臺灣高雄地方法院民事判決 102年度訴字第296號
原 告 楊其成
訴訟代理人 洪士宏律師
蘇辰雨律師
被 告 楊麗姿
訴訟代理人 凃禎和律師
被 告 楊茵婷
楊茵君
楊雅筑（原名：楊雅雯）
上2人 共同
訴訟代理人 林青穎律師
上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國102 年11月25日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告楊茵婷未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386 條各款所列情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為 判決。
二、原告主張：訴外人即其胞弟楊其傳（已歿）生前因財務管理 不良，常向原告借貸度日，並在民國84、85年間，透過原告 所申請之花旗（臺灣）商業銀行股份有限公司（下稱花旗銀 行）理財型房貸，向原告借貸新臺幣（下同）1,100,000 元 ，迄今均未償還（下稱系爭110 萬元借款）。又原告於84年 借用楊其傳名義向中國鋼鐵股份有限公司（下稱中鋼）購買 員工認股之股票共20張，並交付36萬元作為價金，於89年間 ，楊其傳未經其同意，擅自將20張中鋼股票全部售出，原告 向楊其傳催討時，楊其傳向原告稱其沒錢可還，雙方協議將 楊其傳自行出售之股票當作向原告之借款，當時含除權配股 之股票，價值約90萬元，至今楊其傳亦未償還（下稱系爭90 萬元借款）。楊其傳於臨終前，即於101 年7 月10日，由林 維毅律師代筆，謝國源、蔡月華見證，及其胞妹楊寶銀、被 告楊麗姿在場下，由楊其傳口述，經林維毅律師在代筆遺囑 中記載，其先前積欠原告之系爭110 萬元、90萬元借款，合 併利息計算後，願以其在任職之中鋼所得領取之撫卹金、勞 工保險給付、團體保險給付、員工互助金及職工福利金等優 先清償原告250 萬元等語，楊其傳對於系爭借款業已承認而 中斷時效，並已拋棄時效利益，系爭借款債權即未罹於時效 。嗣楊其傳於101 年7 月16日死亡，其繼承人為被告楊麗姿
、楊茵婷、楊茵君、楊雅筑（原名楊雅雯），楊雅筑並已向 臺灣臺南地方法院家事庭聲請限定繼承，是上開繼承人自應 以繼承楊其傳所得範圍為限，對原告負連帶清償責任，為此 ，爰依消費借貸法律關係，提起本訴等語。並聲明：㈠被告 應於繼承被繼承人楊其傳之遺產範圍內，連帶給付原告250 萬元，及自支付命令狀送達翌日起至清償日止，按年息5 ％ 計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告之答辯：
（一）被告楊麗姿則以：其為楊其傳離婚後再娶之妻，其否認楊 其傳生前有積欠原告250 萬元之事實，亦否認代筆遺囑之 真正，楊其傳係於101 年7 月16日死亡，原告所提代筆遺 囑所立之期日為101 年7 月10日，當時楊其傳身體狀況已 極度不適，並無能力口述代筆遺囑內容，也沒有親自確認 系爭借款存在之意思。且原告並不能舉證楊其傳有在84、 85年間利用其花旗銀行理財型房貸向其借款110 萬元之事 實，也無法證明有認購中鋼股票，而中鋼股票被楊其傳取 走，並轉為借貸款項之事實，其主張之事實並非真實，縱 使系爭借款存在，其請求權亦已罹於時效等語，資為抗辯 。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保 ，請准宣告免為假執行。
（二）被告楊茵君、楊雅筑則以：其為楊其傳之女兒，其在楊其 傳生前，從未聽聞楊其傳有積欠原告任何債務之情，否認 楊其傳有向原告借貸之事實。另依據高雄長庚醫院之護理 記錄單記載，楊其傳於101 年7 月9 日即有意識混亂情形 ，顯然楊其傳於101 年7 月10日時，根本無可能「指定3 人以上之見證人，口述遺囑意旨並簽名」，其亦無法理解 在場之人所述話語之意義，系爭代筆遺囑應屬無效。又原 告對於楊其傳有利用花旗銀行理財型房貸取走110 萬元， 及擅自取走原告認購之中鋼股票之事實，均無法證明，其 主張消費借貸契約存在，並不足採，又縱使其主張為真， 其消費借貸請求權均已罹於15年時效等語，資為抗辯。並 聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請 准宣告免為假執行。
（三）被告楊茵婷未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作 何聲明或陳述。
四、兩造不爭執事項：
（一）楊其傳為原告之胞弟，被告楊麗姿為楊其傳之妻，被告楊 茵婷、楊茵君、楊雅筑為楊其傳之女兒。
（二）楊其傳於101 年7 月16日死亡，被告4 人為楊其傳之全體 繼承人。
（三）本院卷㈠第4 、5 頁之代筆遺囑為林維毅律師代筆，於 101 年7 月10日於高雄長庚醫院所作，見證人為謝國源、 蔡月華，在場之人有原告、楊寶銀、楊麗姿、原告之子楊 弘騰，其上楊其傳之簽名為楊其傳本人所親簽。五、本件爭點為：
（一）楊其傳於84、85年間是否有向原告借貸110 萬元？及89年 間，楊其傳與原告間是否確實有就楊其傳私自取走之中鋼 股票，協議以90萬元作為其向原告借貸之款項？（二）若（一）有理由，則其請求權是否已罹於時效？楊其傳是 否於系爭代筆遺囑中承認系爭債務，而生時效中斷及拋棄 時效利益之效果？
（三）楊其傳是否有於系爭代筆遺囑中，承諾以250 萬元清償上 開向原告借貸之債務？原告請求被告於繼承楊其傳遺產範 圍內，對於上開債務應負連帶清償責任，是否有理由？六、本件得心證之理由：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文；又按稱消費借貸者 ，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方， 而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民 法第474條第1項亦有明文，倘當事人主張與他方有消費借 貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業 已交付之事實，均負舉證之責任。查原告主張：楊其傳於 84、85年間向其借款110 萬元，及89年間擅自出售其所有 之中鋼股票，與其協議願以90萬元歸還一事，為被告等人 所否認，原告自應就其與楊其傳間成立消費借貸契約及交 付借款予楊其傳一事，負舉證責任。經查：
1.原告主張：其於81年間向花旗銀行申請「理財型房貸」， 嗣後開立花旗銀行支票供楊其傳周轉，並囑咐楊其傳應自 行支付花旗銀行年息11.5％之利息，楊其傳因此借貸3 筆 款項，金額共計為110 萬元等語，並提出花旗銀行對帳單 3 紙資為佐證（見本院卷㈠第71-73 頁）。惟該對帳單意 指為何，經花旗銀行於102 年8 月12日以（102 ）政查字 第65695 號函回覆稱：上開對帳單係指原告帳戶於84年1 月14日、85年3 月2 日及85年6 月3 日，分別有轉存定期 存款、轉帳支出交易、現金支出交易50萬元、30萬元、30 萬元之紀錄，惟交易後之現金流向，因本行系統幾經轉換 ，相關資料皆已滅失，無法提供等語（見本院卷㈡第55頁 ），足見上開對帳單僅能證明原告於花旗銀行開設之帳戶 於上開期間有上開交易，惟上開款項是否為楊其傳所領取 ，資金是否為楊其傳所用等情，均屬不能證明，原告對於
交付上開款項予楊其傳一事，已乏舉證；又其對於楊其傳 曾與其訂定借貸契約一事，亦無佐證，其雖聲請傳訊其妻 子李碧珠為證人，惟李碧珠與原告為夫妻，關係密切，自 無法單憑李碧珠之證詞為唯一證據，即認楊其傳曾於84、 85年間向其借貸110 萬元，其就系爭110 萬元借款之存在 ，已屬不能證明。
2.又原告先於101 年12月13日準備書狀中陳稱：楊其傳於84 年以自己名義為其購買中鋼股票20張，原告支付楊其傳36 萬元，89年間，楊其傳擅自拿走上開中鋼股票變賣，以當 時市價計算應有90萬元等語（見本院卷㈠第68頁背面）， 於102 年8 月15日言詞辯論期日復改稱：89年時，其向楊 其傳請求歸還股票，楊其傳表示沒有錢，先當作借款，當 時股票價格大約82萬元等語（見本院卷㈡第42頁），是原 告所主張之事實原為楊其傳擅自取走股票變賣之侵權行為 事實，直至102 年8 月15日時，始改稱楊其傳表示願意將 擅自拿走之中鋼股票當作借款，渠等於89年間另口頭成立 一消費借貸契約，惟當時股票之價值，究竟為90萬元或為 82萬元？原告所述前後亦有不一，是原告與楊其傳於89年 間，是否果真有就上開股票另成立一新消費借貸契約？其 真實性即屬有疑。另楊其傳於84年間，是否有以自己名義 為原告向中鋼認股一情，原告雖提出其於84年3 月15日自 花旗銀行提款36萬元之對帳單（見本院卷㈠第74頁），惟 此僅得證明其有上開存提紀錄，並不能作為其提出36萬元 後，確已將該款項交予楊其傳之證明；又本院調取楊其傳 於84年1 月1 日至101 年12月31日間於臺灣證券交易所股 份有限公司（下稱證交所）集中交易市場買賣所有有價證 券之明細表，亦未見有楊其傳於89年間出售中鋼股票20張 之記錄，楊其傳僅於87、90年間曾出售中鋼股票，其成交 價分別為21.6、19元，亦與原告主張之27.5元，相差甚遠 ，有證交所102 年7 月8 日臺證密字第0000000000號函附 卷可稽（見本院卷㈠第187- 192頁），足見原告之主張， 尚乏證據，並與前開客觀資料不符，要難採信。又原告復 聲請向臺灣證券交易所、臺灣證券集中保管公司（下稱集 保公司）、兆豐證券小港分行，調取楊其傳自84年1 月1 日至101 年12月31日間，是否曾將中鋼實體股票存入集保 公司之紀錄，惟楊其傳於84年間縱使有購買中鋼股票，並 將中鋼股票存入集保公司，然原告仍無法證明楊其傳於是 時所購買之股票，係原告所出資，故原告未能提出楊其傳 有為其購買中鋼股票之佐證前，原告上開聲明之證據，即 認無調查之必要，附此敘明。
3.綜上，堪認原告對於系爭110 萬元借款及90萬元借款之存 在，其舉證均屬不足，已無從認定其主張之消費借貸債權 為真。
（二）原告另提出如本院卷㈠第4 、5 頁之代筆遺囑（下稱系爭 遺囑），主張：楊其傳於臨終前，亦已承認上開2 筆110 萬元、90萬元借款之存在，其並已承認，至101 年7 月10 日為止，上開借款含本息計算後，其積欠原告之金額計為 250 萬元等語。惟參諸原告非楊其傳之繼承人，上開250 萬元之款項亦非關遺產之分配，是系爭遺囑是否具遺囑之 法定要件及效力，即非本件審究之重點，原告亦陳稱：系 爭遺囑只是作為證明消費借貸關係存在的證明之一等語（ 見本院卷㈠第149 頁），是被告就系爭遺囑之法定效力為 何，是否為有效之遺囑之答辯，茲不在本件爭點判斷之範 圍內，併此敘明。然對於系爭遺囑是否足以證明系爭借款 存在一節，經查：
1.系爭遺囑書立之過程，經原告提出錄影光碟1 份附卷可參 ，經本院勘驗後，其譯文如本院卷㈠第193 至195 頁所示 ，亦為兩造所不爭執（見本院卷㈠第206 頁）。參諸101 年7 月10日當天，楊其傳已入住高雄長庚醫院，而在場之 人有謝國源、蔡月華、原告、楊寶銀、楊麗姿、原告之子 楊弘騰，討論過程中，楊其傳雖能與在場之人對談，理解 能力亦無大礙，惟其因病情身體不適，時常面露痛苦之情 ，過程中亦常有不耐煩之表現，其對於瑣碎或過長之對話 ，即明顯表示出不願意對談之意思，如：「太多了不要唸 」、「以後的變化，我不知道會怎樣。」、「根本我沒精 神。」、「沒法度寫」、「背部幫我搥搥」、「都無所謂 。」、「快點蓋一蓋，可以走。」等語，是楊其傳精神與 體力上，是否得以理解較長及複雜之對話，已屬有疑。又 上開對話過程中，絕大部分係討論楊其傳是否願意將遺產 交由楊麗姿1 人繼承之事項，全然未見就系爭250 萬元債 務向楊其傳確認之情，關於系爭遺囑第3 項之內容：「 ...立遺囑人於中鋼公司之撫卹金、勞工保險給付、團體 保險給付、員工互助金、職工福利金... 」等文字，亦為 原告與楊麗姿、楊弘騰討論後口述由林維毅律師所記載， 是綜觀上開錄影光碟，惟一就系爭250 萬元債務與楊其傳 確認部分，僅有林維毅律師於系爭遺囑書寫完成後，將遺 囑內容複誦1 遍予楊其傳聆聽，楊其傳回答：「嗯」、「 沒問題」後在其上簽名部分，而系爭遺囑內容長達數百字 ，且當時在場人數眾多，渠等於楊其傳之病床前已討論數 十分鐘，楊其傳是否有體力、精神足以瞭解林維毅律師所
朗誦之內容為何，實有疑問。況就楊麗姿單獨繼承部分， 在場之人無非再三向楊其傳確認「同意不同意」、「好不 好」等語，然就第3 項所記載之債務，其來源為何，如何 計算，均未見渠等對此有所確認，於系爭錄影光碟中，甚 至未見原告提及花旗銀行系爭10萬元借款及中鋼股票系爭 90萬元借款之情，原告本還在與楊其傳確認其是否同意遺 產由其負責執行，惟畫面隨後即馬上跳到楊麗姿問：「他 的東西什麼名目？」，原告回答：「名目他今日有跟我講 5 種，一個撫卹金，一個是勞工保險... 」等語，故原告 與楊其傳間，究竟如何得出系爭債務應以250 萬元計算？ 該250 萬元債權究竟包含何時所借貸之款項，名目為何？ 楊其傳是否確實有同意以中鋼公司之撫卹金等款項優先清 償原告？楊其傳是否已知悉上開債權時效已完成，而有拋 棄時效利益之意思？等節，均付之闕如，足認上開錄影光 碟及系爭遺囑之內容，要不足以證明楊其傳就系爭借款已 為承認及確認。
2.原告雖聲請聲請傳訊代筆之林維毅律師為證人，惟證人林 維毅到場作證時，就相關細節已未能清晰記憶，其證稱： 當天我是經蔡月華通知後到現場，除謝國源、蔡月華外， 之前、之後，我均未曾見過到場之其他人，也未曾就此事 與他們聯絡，當天好像跟原告有片段的對話，地點不記得 是在病房內或病房外等語，復經本院現場勘驗光碟後，證 人林維毅始陳稱：錄影光碟不連續，可能就是在斷點的部 分，在場之人有和楊其傳核對確認債務，我在寫的金額就 是他們剛剛討論的結果，寫的時候還有再確認金額數字， 但是也沒有錄進去等語（見本院卷㈡第77-79 頁），惟參 諸上開錄影過程雖有斷點及不連續畫面，然錄影之人即為 原告之子楊弘騰，其應無故意剪掉對原告有利部分之動機 ，衡情反而應將與原告關係最深之系爭借款討論、確認過 程保留在錄影內容之中，惟參諸上開錄影內容，關於楊其 傳已同意系爭遺囑第1 項、第2 項內容部分，均錄製在系 爭光碟之中，然關於證人林維毅所證述：討論確認系爭借 款、林維毅向楊其傳確認金額、楊其傳表示同意將系爭借 款列入遺囑中等有利於原告之情節，全然不存，反而均在 刪節之段落之中，此究竟是當時刻意未錄製或為事後剪掉 ，已著實啟人疑竇。而林維毅律師係受有償委任而為系爭 遺囑之代筆人，故系爭遺囑內容是否經立遺囑人確認，系 爭遺囑是否有效，其係具有利害關係之人，故關於系爭遺 囑第3 項內容究竟係誰口述，有無逐一向楊其傳確認乙節 ，其均未正面答覆，僅稱：「我的立場是想說只要是楊其
傳的意思，我就記載在遺囑內容裡面。」、「應該是說遺 囑的內容是照楊其傳的意思，我把它整理成遺囑，之後我 再把遺囑的內容宣讀，經過楊其傳確認簽名。」、「現場 的人有跟楊其傳核對，楊其傳也認為此部分債務應該清償 ，金額也是確認過。」，直至最後其始坦承：「（討論債 務的過程中，親耳聽到楊其傳說他有欠錢？還是別人講說 有欠錢，楊其傳再附和？）細節不太記得。」、「（關於 要把債務寫進遺囑裡面，是誰提的？）當天在場的人很多 ，到底是哪個人等講的我不知道，現場的人討論的結果， 楊其傳有意思說要把債務寫進去，但是是他自己親口主動 說，還是旁邊的人講，他附和我不記得。」、「（一邊寫 遺囑的時候，有無一項一項再跟楊其傳確認，或是依據剛 才討論及確認的結果？）忘記了。」等語（見本院卷㈡第 82 、83 頁），其回答顯有避重就輕之情，其證詞即難全 部憑採。又參以原告於102 年6 月10日言詞辯論期日中已 陳稱：「前面就是在討論楊其傳借多少錢，那個地方沒有 錄起來，當時我跟楊麗姿、我妹妹楊寶銀及林維毅律師在 走道討論，當時楊其傳不在，開始跟楊其傳討論，及製作 遺囑的過程，就開始錄影，進去以後才開始寫遺囑，所以 與楊其傳討論的部分全部都在錄影範圍內。」等語（見本 院卷㈠第151 頁），足見其亦自承與楊其傳並未直接討論 系爭借款，其討論過程係在楊其傳未在場，製作系爭遺囑 前，與楊麗姿、楊寶銀、林維毅律師在病房走道討論，是 證人林維毅上開證詞，亦不足證明楊其傳有承認並確認系 爭借款之情。
3.又按消滅時效，因承認而中斷，債務人於時效完成後對於 債務所為之承認，必須債務人為承認時已知時效完成，而 仍為承認債務之表示，始可認為其有拋棄時效利益之默示 意思表示，若債務人不知時效完成，對於其得享受時效利 益之事實尚無所悉，其所為之承認，自無從推認有默示同 意拋棄時效利益之意，最高法院95年度台上字第887 號裁 判要旨可資參照。原告所主張之系爭110 萬元借款，於原 告在101 年7 月10日系爭遺囑作成時，業已罹於時效，並 經被告提出時效抗辯，原告雖陳稱：楊其傳於系爭遺囑中 已承認系爭債務，並拋棄時效利益云云，惟時效完成後所 為之承認，債務人必須承認時已知時效完成，而仍有承認 債務之表示，始可認債務人有拋棄時效利益之默示意思表 示，參諸系爭遺囑及系爭光碟內容，亦未能證明楊其傳有 何已明知時效完成，而仍願拋棄時效利益之表示，原告上 開主張，亦屬無據，俱無可採。
（三）按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之 責，對於其已與楊其傳間成立消費借貸契約及交付借款予 楊其傳，原告既未能舉證以實其說，則其依消費借貸契約 ，主張楊其傳之繼承人應於繼承楊其傳遺產範圍內，連帶 給付原告250 萬元之本息，自屬無據，不應准許。七、綜上所述，原告舉證既有不足，則原告依消費借貸契約之法 律關係，請求被告連帶給付250 萬元，及均自支付命令狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由 ，應予駁回。又原告假執行之聲請，亦因其訴被駁回而失所 依附，併駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果 不生影響，不再一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、 第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 16 日
民事第七庭 法 官 張琬如
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 12 月 16 日
書記官 林雅婷