臺灣高雄地方法院民事判決 102年度訴字第1624號
原 告 合作金庫資產管理股份有限公司
法定代理人 吳萬順
訴訟代理人 黃士齊
洪正賢
被 告 許子山
陳美珍
上 一 人
訴訟代理人 陸正義律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國102 年12月3 日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院一０一年度司執字第一０六九００號強制執行事件於民國一０二年二月二十一日製作之分配表表一，次序五所列被告許子山受償之併案執行費新臺幣陸佰元，及次序八所列被告許子山受償之第一順位抵押債權新臺幣柒萬伍仟元，應予剔除。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告許子山負擔百分之二，餘由原告負擔。 事實及理由
一、被告許子山經合法通知，未於言詞辯論期日到場，且查無民 事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一 造辯論而為判決。
二、原告主張：伊為本院101 年度司執字第106900號強制執行事 件（下稱系爭執行事件）拍賣標的物即高雄市○○區○○段 ○○段000000地號土地（權利範圍二分之一，下稱系爭標的 物）第3 順位抵押權人，而為系爭執行事件併案債權人，被 告許子山為第1 順位抵押權人（下稱系爭甲抵押權），被告 陳美珍為第2 順位抵押權人（下稱系爭乙抵押權）。系爭標 的物經系爭執行事件定期拍賣，業於民國101 年12月7 日拍 定，嗣由系爭標的物共有人即債權人蘇皇嘉行使優先承買權 承購，本院民事執行處並於102 年2 月21日製作分配表表1 （下稱系爭分配表），原定於102 年3 月26日實施分配，後 改定同年4 月30日實施分配，伊於同年3 月25日具狀就系爭 分配表聲明異議在案。系爭分配表次序5 、6 分別代許子山 、陳美珍扣繳併案執行費新臺幣（下同）600 元、160,000 元，次序8 、9 分別分配予許子山、陳美珍債權75,000元、 5,072,544 元；惟許子山於系爭標的物拍定前，未提出任何 權利證明文件聲明參與分配，陳美珍未提出債權證明原本， 又許子山之系爭甲抵押權業經蘇皇嘉另案提起塗銷抵押權登 記勝訴確定，陳美珍與執行債務人陳純珍有親屬關係，其間
就系爭乙抵押權設定應屬通謀虛偽意思表示而無效，且陳美 珍所提出之本票其中有部分已逾3 年時效期間，主張代位陳 純珍為時效抗辯等語。為此，爰依強制執行法第41條第1 項 規定提起本件訴訟。並聲明：㈠系爭分配表次序5 、次序8 所列分配予許子山之併案執行費600 元、第1 順位抵押債權 75,000元應予剔除，並改分配予原告。㈡系爭分配表次序6 、次序9 所列分配予陳美珍之併案執行費160,000 元、第2 順位抵押債權5,072,544 元應予剔除，並改分配予原告。三、被告陳美珍則以：伊已於系爭執行事件提出債務人陳純珍於 79年至84年間所簽發之本票影本、存證信函、民事本票裁定 聲請狀、債務證明書等債權證明文件，足認陳純珍不爭執有 積欠伊債務並親簽債務證明書，由此可推得抵押權擔保之債 權確實存在；又伊已取得本院102 年度司促字第14113 號支 付命令及確定證明書，益證伊對陳純珍之債權確實存在，是 原告請求為無理由等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡ 願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、被告許子山未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明 或陳述。
五、原告及被告陳美珍不爭執事項：
㈠原告為系爭執行事件併案債權人兼系爭標的物第3 順位抵押 權人；被告許子山、陳美珍則分別為系爭標的物之第1 、第 2 順位抵押權人。
㈡系爭標的物經系爭執行事件定期拍賣，業於101 年12月7 日 拍定，並由共有人即執行債權人蘇皇嘉行使優先承買權聲明 承購，並於102 年2 月21日製作系爭分配表，原定於102 年 3 月26日實施分配，後改定於102 年4 月30日實行分配，原 告則於102 年3 月25日具狀就系爭分配表聲明異議。 ㈢依系爭分配表所示，次序5 代許子山扣繳併案執行費600 元 ，次序6 代陳美珍扣繳併案執行費160,000 元，次序8 第1 順位抵押權人許子山受償債權75,000元，次序9 第2 順位抵 押權人陳美珍受償債權5,072,544 元。 ㈣陳美珍曾於84年間持陳純珍所簽發之本票向本院聲請裁定准 予強制執行（84年度票字第3049號）；另向本院聲請核發支 付命令（102 年度司促字第14113 號），並於同年5 月3 日 確定。
六、本件得心證之理由：
㈠按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議
之訴。強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項本文定有明 文。查，系爭分配表原定於102 年3 月26日分配，原告於同 年2 月27日收受系爭分配表，並於同年3 月25日向執行法院 聲明異議，經執行法院將上情通知被告後，被告陳美珍即為 反對之陳述，執行法院改定分配其日為同年4 月30日，並命 原告於10日內起訴，原告於同年4 月26日收受後，旋於同年 5 月3 日向本院提起本件分配表異議之訴等情，此經本院依 職權調取系爭執行事件卷證，核閱無訛。揆諸前揭規定，原 告提起本件訴訟，自無不合。
㈡原告請求剔除系爭分配表次序5 、次序8 分配予被告許子山 之併案執行費600 元、債權75,000元，是否有據？ 1.系爭執行事件債權人即系爭標的物共有人蘇皇嘉另案對許子 山提起塗銷抵押權設定登記訴訟（本院100 年度雄簡字第 2525號，下稱另案），經另案判決許子山應將蘇皇嘉所有坐 落於高雄市○○區○○段0 ○段0000○0 地號、應有部分 1/2 之土地上，由高雄市政府三民地政事務所於96年以三地 字第11710 號收件，擔保債權總金額為150,000 元，權利範 圍4/30，存續期間為不定期限之抵押權（即系爭甲抵押權） 登記予以塗銷，許子山不服提起上訴，經本院102 年度簡上 字第33號判決上訴駁回而確定，有該判決書附卷可稽（見本 院卷第128 ～130 頁）。
2.查，另案確定判決係以許子山設定之系爭甲抵押權所擔保之 債務不履行損害賠償請求權已時效完成，而系爭甲抵押權因 抵押權人未實行抵押權，已逾民法第880 條規定之5 年除斥 期間，即應歸於消滅，而准許蘇皇嘉塗銷抵押權之登記。因 系爭甲抵押權效力及於系爭標的物，基上，原告主張許子山 設定之系爭甲抵押權已逾民法第880 條規定之除斥期間，該 抵押權應歸於消滅，即屬有據，則許子山自無抵押權可優先 受償。從而，原告請求將系爭分配表次序5 分配予許子山之 併案執行費600 元、次序8 許子山受償債權75,000元予以剔 除，為有理由。
㈢原告請求剔除系爭分配表次序6 、次序9 分配予被告陳美珍 之併案執行費160,000 元、債權5,072,544 元，是否有據？ 1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277 條定有明文。次按稱消費借貸者，謂當事人一 方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種 類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項 定有明文。再按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者， 其意思表示無效，民法第87條第1 項前段定有明文。又所謂
通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真 意之表示而言；而第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽 意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院62年度台上 字第316 號、48年台上字第29號判例可資參照）。是揆諸前 開說明，原告否認被告陳美珍與債務人陳純珍間，就系爭乙 抵押權有擔保之消費借貸債權存在，自應由陳美珍就有消費 借貸之事實負舉證責任；而原告復主張陳美珍與陳純珍間設 定系爭乙抵押權屬通謀虛偽意思表示，則應由原告就陳美珍 與陳純珍間有通謀虛偽意思表示之事實負舉證之責。 2.陳美珍主張陳純珍於79年至84年間向其借貸，並陸續交付43 張本票（下稱系爭本票），且於84年間就所有之系爭標的物 設定系爭乙抵押權以供擔保，其於84年間持系爭本票向本院 聲請本票裁定，後因遺失系爭本票原本，陳純珍乃於102 年 3 月25日書立證明書證明有向其借貸1,401 萬元等情，業據 其提出民事本票裁定聲請狀、本票影本、陳純珍書立之證明 書在卷為憑（見本院卷第97～122 頁）。原告爭執系爭本票 並無原本，且其上簽名與陳純珍之簽名不同。查，系爭本票 簽發日期為79年7 月9 日起至84年3 月6 日止，迄今至少有 18年之久，期間久遠，顯難期待陳美珍仍保管妥當；又系爭 本票乃陳純珍向陳美珍借貸時所簽發，就原因關係之消費借 貸債權陳美珍並已設定系爭乙抵押權擔保，則陳美珍日後實 行抵押權即可實現債權，不因有無持有系爭本票原本而影響 債權之實現；再者，陳美珍曾持系爭本票向本院聲請准予強 制執行，並經本院以84年度票字第3049號裁定准許在案，此 有本院案件查詢表、民事書記官辦案進行簿可稽（見本院卷 第150 、164 頁），足認陳美珍已交付借款與陳純珍，陳純 珍因此簽發系爭本票交與陳美珍收執。此外，陳純珍並親自 書立證明書以證明與陳美珍間有1,401 萬元之借貸，且於陳 美珍聲請支付命令時，因未異議而告確定，有上開證明書、 本院102 年度司促字第14113 號支付命令及確定證明書附卷 可按（見本院卷第122 、147 、148 頁），而支付命令與確 定判決有同一效力，陳純珍於陳美珍聲請支付命令時，並未 爭執系爭本票非其簽發，且承認有積欠陳美珍1,401 萬元債 務，益徵其2 人間確實有消費借貸關係存在。至筆跡本會隨 書寫者之姿勢、用具、速度等因素有所差異，原告復未舉證 證明系爭本票非陳純珍所簽，自難僅因簽名筆跡非完全一致 ，逕認系爭本票非陳純珍本人簽發，遑論系爭乙抵押權所擔 保之債權為消費借貸債權，而非系爭本票債權。綜上，堪認 陳美珍已提出證明文件證明其與陳純珍間確實有1,401 萬元 消費借貸關係存在，系爭乙抵押權所擔保之債權既存在，陳
美珍自得本於抵押權人地位參與系爭執行事件受分配。 3.原告又以陳美珍與陳純珍為姊妹關係，且陳美珍於陳純珍陸 續借款1,401 萬元後，始於84年3 月辦理系爭乙抵押權設定 ，設定期間僅3 月，迄未向陳純珍追償，有諸多不合常情之 舉，而認其間設定系爭乙抵押權屬通謀虛偽意思表示等語。 查，陳美珍與陳純珍間確有1,401 萬元消費借貸債權存在， 業如前述，衡諸常情，親人之間有資金需求而相互借貸，所 在多有，借貸之後，債權人因念及親屬情誼，長期間未追償 ，亦與常情無違。又擔保債權所設定之抵押權期間，本可自 由約定，尚無因設定期間不長，而認設定不實。至權利行使 與否、何時行使，債權人本有選擇自由，他人並無置喙之餘 地，況本件陳美珍之債權已有系爭乙抵押權供擔保，且稱因 無資金需求，故未聲請強制執行（見本院卷第188 頁），則 陳美珍於系爭執行事件聲明參與分配前未向陳純珍追償，難 認不合常情。此外，原告復未舉證證明陳美珍與陳純珍間有 何通謀虛偽意思表示，是其此部分主張，委無可採。 4.原告主張系爭本票之發票日於79年7 月9 日至81年1 月28日 間之10張本票，陳美珍自發票日起算已逾3 年不行使權利， 請求權已罹於時效，而代位陳純珍為時效消滅等語。然查， 系爭乙抵押權所擔保之債權為陳美珍與陳純珍間之消費借貸 債權，而此債權業經陳純珍於102 年3 月25日書立證明書以 為承認，並經本院核發支付命令及確定證明書，已如前述， 陳美珍乃主張以系爭乙抵押權人參與分配，而非依系爭本票 債權參與分配，則原告主張因系爭本票其中有部分債權已罹 於時效，代位陳純珍為時效抗辯等語，自無可採。 5.據上，系爭乙抵押權所擔保之債權確屬存在，系爭乙抵押權 非屬通謀虛偽意思表示而無效，則原告請求剔除系爭分配表 次序6 、次序9 分配予陳美珍之併案執行費160,000 元、債 權5,072,544 元，應屬無據。
㈣原告請求剔除被告許子山之分配次序金額並改分配予原告， 有無理由？
原告請求剔除系爭分配表次序5 許子山受償之併案執行費 600 元、次序8 許子山受償之債權75,000元，為有理由，業 述如前，然系爭乙抵押權所擔保之債權金額實際為1,401 萬 元，業據陳美珍陳報在卷，並有支付命令為憑，而陳美珍因 系爭執行事件受分配之債權金額僅5,072,544 元，債權尚未 完全獲得實現，又陳美珍為第2 順位抵押權人，原告為第3 順位抵押權人，於系爭標的物強制執行時，應按抵押權設定 次序依序分配，於前順位抵押權所擔保之債權完全受償後， 始分配予次順位之抵押權權人，是縱使剔除許子山受分配之
債權金額，依序亦應由次順位之抵押權人即陳美珍受償，原 告主張應將許子山之分配金額改分配予其，顯屬無據。七、綜上所述，原告依強制執行法第41條規定對系爭分配表提起 本件分配表異議之訴，請求將系爭分配表次序5 、次序8 所 列分配予許子山之併案執行費600 元、第1 順位抵押債權 75,000元應予剔除，為有理由，應予准許；其餘請求將前開 剔除部分分配予原告，及請求將系爭分配表次序6 、次序9 分配予陳美珍之併案執行費160,000 元、債權5,072,544 元 應予剔除，並改分配予原告部分，為無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核不影響本件 結論，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 12 月 20 日
民事第二庭 法 官 王靖茹
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 12 月 20 日
書記官 林香如
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