證信函通知被告夏瑞鎂，以 實施變賣清償程序。但變賣期間經過卻無人應買，被告夏瑞 鎂也未清償債務，原告不得已，只能以前揭鑑價之297,001 元為標準，承受系爭房屋，並以存證信函將上開承受系爭房 屋以清償扣抵部分欠款之意思通知被告夏瑞鎂。故自105 年 4 月14日被告夏瑞鎂收受原告通知承受系爭房屋之意思表示 時起，原告與被告夏瑞鎂間，就系爭房屋所訂立之信託讓與 擔保契約已因標的物抵償部分借款債務而當然消滅。被告夏
瑞鎂就系爭房屋喪失所有權，由原告取得系爭房屋之所有權 。被告夏瑞鎂、夏壽柏、何麗枝、夏千惠占有使用系爭房屋 即無合法權源，原告自得依民法第767 條第1 項之規定，請 求被告遷讓交還系爭房屋。爰聲明：被告應自系爭房屋遷出 ，並將系爭房返還予原告，並願供擔保請准宣告假執行。 ㈡對被告抗辯之陳述：
1.系爭房屋係訴外人夏壽松借用被告夏瑞鎂之名義購買，購買 房屋的事是被告何麗枝及夏壽松在處理，夏壽松有將被告夏 瑞鎂之印鑒證明、印鑒章、身份證影本等交付訴外人即代書 陳美蓁，以辦理土地設定。被告夏瑞鎂委由夏壽松向原告借 款120 萬元以購買系爭房屋及系爭抵押土地時，即於土地、 建築改良物抵押設定契約書之申請登記以外之約定事項欄內 註記「本土地另有未保存登記之建築物時及將來如有增建時 ，也一併設定在內」，是被告夏瑞鎂借款時，已同意將系爭 房屋設定以作為借款擔保之情節，已經高雄地方法院檢察署 及臺灣高等法院高雄分院檢察署認定清楚，分別有該署104 年度偵字第10230 號不起訴處分書和104 年度上聲議字第95 1 號處分書等為證。而被告夏瑞鎂就土地買賣及借款設定抵 押擔保事宜均授權夏壽松處理，原告就上開事項則授權陳美 蓁處理之情形，復經高雄地方法院民事庭及臺灣高等法院高 雄分院民事庭分別審認明確（高雄地方法院103 年度訴字第 683 號民事判決、臺灣高等法院高雄分院104 年度上易字第 445 號民事判決參照）。是以，被告夏瑞鎂與原告就系爭房 屋於101 年8 月31日所簽訂建築改良物所有權買賣移轉契約 書應認為真正。
2.本件被告夏瑞鎂為擔保借款債務之清償，將系爭房屋所有權 移轉予原告，係成立讓與擔保（若非成立讓與擔保，則系爭 房屋豈非早已屬原告所有？）。在被告夏瑞鎂逾期未清償借 款債務時，原告自得實行該擔保物權，即變賣系爭房屋以價 金受償或估價後承受方式，取得系爭房屋所有權。否則被告 夏瑞鎂既逾期不償還借款債務，原告又不能實行該擔保物權 以受償，如此，不僅無視被告夏瑞鎂將系爭房屋移轉所有權 以擔保其借款債務之法律意義，甚且，無異變相承認被告夏 瑞鎂得借錢不還。本件原告既已實行變賣系爭房屋之程序而 無人應買，自得委託公正鑑定機構對系爭房屋鑑價後承受， 以滿足借款債務之清償。
3.被告夏瑞鎂在與原告之歷次訴訟中，不論是在檢察署偵查中 ，還是在地方法院、高等法院民事庭審理中，多次表示用系 爭房屋及其下土地供原告做借款擔保。如被告夏瑞鎂未同意 將系爭房屋過戶以做為向原告借款之擔保，則其在歷次訴訟
中，豈會多次承認將系爭房屋供做擔保？又被告夏瑞鎂與原 告成立讓與擔保時，並未就將來實行讓與擔保之方法有所約 定，原告將系爭房屋公告變賣，經變賣無果後，方依鑑價結 果予以承受，此實行程序及實行之結果，無論是依司法實務 或學者之見解，應認符合法制。至於要如何「變賣」或「估 價承受」，法無明文，司法實務或學說上皆未見著有成例， 應屬當事人自決自治事項，可由當事人在誠信原則的規範下 ，方便舉措行事。本件原告酌定相當時間通知被告夏瑞鎂履 行債務，於公開場所或以公示方法刊登變賣公告，以實行變 賣程序，於變賣無果後，方通知被告夏瑞鎂以公正鑑價結果 承受系爭房屋，可謂已盡最大誠意維護原告與被告夏瑞鎂間 之公平權益。原告於實行讓與擔保之物權權利後，在對被告 夏瑞鎂之其他財產聲請法院強制執行時，亦已扣除上開承受 讓與擔保標的物之價金，就實行債權而言，亦善依誠實及信 用方法，契合民法第148 條之規定。被告夏瑞鎂於接獲原告 之變賣通知後，絲毫不表態作為，經原告通知承受系爭房屋 後，遲至訴訟中方主張原告未與其協議房屋之受讓價格，不 得主張承受系爭房屋云云，應不足採。
㈢原告並提出所有權買賣移轉契約書、101 年契稅繳款書、雄 院103 年度訴字第683 號民事判決、高雄高分院104 年度上 易字第445 號民事判決、雄檢104 年度偵字第10230 號不起 訴處分書、高雄高分檢104 年度上聲議字第951 號處分書、 不動產估價報告書、變賣公告報紙、存證照片4 張、存證信 函（見本院卷第9-88頁）、夏瑞鎂歷次民、刑事書狀暨言詞 辯論筆錄（見本院卷第155-181 頁、第191-192 頁）等在卷 為證。
二、被告則以：
㈠系爭房屋與坐落高雄市○○區○○段00○00地號土地係被告 夏瑞鎂向他人購買，上開58、59地號土地因擔保夏壽松（夏 瑞鎂之父）向訴外人陳美蓁借款債務，於100 年3 月間透過 夏壽松交付印章及印鑑證明予陳美蓁辦理抵押權設定登記， 竟被擅自辦理抵押權登記予原告，記載擔保夏瑞鎂對原告之 借款債務，並於設定契約書上「申請登記以外之約定事項」 攔中虛偽填載「本土地另有未辦保存登記之建築物時及將來 如有增建時也一併設定在內」等文字。嗣原告於101 年8 月 間未經被告夏瑞鎂同意，擅自持上開夏瑞鎂印章及印鑑證明 前往高雄市東區稅捐稽徵處岡山分處辦理稅籍變更，將系爭 房屋納稅義務人變更為原告名義，並因夏壽松未能清償借款 債務，上開二筆土地經原告聲請拍賣無人應買後由其承受在 案。原告於承受上開土地後，竟利用被告等不諳法律，宣稱
房屋土地均為其所有，要求被告何麗枝須向其租賃房屋始得 繼續在該處居住，誆騙被告何麗枝（即夏瑞鎂之母）於102 年10月5 日與其簽定「房屋租賃契約書」，並前往民間公證 人黃玉鳳處辦理公證，進而據此向臺灣高雄地方法院民事執 行處聲請逕為遷讓房屋之強制執行。故本件被告夏瑞鎂並未 與原告簽訂「土地建築改良物所有權買賣移轉契約書」（信 託的讓與擔保契約），且實際借款人夏壽松所交付之夏瑞鎂 印章僅為辦理系爭房屋所坐落之系爭抵押土地抵押權設定登 記之用，在辦完抵押權設定登記後迄今仍在代書處並未取回 ，業經證人夏壽松於鈞院105 年度岡簡字第273 號「債務人 異議之訴」事件中到庭證述明確，足證原告所稱101 年8 月 31曰夏瑞鎂為追加擔保系爭借款債務而與其簽定「信託的讓 與擔保契約」並非事實。
㈡原告引用最高法院讓與擔保之實務見解，稱原告與被告夏瑞 鎂間就系爭房屋已成立讓與擔保契約。惟所謂「信託的讓與 擔保」，係指為擔保債務之清償，雙方約定在不超過擔保之 目的範圍內，將不動產所有權移轉信託予債權人，且於屆清 償期後如未獲清償，則僅得將其變賣就其賣得價金受償或經 雙方協議估價後始得由債權人承受該不動產。本件被告夏瑞 鎂並未與原告就系爭房屋簽訂買賣契約，已如前述。觀該筆 借款係於100 年3 月16日所借，辦理抵押權設定登記為100 年3 月17日，該系爭房屋買賣移轉契約書則係遲至101 年8 月31曰始作成，顯係原告事後所偽造。況縱屬原告主張之信 託的讓與擔保，依最高法院見解，原告亦不得未經與被告夏 瑞鎂協議即逕行承受系爭房屋，否則不生承受之合法效力， 其理至明。原告於101 年8 月31日作成該契約書後即行辦理 房屋納稅義務人變更，顯自該日起即以承受房屋之權利人自 居，且遲至105 年3 月17日始委託不動產估價師事務所估價 ，並據以進行變賣作業，且在未與被告夏瑞鎂協議之情形下 即寄發存證信函片面通知被告伊已承受系爭房屋，催告被告 應遷出系爭房屋。顯見原告嗣後之作為，目的均係在自知行 為違法後所作之補救措施，惟已完全無補於承受系爭房屋權 利要件之欠缺。
㈢至於檢方所作成不起訴處分及駁回再議處分，僅是認定原告 不構成竊佔罪之理由係認原告在主觀上欠缺「不法利益之意 圖」，而非認定原告與被告夏瑞鎂間有成立所謂的「信託的 讓與擔保」。另觀之雄檢不起訴處分書第2 頁以「被告陳美 蓁辯稱：…告訴人之印鑑證明及印鑑是他們借錢時就給我， 目的就是辦理抵押設定…所以告訴人買房子向林若蓁借120 萬元，就有同意設定，所以買賣房子資料就已經蓋好章」即
可清楚知悉夏瑞鎂並未在101 年8 月31日與原告作成信託讓 與擔保契約，而係原告誤認100 年3 月17日抵押權設定契約 書上有「本土地另有未保存登記之建築物時及將來如有增建 時也一併設定在內」（該段文字實際上亦非夏瑞鎂所同意） 之文字記載，逕自認定雙方已有「信託的讓與擔保」合意， 並在101 年8 月31日擅自冒用夏瑞鎂名義片面製作「所有權 買賣移轉契約書」，申請將系爭房屋納稅義務人變更為原告 自己。是檢方並未認定夏瑞鎮與原告間有「信託的讓與擔保 契約」存在。
㈣綜上所述，原告並未取得系爭房屋之「事實上處分權」，該 房屋之事實上處分權仍屬於被告夏瑞鎂，原告提起本件訴訟 請求被告四人遷讓房屋實屬無稽。爰聲明：原告之訴及假執 行聲請均駁回。被告並提出抵押權設定節本、101 房屋稅繳 款書、101 契稅繳款書、臺灣高雄地方法院拍賣不動產附表 及102 年9 月17日拍定通知函、系爭房屋租賃契約暨公證書 、臺灣高雄地方法院104 年12月8 日104 司執字第163310號 執行命令為反證（見本院卷第110-122 頁），並聲請傳喚夏 壽松作證。
三、兩造不爭執事項：㈠就原告主張被告於系爭房屋為直接占有 關係，被告不爭執；㈡系爭房屋及其坐落基地係以夏瑞鎂之 名義向原告借款120 萬元，以購買系爭房地，買受後系爭土 地登記在夏瑞鎂名義，同時以系爭土地設定抵押權供原告為 借款之擔保，被告形式上不爭執。
四、兩造爭執事項：㈠原告主張系爭房屋形式上於101 年8 月31 日所為建築改良物所有權買賣契約書，被告否認其真正；㈡ 原告主張兩造間就系爭房屋於101 年8 月31日形式上成立之 所有權買賣契約書，係兩造成立「信託的讓與擔保」契約， 被告否認之；㈢原告主張信託讓與擔保契約效力，經變賣系 爭房屋後原告於105 年4 月14日作價承受取得所有權，被告 否認。
五、本院之判斷及得心證之基礎：
㈠原告主張其與夏瑞鎂就系爭房屋於101 年8 月31日成立信託 讓與擔保契約，即夏瑞鎂因屆期未清償對原告之借款，彼二 人乃合意追加系爭房屋為借款之擔保，但因系爭房屋為未辦 理建築改良物第一次所有權登記，無得設定為抵押權，乃以 形式上之「建築改良物所有權買賣移轉契約書」為信託的讓 與擔保之合意云云，無非以前揭建築改良物所有權買賣移轉 契約書、高雄市東區稅捐稽徵處岡山分處101 年契稅繳款書 等件為證（見本院卷第9-11頁）。但被告夏瑞美否認其形式 上真正，辯稱：100 年3 月間伊經由夏壽松交付印鑑章、印
鑑證明轉交予第三人陳美蓁辦理抵押設定登記，因未及時取 回竟遭原告冒用而虛偽製作系爭房屋之買賣移轉契約書等語 置辯。經查，被告夏瑞鎂委由夏壽松向原告借款120 萬元以 購買系爭房屋及其所坐落基地時，即於土地抵押權設定契約 書之「申請登記以外之約定事項欄」內註記「本土地另有未 保存登記之建築物時及將來如有增建時，也一併設定在內」 之記載，佐以系爭房屋在100 年3 月間設定系爭土地抵押權 時即已存在，一般交易習慣恆有將土地及其上建物一併作為 抵押擔保品等情狀參互以觀，原告主張被告夏瑞鎂在借款時 ，應已知其系爭房屋應一併提供為借款之擔保，尚可肯認， 被告事後諉稱不知，並否認上揭約定事項欄內記載之真正， 惟其未經舉證以實其說，固不足採。
㈡惟按，契約必須當事人互相表示意思一致，契約始為成立； 至少，當事人也必須對必要之點，意思表示一致，始能推定 其契約為成立，此觀諸民法第153 條規定自明。經查，原告 主張其與被告夏瑞鎂間就系爭房屋有合意成立信託的讓與擔 保契約乙節，無非以101 年8 月31日之建築改良物所有權買 賣移轉契約書為憑（見本院卷第9 頁），但斯時被告夏瑞鎂 並不在場，此亦據原告自認在卷（見本院卷第200 頁），雖 原告於此仍主張因夏瑞鎂有交付印鑑章及印鑑證明給代書陳 美蓁，而認系爭信託的讓與擔保係契約有效，但查陳美蓁係 承辦100 年3 月間以夏瑞鎂名義向原告借款120 萬而提供系 爭抵押土地為原告辦理上開土地抵押權設定之人，此與訟爭 標的物係系爭房屋、訟爭法律行為係信託讓與擔保等節俱無 關涉，且陳美蓁在一年五個月後再以夏瑞鎂之印章蓋用於系 爭信託的讓與擔保契約上，事前未獲授權，事後也未報告夏 瑞鎂，此據被告辯明在卷（見本院卷第201 頁），原告亦未 爭執，而夏瑞鎂係系爭房屋所有權人卻遲至105 年始然知情 ，自難認陳美蓁有受夏瑞鎂之合法代理權，亦不符表見代理 要件而強令夏瑞鎂負本人授權責任。至於原告雖陳明其與夏 瑞鎂間就系爭借款於100 年3 月間設定抵押擔保時，已約定 「本土地另有未保存登記之建築物時及將來如有增建時也一 併設定在內」等文義（見本院卷第110 頁），主張夏瑞鎂亦 明知系爭房屋也在系爭債權之擔保品之列，固非不可採；但 本院認為，縱夏瑞鎂也可得而知房、地均應同歸借款之擔保 ，但並無證據足以佐認被告夏瑞鎂已知或可得而知其將以「 信託的讓與擔保契約」之形式或實質內容，提供系爭房屋供 擔保，更不知原告與代書陳美蓁合同以將系爭房屋作成買賣 契約移轉之形成，而轉供原告之120 萬元之擔保。準見，原 告主張其與夏瑞鎂之間在101 年8 月31日就系爭房屋有成立
「信託的讓與擔保契約」之合意云云，即不足採。 ㈢退一步言，縱認系爭101 年8 月31日之信託讓與擔保契約形 式上成立（被告否認之），然本院認為：所謂「信託的讓與 擔保」係債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權 人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得所有權之 信託的讓與擔保，最高法院著有70年度台上字第104 號判決 意旨可資參照。信託的讓與擔保並非民法上所規定之物的擔 保，而係社會交易上所發展出之擔保型態，其目的既係在擔 保債務之清償，故擔保權人自不能受債權清償以外之利益。 易言之，於債務不履行時，擔保權人固得就擔保標的物取償 ，但其取償方法必須由擔保權人變賣標物時，以賣得之價金 抵償債務，或由擔保權人就擔保標的物估價後，確定取得標 的物所有權，以抵償債務。但無論何者，擔保權人均負有清 算之義務，若擔保物價值超過擔保債權額時，擔保權人就超 過部有返還義務。準見，原告於債務人100 年4 月16日債務 清償期屆至仍未獲清償時，如欲依信託的讓與擔保契約追加 其擔保物，即應與債務人夏瑞鎂合意將原抵押權標的物之系 爭抵押土地，一併改依信託的讓與擔保契約重新締約，訂明 擔保之範圍、目的及一旦未獲清償時，實行擔保之方法（變 賣或估價承受）。即務必使系爭房屋與其坐落之基地命運同 歸，按同一之實行程序予以變賣或估價，以防免損及債務人 之利益。以本案言，原告將一般社會交易上恆一併同時實行 擔保、變價程序之系爭抵押土地及系爭房屋異其擔保型態（ 即先將土地部分按典型之擔保設定抵押權；房屋部分嗣後採 非典型之信託讓與擔保型態），且先後實行變價程序，而於 原告就系爭抵押土地請求拍賣時，因其上尚有債務人所有之 系爭房屋未予一併拍賣，導致系爭抵押土地無人應買，落至 由原告賤價承受地步。然後原告再以實行所謂信託的讓與擔 保方式，將系爭房屋予以變賣。因系爭房屋所坐落之土地已 為原告所有，且系爭房屋又係未辦保存登記建物，非經地主 同意無得改建，一般理性消費者當不可能下標競買，實行結 果必由原告取得系爭房屋，等同原告祗以120 萬元之債權即 取得系爭房、地所有權，而且債務人夏瑞鎂仍就不足清償部 分對原告負債，事有至此，豈能謂平？綜上所述，本件原告 主張就系爭房屋謂成立信託的讓與擔保云云，原告也因實行 之結果取得債權受清償以外之利益，違反信託讓與擔保目的 ，及原告亦未履行清算義務，有害債務人夏瑞鎂之利益等情 狀，本院認定所謂系爭信託讓與擔保契約應屬無效。 ㈣末按民法第767 條適用之要件，須權利人有標的物之所有權 始足當之。本件原告尚不能取得系爭房屋之所有權或事實上
處分權，其本於民法第767 條物上請求權之作用，請求判令 被告遷讓返還系爭房屋云云，為無理由，應予駁回。又原告 之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 2 月 8 日
岡山簡易庭 法 官 朱盈吉
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 106 年 2 月 9 日
書 記 官 陳瑩萍