臺灣台中地方法院民事判決 九十年度簡上字二一號
上 訴 人 甲○○
被 上訴 人 乙○○
右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月二十二日臺灣台
中地方法院臺中簡易庭八十九年中簡字第二五○五號第一審判決提起上訴，本院判決
如左：
主 文
原判決關於命上訴人給付自民國八十五年一月一日起至民國八十九年七月十一日止，按年息百分之五計算之遲延利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五十分之四十九，餘由被上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）駁回被上訴人在第一審簡易之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）查本件系爭買賣水泥契約，上訴人就購買水泥之數量及價金若干固不爭執，然 就關於本件締約之主體是否為上訴人此點，於原審八十九年九月十三日第一次 言詞辯論期日被上訴人當庭所提出之兩造另於八十四年七月二十六日所簽立之 合約書，因其非本件系爭買賣水泥所簽訂之契約，是上訴人之訴訟代理人乃當 庭陳述：「保留陳述，另具狀表示意見」，其後即於同年十一月八日具狀表示 本件系爭買賣水泥契約係被上訴人向「瑋帝建材有限公司」（以下簡稱「瑋帝 公司」）所購買，而原審判決謂上訴人於第一次言詞辯論時並未爭執締約之主 體，顯有誤會。
（二）次查兩造於八十四年七月二十六日兩造曾就頭份交流道連絡道路三號線工程簽 訂水泥三百公噸之買賣契約，之後之訂約僅以口頭電話聯絡，本件係最後一次 之買賣，被上訴人打電話要我送貨到工地，價金亦以電話聯絡合意以（每噸） 貳仟伍佰伍拾元計算，被上訴人以個人名義簽發支票，支票上並無抬頭，上訴 人取得支票後，即存入上訴人瑋帝公司之銀行帳戶內。詎原審依第一次兩造所 訂立之買賣契約，即推論於八十四年十二月十四日本件系爭買賣契約，兩造應 無可能改變締約當事人名稱，然關於契約當事人，上訴人本否認締約之主體， 此由被上訴人所提出寄與上訴人之存證信函，其收件人為「瑋帝公司」、「甲 ○○」，再由台中地方法院檢察署八十八年度偵字第二○五七八號不起訴處分 書中，被上訴人自承其所開立之支票，係由「上訴人公司陳素琴在告訴人之支 票存根聯簽收」，可知本件系爭買賣，被上訴人其係向「瑋帝公司」購買水泥 ，原審未查此點，認上訴人所言無足採，自嫌速斷。（三）再者本件兩造系爭買賣契約，上訴人所開立交付與被上訴人之發票，其買受人
皆為中新營造有限公司（以下稱中新營造），亦足證上訴人所言屬實，即本件 兩造皆非系爭買賣契約之當事人，被上訴人雖謂係上訴人持向訴外人陳錦調請 款，而訴外人再附上上訴人開立之發票加上其自己公司（漢全公司）補開立（ 差額）之發票向被上訴人請款，被上訴人再向中新營造請款，然此係另一法律 關係，並無法說明系爭買賣契約之當事人為何，原審於此亦未予以詳查，且被 上訴人於八十九年十一月一日之準備書狀中已自承上訴人所開立之發票係用於 「被上訴人中新營造」工地，是本件系爭買賣契約之主體，實有再予調查之必 要。
（四）又訴外人陳錦調於八十四年四、五月間因資金週轉不靈後，由訴外人陳錦調之 介紹被上訴人向上訴人購買水泥，被上訴人於鈞院審理中自承將訴外人陳錦調 之工程接下來做，足證事後訴外人陳錦調週轉不靈，該工程由被上訴人接手繼 續做。既訴外人陳錦調所承包之工程由被上訴人接下來做，雖被上訴人未明示 承擔訴外人陳錦調向上訴人購買水泥所負之債務，惟訴外人陳錦調購買之水泥 確係用於被上訴人所承包之台三線工程，且上訴人所開立之發票抬頭亦係以中 新營造為買受人，再被上訴人於八十八年度偵字第二○五七八號案件中，自陳 ：「不能說送到我工地之貨，都算在『我中新營造之頭上』（見台中地方法院 檢察署八十八年他字第一六三一號詐欺案件八十八年九月十日訊問筆錄），又 如被上訴人所言陳錦調係其小包等語觀之，所謂「接下來做」，自應解釋為被 上訴人有承擔訴外人陳錦調未完成工程之意思，既然承擔工程，應無僅享有其 利益而不負擔債務之理。申言之，被上訴人承擔訴外人陳錦調之債務，上訴人 自得主張抵銷。此觀之八十八年九月十日訊問筆錄，訴外人陳錦調證稱：「這 些貨是施於頭份交流道聯絡道三號線新闢工程台灣…」「工程做到一半我經濟 發現困難，才由乙○○接續工程…」等語，是以本件被上訴人自承接下來做， 及客觀上被上訴人繼續訴外人陳錦調工程之舉動，實應認被上訴人有與陳錦調 訂立契約承擔之默示，亦足證上訴人所言屬實，末以上訴人與訴外人陳錦調於 鈞院八十四年度訴字第二四一三號八十四年十二月二十七日審理時，當庭成立 和解，和解金額為訴外人陳錦調應給付上訴人陸拾壹萬伍仟元，在前開和解前 ，兩造間已成立本件系爭契約，並約定總價金為伍拾壹萬元，當時上訴人即有 告知被上訴人須代為清償陳錦調之前開欠款，並以本次之貨款抵償。（五）另關於上訴人送到訴外人陳錦調處而得主張抵銷之水泥共有五百八十二點四五 公噸，扣除上訴人已交付被上訴人之三百六十九公噸，實際用於該工地二百十 三點二三公噸，每公噸為貳仟伍佰伍拾元，故陳錦調於該工程所用之水泥尚有 約伍拾肆萬參仟柒佰參拾陸元未給付予上訴人，而被上訴人所主張應給付之款 項為參拾參萬肆仟零伍拾元，此部份可由上開款項為抵銷。三、證據：除援用第一審所提統一發票（買受人分別為安生營造股份有限公司、中新 營造）各二紙、送貨單（中新營造）七紙、合約書一份、工程契約書（乙○○與 漢全工程有限公司陳錦調所簽訂）外，補提送貨單（中新營造）二十紙，並聲請 訊問證人王朝舜。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）緣雙方於八十四年七月二十六日曾就頭份交流道連絡道路三號線工程簽訂契約 ，就前揭工程之水泥三百公噸成立買賣契約，嗣雙方同意於八十四年十二月十 四日再延續前次買賣契約，就同一工程、同一送貨地點、同樣之水泥，除有特 別之原因外，雙方應無可能改變締約當事人之名稱。況被上訴人於八十九年七 月十五日所發之律師函，係以上訴人為受文者，上訴人於收文後亦未曾表示異 議，是上訴人已承認其為該系爭紛爭之當事人。（二）次查上訴人當初謂其本人係「瑋帝公司」負責人，其本人可開立公司發票予被 上訴人，而訴外人陳素琴係其公司會計，貨款支票由訴外人陳素琴代為簽收即 可，因此才有上訴人以本人名義訂立買賣契約，而交付與被上訴人之發票為「 瑋帝公司」，然此係稅法上之要求與權宜措施，不得因此即謂系爭買賣關係存 在被上訴人與「瑋帝公司」之間。
（三）再者，上訴人開立買受人為中新營造之統一發票，持向訴外人陳錦調請款，而 訴外人陳錦調以上開立之發票附加上其自己公司（漢全公司）補開立（差額） 之發票向被上訴人請款，而被上訴人再持此發票向中新營造請款，此亦商場之 稅制上慣例，蓋因被上訴人亦因作帳關係，必須要求上訴人開立發票，再因訴 外人陳錦調於台中地方法院檢察署八十五年度偵字第二三二一號卷內亦供稱： 「乙○○也有向告訴人（甲○○）買水泥」等語，是以上訴人一再辯稱伊及被 上訴人均非契約當事人等情，顯不足採。
（四）繼查本件工程為訴外人漢全公司負責人陳錦調向被上訴人乙○○所承攬，然訴 外人陳錦調於八十四年四、五月間週轉不靈倒閉後，就由被上訴人接手繼續施 工，其間上訴人與訴外人陳錦調因貨款糾紛進行訴訟後，雙方官司和解收場。 為使工程繼續進行，被上訴人與上訴人於八十四年七月二十六日訂有合約書， 言明雙方各本誠信原則交易，歷經三次交易，上訴人皆如期交貨，惟八十四年 十二月十四日訂貨且被上訴人交款後，因上訴人與訴外人陳錦調官司和解後未 收到款，則將對訴外人陳錦調之債權轉嫁予被上訴人而拒不交貨，被上訴人多 次催貨未果後，因恐工程進度落後，故一面向上訴人催貨，他方向其他廠商購 貨趕工。當訴外人陳錦調施做之工程停工後，被上訴人若不收回且接續施做， 逾期將被罰款，而訴外人陳錦調除承攬被上訴人之工地外，尚承攬苗栗地區許 多工程（如安生營造公司大湖工地、長聯營造公司造橋工地…）上訴人開立之 發票及收據亦可見上訴人所提供之水泥，除用於被上訴人工地外，亦同時使用 於其他工地，被上訴人無義務且未應允承擔訴外人陳錦調之債務，而訴外人陳 錦調於偵查庭謂：「被上訴人係其合夥人…等語」係訴外人陳錦調卸責之詞， 不足採信。
三、證據：援用第一審所提台中三十三支郵局存證信函第三七八號、八十九年七月五 日（８９）銘律字第七○三號律師函暨大宗掛號函件收據各一份（以上均為影本 ）為證。
丙、本院依職權向臺灣台中地方法院檢察署調閱八十五年度年偵字第二三二一一號、 八十八年度他字第一六三一號、八十八年度偵字第二○五七八號偵查卷宗。 理 由
一、本件被上訴人起訴主張上訴人於八十四年間因承包工程需要，於八十四年十二月 十四日向上訴人購買散裝水泥二百公噸，每公噸為貳仟伍佰伍拾元，總計該買賣 標的物價金為伍拾壹萬元，被上訴人於買賣契約成立後，即先行簽發票號ＷＢ0 000000號、發票日為八十四年十二月三十一日、付款銀行為華南商業銀行 之支票一紙作為支付系爭買賣價金之用，票據屆期業已由上訴人領取，詎上訴人 收取買賣價金後，僅交付二百公噸中之六十九公噸，尚積欠一百三十一公噸，至 今仍未交付，其間被上訴人為使工程如期完工，一再催促均未獲置理，不得已解 除兩造間之買賣契約，爰依解約後之法律關係請求被告給付如聲明所示之金額等 語。上訴人則以伊主張買賣契約存在於中新營造與瑋帝公司之間，而非原告與被 告間，伊交付六十九公噸之水泥後，因先前中新營造另件工程所需，曾由訴外人 陳錦調以中新營造之名義向上訴人購買水泥，尚欠上訴人貨款，故訴外人向上訴 人稱伊合夥人即被上訴人有意先抵銷未付款部分，因此乃未再交付一百三十一公 噸之水泥，是上訴人與被上訴人間之債權債務關係已因抵銷而消滅，被上訴人解 除契約並不合法等語，資為抗辯。
二、查被上訴人於八十四年間因施作工程，向上訴人陸續購買水泥，於同年七月二十 六日第一次購買水泥時，兩造有訂立書面契約，其後被上訴人則陸續依口頭約定 之方式向上訴人訂貨，嗣於同年十二月十四日，被上訴人最後一次向上訴人購買 散裝水泥二百公噸，約定每公噸貳仟伍佰伍拾元，合計買賣標的物之價金為伍拾 壹萬元，被上訴人於買賣契約成立後，即先以個人名義簽發票號ＷＢ00000 00號、發票日為八十四年十二月三十一日、付款銀行為華南商業銀行之支票一 紙，支付系爭買賣價金，票據屆期業已兌現，惟上訴人卻僅交付水泥六十九公噸 予被上訴人，尚欠一百三十一公噸水泥仍未交貨之事實，有被上訴人所提出之合 約書、台中三十三支郵局存證信函第三七八號、八十九年七月五日（８９）銘律 字第七○三號律師函暨大宗掛號函件收據各一份為證，並為上訴人所不爭執，堪 信為真實。
三、本件被上訴人陳稱上訴人於買賣契約成立時，謂其本人係「瑋帝公司」負責人， 其本人可開立公司發票予被上訴人，因此才有上訴人以本人名義訂立買賣契約， 而交付與被上訴人之發票為「瑋帝公司」之情形，不得因此即謂系爭買賣關係存 在被上訴人與「瑋帝公司」之間等語。上訴人則以系爭買賣契約，買受人應為中 新營造，出賣人應為瑋帝公司，即本件兩造皆非系爭買賣契約之當事人，被上訴 人之主張自無理由，資為置辯。經查：
（一）被上訴人乙○○於八十四年七月二十六日，因（苗栗縣）頭份交流道連絡道路 三號新闢工程所需，向上訴人甲○○購買散裝水泥，約定以每公噸貳仟伍佰元 計算，並由上訴人將散裝水泥運至工地，兩造為此訂立書面契約，有契約書一 紙附卷可稽，嗣後，被上訴人就同一筆工程，陸續再向上訴人購買第二、三次 水泥，兩造均未再訂立書面契約，而係以口頭訂約等情，已據上訴人於本院九 十年六月二十一日言詞辯論時稱：「第一次書面簽約，二、三次僅口頭電話聯 絡。…，被上訴人打電話要我（指上訴人）送貨到工地，送二百公噸水泥到工 地，價金以電話聯絡合貳仟伍佰伍拾元，票是被上訴人以個人名義開立。我沒 有要求被上訴人須開立公司支票，…支票沒有抬頭」（見該日言詞辯論筆錄）
可明，且為兩造所不爭執之事實。
（二）上訴人雖稱兩造間買賣契約之締約當事人為「瑋帝公司」與中新營造，惟查： １、兩造所訂立之前開書面契約中明確記載訂約人為上訴人甲○○與被上訴人乙○ ○，並非如上訴人所稱係公司間之買賣，有上訴人所提出之合約書一紙為證。 ２、復按，為建立營利事業正確課稅憑證制度，營業稅法第三十二條第一項本文固 明定：「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之 時限，開立統一發票交付買受人。」然商業交易行為之現狀中，營業人為求減 免稅賦，即使與營業事項毫無相涉之交易行為，亦常要求相對人以公司或商號 之名義開立發票，此景屢見不鮮，上訴人亦稱：「發票係陳錦調及被上訴人交 代我開的…安生營造該張發票是陳錦調要我開的，我不清楚他們的關係，…中 新營造的發票是被上訴人要我開的」（見本院九十年二月十二日準備程序筆錄 ），故實無法單就發票上之記載，遽認定契約當事人係屬何人。 ３、再者，上訴人所提出之四紙發票均係環中國際股份有限公司分別開立予安生營 造股份有限公司及中新營造之銷售憑證，而上訴人所提出之二十紙送貨單上則 分別記載由「環中」「東帝士」「嘉星」「台中台泥」「造橋」「台中港」「 瑋帝」等開立予「中新營造」之單據，其中屬於瑋帝公司開立之者，僅有送貨 單二紙，而其日期分別記載為八十四年五月五日、十八日，又開立予中新營造 之二紙發票上記載之日期則均為八十四年五月四日，於上開時點，兩造尚未為 買賣之法律行為（兩造第一次締約於同年七月二十六日），故各該二紙由瑋帝 公司開立之送貨單及開立予中新營造之發票，均應與本件無涉，上訴人持該送 貨單及發票指陳本件系爭契約之當事人為瑋帝公司與中新營造，當屬無據。 ４、另以，被上訴人與中新營造究屬何法律關係？訴外人中新營造是否授權被上訴 人與上訴人訂立本件系爭契約，抑或被上訴人客觀上有為訴外人中新營造代理 人之事實？上訴人均未舉證以實其說，上訴人陳稱系爭水泥係中新營造所購買 ，實難採信。
５、末以，兩造就本件系爭之口頭締約內容中，就價金之部份，已相異於第一次之 書面約定而有所更改，倘訂立本件系爭契約時，針對締約當事人如有更迭，當 另為意思表示，惟上訴人並未就締約當事人有為更改之事實加以舉證，上訴人 復收受由被上訴人個人簽發之無記載受款人之支票，且上訴人亦稱其並無要求 被上訴人開立公司票據（見前開言詞辯論筆錄），原審認定本件系爭買賣契約 與兩造間所為之第一次書面買賣契約之當事人係屬同一，並無違誤。四、次查，被上訴人主張：其向中新營造承攬系爭工程，嗣於八十二年一月五日，被 上訴人再將將系爭工程轉包與訴外人漢全工程有限公司陳錦調，並訂立書面契約 ，繼於八十四年四、五月間訴外人陳錦調因資金週轉不靈，無法就系爭工程再為 施作，故由被上訴人繼續其所發包予訴外人陳錦調之系爭工程，且在此際，由訴 外人陳錦調介紹被上訴人向上訴人購買系爭工程所需水泥，此有工程契約書一份 附卷可憑，本院復依職權臺灣臺中地方法院檢察署偵查八十八年度他字第一六三 一號卷宗，訴外人即該案之證人陳錦調亦證述稱：其係被上訴人之小包，系爭工 程施作至一半，因經濟發生困難，始由被上訴人接續工程等語（見該卷八十八年 九月十日訊問筆錄），是訴外人陳錦調確為被上訴人承攬人之事實堪予採信。
五、本件上訴人陳稱：兩造於訂立本件系爭買賣契約時，上訴人已告知被上訴人須承 擔訴外人陳錦調之債務，且被上訴人於鈞院審理中已自承將訴外人陳錦調之工程 接下來做，雖被上訴人未明示承擔訴外人陳錦調向上訴人購買水泥所負之債務， 惟訴外人陳錦調購買之水泥確係用於被上訴人所承包之台三線工程，再者訴外人 陳錦調又係被上訴人之承攬人等情觀之，被上訴人既承擔訴外人陳錦調未完成工 程，自應解釋為被上訴人亦有承擔訴外人陳錦調債務之意思等語。 被上訴人則以：本件工程為訴外人漢全公司負責人陳錦調向被上訴人乙○○所承 攬，然訴外人陳錦調於八十四年四、五月間週轉不靈後，就由被上訴人接手繼續 施工，其間上訴人與訴外人陳錦調因貨款糾紛進行訴訟後，雙方官司和解收場， 被上訴人為使工程繼續進行，被上訴人與上訴人於八十四年七月二十六日訂有合 約書，言明雙方各本誠信原則交易，歷經三次交易後，上訴人皆如期交貨，惟八 十四年十二月十四日被上訴人以電話方式向上訴人為第四次訂貨，詎被上訴人交 款後，因上訴人與訴外人陳錦調官司和解後未收到款，則將對訴外人陳錦調之債 權轉嫁予被上訴人而拒不交貨，歷經被上訴人多次催貨未果後，被上訴人因恐工 程進度落後，故一面向上訴人催貨，他方向其他廠商購貨趕工，此際當訴外人陳 錦調施做之工程停工後，被上訴人若不收回且接續施做，逾期將被罰款，而訴外 人陳錦調除承攬被上訴人之工地外，尚承攬苗栗地區許多工程（如安生營造公司 大湖工地、長聯營造公司造橋工地…），由上訴人開立之發票及收據亦可見上訴 人所提供之水泥，除用於被上訴人工地，亦有同時使用於其他工地，被上訴人無 義務且未應允承擔訴外人陳錦調之債務，資為置辯。繼查：（一）按免責之債務承擔，須第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務，該債務於 契約成立時，始移轉於第三人，民法第三百條定有明文，又所謂默示之意思表 示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，始得 稱之，最高法院二十九年度上字第七六二號判例可參。（二）上訴人雖指陳被上訴人將其所發包予訴外人漢全公司負責人陳錦調之工程接續 施作，即有承擔訴外人債務之默示意思表示，惟此為被上訴人所否認，再查： １、上訴人既稱被上訴人最後一次向其訂貨時（即成立本件契約買賣契約），已告 知被上訴人須由其承擔訴外人陳錦調之債務，然兩造是否已合意成立該債務承 擔契約？上訴人對此並未舉證以實其說。
２、繼以，被上訴人倘真如上訴人所言有默示承擔訴外人陳錦調債務之意思，兩造 締結本件買賣契約時，被上訴人應不致以電話要求上訴人須將所購水泥送至工 地（見上訴人於本院九十年六月二十一日言詞辯論筆錄所自陳），反之，被上 訴人應僅交付金錢與上訴人，而不要求上訴人送貨，始可認被上訴人有默示承 擔債務之意思表示。
３、又以，上訴人既稱被上訴人於最後一次訂貨即八十四年十二月十四日時，已默 示承諾負擔訴外人陳錦調之債務，以此舉所發生之法律效果探究之：⑴如該債 務承擔係免責之債務承擔，上訴人對訴外人陳錦調間債之關係已移轉於被上訴 人，上訴人如何能有權利再對訴外人陳錦調主張，且竟於同月月二十七日，經 本院八十四年訴字第二四一三號清償借款事件中與訴外人陳錦調成立和解。⑵ 再如前開上訴人所指之默示債務承擔契約若為併存之債務承擔契約，上訴人於
前開和解之際，為何未通知被上訴人一併參與和解，以書面明之，上訴人所陳 均與常情相違。
４、末以，上開上訴人與訴外人陳錦調成立之和解金額為陸拾壹萬元，本件系爭買 賣契約之總價金為伍拾壹萬元，倘真如上訴人所言，其於本件系爭買賣契約成 立時已告知被上訴人須承擔訴外人陳錦調之債務，且被上訴人亦有默示承擔債 務之意思表示，立於上訴人之立場而言，在被上訴人負擔之債務超過系爭買賣 契約價金之情形下，衡情，上訴人應不致再送任何水泥至被上訴人所要求之工 地，然事實上，上訴人在被上訴人交付買賣價金後，確有送交六十一公噸之水 泥至被上訴人指定之工地，故上訴人前揭所言，實與其事後之履行行為互為矛 盾。復以被上訴人將所發包施作之工程，當訴外人漢全公司負責人陳錦調無法 進行施作時，定作人即被上訴人自行接續為之，其真意應係在維持工程進度與 避免進度逾期將遭罰款，而有以致之，從而，上訴人陳稱被上訴人有默示承擔 訴外人陳錦調債務之情事，誠難置信。
六、上訴人復另主張：訴外人陳錦調於該工程所用之水泥尚有貨款約伍拾肆萬參仟柒 佰參拾陸元未給付予上訴人，而被上訴人所主張應給付之款項為參拾參萬肆仟零 伍拾元，上訴人主張此部份可由上開款項為抵銷等語，然查：（一）再按民法第三百三十四條所稱之抵銷，係以二人互負債務，而其給付種類相同 並均屆清償期者為要件，故得供債務人抵銷之債權，須為對於自己債權人之債 權，而不得以對於他人之債權，對於債權人為抵銷，最高法院四十九年度臺上 字第一二五號判例可參。
（二）本件被上訴人於原審起訴主張上訴人應返還已受領之價金參拾參萬肆仟零伍拾 元暨遲延利息，是以：
１、本件被上訴人對上訴人所主張者，為金錢之債，上訴人主張抵銷之主動債權亦 為金錢之債，二者給付種類相同，先予敘明。
２、但查，上訴人既無法證明被上訴人有承擔訴外人陳錦調債務之事實，揆諸前開 判例意旨，上訴人自不得以其對訴外人陳錦調之債權，與其對被上訴人所負之 本件債務主張抵銷。
七、本件被上訴人主張上訴人因遲延給付系爭一百三十一公噸之水泥，並於八十九年 七月五日以（８９）銘律字第七○三號律師函催告上訴人於同年七月十一日前交 付，詎上訴人逾期仍未履行，加以本件系爭買賣契約係屬可分之債，故被上訴人 以原審起訴狀繕本送達於上訴人之時，即八十九年八月十九日，解除本件系爭買 賣契約中未履行之部分，並請求上訴人應返還已受領之價金參拾參萬肆仟零伍拾 元，及自八十五年一月一日起之遲延利息，末查：（一）復按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付 ，自受催告時起，負遲延責任；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人 得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第二百二十九條第二項、第二百三十 三條第一項分別定有明文。
（二）被上訴人既於前開律師函催告上訴人應於八十九年七月十一日前，按系爭買賣 契約履行，上訴人嗣後仍拒不履行，上訴人之遲延責任，揆諸上開法律規定， 應自催告定期給付之翌日即八十九年七月十二日起算，被上訴人所得主張之遲
延利息亦應以該日為計算之始點。
八、綜上所述，被上訴人既已合法解除系爭買賣契約中針對上訴人未履行之部分，並 主張上訴人應返還價金參拾參萬肆仟零伍拾元及自八十九年七月十二日起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息，因上訴人不得以抵銷為債務消滅之主張，被 上訴人之請求，自屬有據。原審就超過上開應准許之部分，為上訴人敗訴之判決 ，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣 告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指原判決不當，求予廢棄，為 無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與判決結果不生影響，不另論述，附 此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條 之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如 主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 五 日 臺灣台中地方法院民事第五庭
審判長法 官 張惠立 法 官 王邁揚 法 官 劉兆菊右正本證明與原本無異
本判決不得上訴
中 華 民 國 九十 年 七 月 五 日~B法院書記官 洪明霞
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