臺灣高雄地方法院民事簡易判決 102年度雄簡字第1633號
原 告 王認
訴訟代理人 王高榮
被 告 張希聖
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國102 年12月
17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落高雄市前鎮區○○段○○○○○○○○○○○地號土地於民國八十四年十一月九日以高雄市政府地政局前鎮地政事務所八十四年度鎮專字第一六五六三○號所為共同擔保債權總金額新臺幣叁拾陸萬元之本金最高限額抵押權登記予以塗銷。訴訟費用新臺幣伍仟柒佰陸拾元由被告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為 判決。
二、原告主張：伊前向被告借款新臺幣（下同）30萬元，並以所 有坐落高雄市前鎮區○○段0000○0000○0 地號之土地（下 稱系爭不動產）共同為擔保設定本金最高限額36萬元之抵押 權予被告，約定存續期間自民國84年11月10日起至85年2 月 9 日止。時至今日，伊已可清償上開借款，但因遍尋被告無 著致清償無門，乃於102 年11月21日為被告之利益提存36萬 元以清償上開借款，是上開最高限額抵押權所擔保之債權已 因清償而消滅。為此，爰依民法第767 條第1 項之規定提起 本訴等語。並聲明：如主文第1 項所示。
三、被告經合法通知無正當理由未於言詞辯論期日到場，亦未提 出書狀作任何陳述或聲明。
四、本院得心證之理由：
（一）按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76 7 條第1 項中段定有明文；又抵押權為擔保物權，具有從 屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應 許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記，此有最高法院84 年台上字第167 號判決意旨可資參照。次按依債務本旨， 向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關 係消滅；清償期，除法律另有規定或契約另有訂定，或得 依債之性質或其他情形決定者外，債務人得隨時為清償； 又債權人受領遲延而難為給付者，清償人得將其給付物， 為債權人提存之，民法第309 條第1 項、第315 條及第32 6 條前段亦分有明定，所謂清償提存，係債務人以消滅債 務為目的，將給付物為債權人寄存於提存所之行為，債權
人受領遲延時，清償人自得依提存方法以免除其債務，此 亦有最高法院100 年度台上字第1882號判決意旨足供參照 。
（二）原告主張伊因遍尋被告不著，而已以提存之方式清償上開 本金最高限額抵押權擔保之債權等情，業據其提出系爭不 動產登記第一類謄本、異動索引、高雄市前鎮區戶政事務 所函及本院102 年度存字第2520號提存書暨國庫存款收款 書等件為證，復經本院依職權調取該抵押權設定資料核閱 無訛，自堪信為真實。揆諸前揭說明，上開本金最高限額 抵押權所擔保之債權既已因清償而消滅，基於抵押權之從 屬性，該抵押權即無由存在，原告基於不動產所有人之地 位，請求塗銷該抵押權登記，洵屬有據。
五、綜上所述，原告主張依民法第767 條第1 項中段之規定，請 求被告塗銷就系爭不動產所為共同擔保債權總金額36萬元之 本金最高限額抵押權登記，為有理由，應予准許。六、本件係民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易訴訟程序，惟 因原告請求被告辦理塗銷抵押權登記，係請求被告為一定之 意思表示，依強制執行法第130條第1項之規定，於判決確定 時，視為被告已為該意思表示，則原告將來如獲得勝訴判決 確定時並不生執行困難之情形，性質上不適於為假執行之宣 告，故本件自無依民事訴訟法第389條第 1項第3款之規定職 權宣告假執行之問題，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。本件訴訟費用額 ，依後附計算書確定如主文所示之金額。
中 華 民 國 102 年 12 月 30 日
高雄簡易庭 法 官 蔣文萱
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 102 年 12 月 30 日
書記官 吳智媚
訴訟費用計算式：
裁判費(新臺幣) 3,860元
公示送達登報費 1,900元
合計 5,760元