臺灣高雄地方法院民事判決 000年度勞訴字第81號
原 告 曾昭武
訴訟代理人 蔡陸弟律師
被 告 運來交通企業股份有限公司
法定代理人 柯譽媜
被 告 黃琦閔
余雪禎即黑白馬交通企業行
上三人共同
訴訟代理人 許清連律師
李錦臺律師
上列當事人間給付退休金等事件，本院於102 年11月27日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告黃琦閔應給付原告新台幣玖拾陸萬陸仟陸佰陸拾柒元及自民國一百零二年六月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告黃琦閔負擔六分之五，餘由原告負擔。本判決於原告以新台幣貳拾萬元供擔保後，得假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：伊自民國82年4 月1 日起受僱於被告黃琦閔，擔 任曳引車駕駛，每月工資新台幣（下同）6 萬餘元，嗣後被 告黃琦閔經營被告運來交通企業股份有限公司（下稱運來公 司），即指定伊駕駛被告運來公司之曳引車，另自97年間起 ，調任伊擔任被告運來公司業務人員，每月固定工資3 萬元 ，負責被告黃琦閔實際經營之諸如被告運來公司、黑白馬交 通企業有公司、黑馬汽車貨運股份有限公司、黑白馬汽車貨 運股份有限公司、被告黑白馬交通企業行（下稱黑白馬企業 行）之貨運業務，被告黃琦閔多次以被告黑白馬企業行為伊 申報薪資所得，伊於100 年3 月底退休，被告黃琦閔應給付 退休金105 萬元，又伊受僱期間從未休特別休假，退休前5 年期間應休未休之特別休假分別為20日、21日、22日、23日 、24日，合計110 日，被告黃琦閔應給付特別休假應休未休 工資11萬元，被告黃琦閔為上開公司、行號實際負責人，為 伊之實際雇主，依勞動基準法第38條、第55條規定，訴請給 付退休金及特別休假應休未休工資。並聲明：㈠被告黃琦閔 、運來公司、余雪禎即黑白馬企業行應連帶給付原告116 萬 元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率 5 ％計算之利息（更正部分詳本院卷第184 頁筆錄）；㈡原
告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告黃琦閔、運來公司、余雪禎即黑白馬企業行（下稱被告 3 人）抗辯：原告自82年4 月1 日起至94年底止，於被告黃 琦閔處擔任曳引車司機，每月底薪2 萬元，加計早晚加勤工 作加給、獎金、油料、津貼等，最多之月份亦僅支給5 萬元 ，非每月6 萬餘元，自95年至96年則無底薪支給，改按出勤 收入25％計算酬勞，被告運來公司係被告黃琦閔曳引車之靠 行公司，非原告雇主，96年前兩造均屬合夥，97年起原告擔 任被告黑白馬企業行業務員，前半年工資每月3 萬元，第7 個月起改為每月25,000元，原告於102 年3 月底向被告黑白 馬企業行辦理退休，被告黃琦閔非其僱主，原告擔任曳引車 司機期間，有派車才有出勤，工作性質特殊，有時連續數天 未出勤等同休假，平日休假日數已超出特別休假日數，原告 無再請求特別休假應休未休工資之理，原告所訴均無理由。 並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之不爭執事項：
㈠原告自82年4 月1 日起至94年12月31日止，擔任被告黃琦閔 曳引車司機。
㈡原告自95年1 月1 日起至96年12月31日止，擔任被告黃琦閔 曳引車司機，當時被告黃琦閔之曳引車靠行於被告運來公司 。
㈢原告自97年1 月1 日起至102 年3 月31日止，擔任業務員， 支領被告黑白馬企業行工資。
㈣原告與被告黃琦閔或黑白馬交通企業行或運來交通企業股份 有限公司間之勞動契約，於102 年3 月31日終止。 上開事實並有原告82至96年之薪資資料、99至100 年之綜合 所得稅納稅證明書、101 年度之綜合所得稅各類所得資料清 單附卷可稽（詳本院卷第18至19頁、第170 至182 頁）。四、就兩造爭執事項之判斷：
㈠關於原告自82年4 月1 日起至96年12月31日止是否與雇主成 立勞動契約關係及其雇主為何人：
原告主張其自82年4 月1 日起至96年12月31日止，受僱於被 告黃琦閔擔任曳引車司機，自95年1 月1 日起至96年12月31 日間，被告黃琦閔指定其駕駛被告運來公司之車輛，被告3 人雖辯稱該期間與原告為合夥關係，按出勤收入25％計算酬 勞，經查：
⒈依原告提出該擔任曳引車司機期間之薪資資料，均係以底薪 為基礎，加計安全、全勤、工作等獎金，另有早晚班、等拆 裝、電話等津貼之方式計算，有該薪資資料附卷可稽（詳本 院卷第170 至182 頁），被告3 人對該薪資資料之形式真正
並未加以爭執，該薪資資料所記載者，自堪信為原告之薪資 核算情形，而依該計薪方式，顯為通常勞動契約之工資發給 ，並未顯現合夥通常之比例計算損益情形，則依上開薪資資 料所示，兩造間應屬成立勞動契約關係。
⒉依證人即曾在「高雄市前鎮區○○路000 號」同一處所擔任 司機之曾崑龍證稱略以：5 、6 年前即95、96年起受僱擔任 司機，不知屬受僱於「運來」或「黑白馬」，向被告黃琦閔 領工資，受被告黃琦閔調度，「高雄市前鎮區○○路000 號 」的車子調度都是被告黃琦閔負責，司機的工資也是向被告 黃琦閔領，但不清楚該處成立之公司行號業務如何負責，就 伊所知司機工資以運費25％計算，每月有3,000 元安全獎金 、1,000 元電話費，大部分事務由被告黃琦閔負責等語（詳 本院卷第155 至159 頁），所證該工作地點車輛調度業務均 由被告黃琦閔負責，工資亦由被告黃琦閔負責發放部分，與 原告主張大致相符，而以運費比例計算為主要工資計算方式 ，與被告所辯接近，是難認所證有刻意附合任一方之情形， 且核大致亦與下述證人嚴文處所證相符，所證尚堪信為真實 ；又依證人即曾在同一處所擔任司機之嚴文處證稱略以：自 90年5 月起任職於該處，車輛調度都是依被告黃琦閔指揮， 車輛修理、請假需經被告黃琦閔同意，依伊所知，司機都是 向被告黃琦閔領工資，伊剛任職時，原告亦係該處之司機， 96或97年左右因年紀老沒體力，才轉任內勤，司機的工資包 含3,000 元安全獎金、1,000 元電話費，公司在月底會作結 算，運費之25％算司機的，但公司向客人收多少運費，其實 伊等並不知情，伊等不會質疑公司的算法，一開始沒有簽合 夥契約，直到98年左右，才拿1 份合夥契約給司機簽，不簽 可能沒有工作，所以不能不簽，伊101 年10月31日退休，當 時余有仁說要給伊20萬元，伊不同意，無法成立調解，目前 在法院訴訟中等語（詳本院卷第159 至162 頁），證人嚴文 處目前雖與雇主同為退休金涉訟中，但依上開所證內容，大 致與被告即雇主一方所聲請傳喚之證人曾崑龍所證相符，且 其亦未隱瞞涉訟之情，是所證亦堪信為真實；至證人即88年 起在同一處所幫忙之被告黃琦閔岳父余有仁雖證稱略以：原 告在該處所受僱於余錦華（被告黃琦閔之妻，證人余有仁之 女）擔任司機，被告黃琦閔負責派車，余錦華負責發放工資 ，被告運來公司業務雖由柯譽媜負責，大部分委託余錦華處 理，該處所業務多由余錦華負責，司機薪水用抽的，實拿25 ％，原告退休時未擔任司機，被告黃琦閔未僱用原告等語（ 詳本院卷第151 至155 頁），所證原告受僱於被告余錦華而 非被告黃琦閔部分，與被告3 人所承96年12月31日前，原告
係擔任被告黃琦閔司機（受僱或合夥有爭執，詳後述）不符 ，另所證被告余錦華負責發放工資部分，與上開證人曾崑龍 、嚴文處所證不符，參酌其為本件主要被告黃琦閔岳父之親 密關係，且依證人嚴文處所證，甚且於證人嚴文處退休時負 責聯繫協調退休金事宜，所證自有可能較偏向雇主即被告一 方，是認所證較無足採。依證人嚴文處所證，合夥契約既係 約98年左右始簽訂，已在原告轉任業務員之97年1 月1 日後 ，則自難依該簽訂合夥契約之所證，逕認原告96年12月31日 前擔任司機時亦係成立合夥契約，況依其所證，所謂之合夥 契約並未經縝密協調，而係在司機害怕無工作機會下所簽， 勞雇雙方是否成立合夥契約已非無疑，且被告黃琦閔並未提 出原告所簽定之合夥契約文件為證，是自難依該部分所證， 認原告於96年前係與被告黃琦閔成立合夥關係。 ⒊按所謂之合夥，參照民法第667 條規定，指2 人以上互約出 資以經營共同事業之契約，出資雖可以勞務代替，但依同法 第670 條、第671 條、第675 條、第677 條規定，合夥之決 議、執行，原則上係由各合夥人共同決定、執行，合夥事務 雖可約定由1 合夥人單獨執行，但其他合夥人得為合夥事務 之檢查，合夥事務損益之分配，以出資成數比例定之，而依 上開3 證人所證，本件司機之工作調度由被告黃琦閔為之， 此或可解釋為約定由被告黃琦閔執行合夥事務，但與雇主指 揮勞工提供勞務並無不同，又所證報酬發放情形原則上以運 費之25％為基準，此或可解釋為雙方就司機提供勞務之出資 ，約定可受分配之運費成數，但亦有可能僅係單純勞雇雙方 所約定之工資計算基準，則尚無法以上開事實區別原告係與 被告黃琦閔成立勞動契約關係或合夥契約關係，但被告3 人 既不否認原告係與被告黃琦閔成立契約關係，則無論原告係 成立勞動契約關係或合夥契約關係，契約關係之相對人均為 被告黃琦閔，應可認定，而由證人嚴文處另證稱不敢不簽合 夥契約（怕沒工作），且被告黃琦閔與他人所訂運費多寡司 機根本不知之事實，堪認與合夥契約之本質不符，蓋即使約 定由被告黃琦閔執行合夥業務，各合夥人間仍係立於對等地 位，其他合夥人即司機不應有被迫或在無奈情況下簽署合夥 契約之情形，且運費多寡既為各合夥司機損益分配之關鍵（ 運費25％為司機之報酬），合夥人基於對等關係並無不予查 知之理，是由上開所證之事實，應認含原告之司機與被告黃 琦閔間，較似成立勞動契約關係，非成立合夥契約關係，更 遑論被告黃琦閔所發給之報酬，依證人曾崑龍、嚴文處共同 證稱，除所謂之運費25％外，每月尚可領取電話費1,000 元 、安全獎金3,000 元，其中電話費部分，固可解釋為駕駛期
間因業務所需以電話聯繫時，所支付之實支費用補貼，但安 全獎金則屬一般勞動契約關係中，資方發給勞方工資常見之 項目，非一般合夥關係中損益以比例分配所常見，是本院認 依上開3 證人所證，應認被告黃琦閔係與所屬司機成立勞動 契約關係，非合夥契約關係。
⒋依上開原告提出薪資資料所記載之薪資核算情形，參酌證人 所證其等報酬雖以運費25％為計算基準，但無法檢查實際收 取之運費，且該處所設立之公司行號，形式上雖曾與所屬司 機簽訂合夥契約，但被告黃琦閔並無法提出原告簽訂之合夥 契約文件為證，從而本院認自82年4 月1 日起至96年12月31 日期間，原告係受僱於被告黃琦閔，兩造間係成立勞動契約 關係，非成立合夥契約關係。至被告黃琦閔之曳引車是否靠 行於被告運來公司，或承攬被告運來公司業務施作，或如後 所述被告黃琦閔、運來公司實際上為同一雇主，就原告係勞 工或合夥人之判斷並無關連，是不在此論述，併予敘明。 ㈡關於原告自97年1 月1 日起至102 年3 月31日止勞動契約關 係之雇主為何人：
原告主張自97年1 月1 日起，遭被告黃琦閔調任為被告運來 公司業務人員，負責被告黃琦閔實際經營之諸如被告運來公 司、黑白馬交通企業有公司、黑馬汽車貨運股份有限公司、 黑白馬汽車貨運股份有限公司、被告黑白馬企業行之貨運業 務，被告黃琦閔為上開公司、行號實際負責人，為伊之實際 雇主，被告3 人辯稱原告擔任被告黑白馬企業行之業務員， 經查：
⒈勞工工作年資以服務同一事業者為限；勞工工作年資自受僱 之日起算，勞動基準法第57條前段、第84條之2 前段分別定 有明文。又我國之工商事業以中小企業為主，無論以公司或 獨資、合夥之商號型態存在，實質上多由事業主個人操控經 營，且常為類如拼湊投標廠商家數之需要、分擔經營風險所 需或其他各類之理由，同時成立業務性質相同或相關之多數 公司行號，而實質共用員工，工作地點大致相同，並常為轉 渡企業之經營危機，捨棄原企業組織，另立新公司行號，而 援用多數原有員工，給與相同之工作條件，甚至仍在相同工 作廠址工作，上開由相同事業主同時或前後成立之公司行號 ，登記形式上雖屬不同之企業，但經營之企業主既相同，工 作廠址多數相同，且給與員工之工作條件亦大致相同，則自 員工之立場以觀，甚難體認受僱之事業主有所不同，自社會 角度檢視，亦難認相同之事業主可切割其對員工之契約義務 ，從而計算勞工之工作年資時，對上開「同一事業」之判斷 ，自不可拘泥於法律上是否相同之人格僅作形式認定，而應
自勞動關係之從屬情形，及工作地點、薪資約定、工作型態 等勞動條件，作實質之判斷。
⒉被告黑白馬企業行之負責人為被告余雪禎，而被告余雪禎為 被告黃琦閔之妻余錦華之妹，此有營業稅籍登記資料1 份、 戶籍謄本3 份附卷可稽（詳本院卷第72頁、第38頁、第40頁 、第70頁），又被告運來公司自95年5 月10日起，始由柯譽 媜、余錦華、余秀瑢擔任董事，並由被告黃琦閔擔任監事， 迄今不變，有該公司之登記資料附卷可按（詳本院卷第109 至111 頁、第126 頁），而余秀瑢為被告黃琦閔之妻余錦華 之妹，亦有戶籍謄本3 份附卷可資比對（詳本院卷第38頁、 第70頁、第71頁），另被告黃琦閔設籍於「高雄市前鎮區○ ○路000 號」（詳本院卷第38頁戶籍謄本），被告運來交通 企業股份有限公司、黑白馬企業行均設籍於上址1 樓（詳本 院卷第35頁公司變更登記表、第72頁營業稅登記資料），足 見被告3 人所辯95至96年間，被告黃琦閔所有曳引車靠行之 被告運來公司，及97年起至102 年3 月31日止，原告支領工 資之被告黑白馬企業行均設籍於被告黃琦閔之戶籍址1 樓， 且被告運來公司之董、監事4 人中，除其本身外，另有其妻 、妻妹，近親即占3 人，而依證人即被告黃琦閔之岳父余有 仁所證，被告運來公司業務雖由柯譽媜負責，大部分委託被 告黃琦閔之妻余錦華處理（詳本院卷第152 頁筆錄），委由 余錦華處理部分，雖與證人曾崑龍、嚴文處所證被告黃琦閔 設籍址派車、發放工資事務由被告黃琦閔負責不符，但足見 被告運來公司之業務係由被告黃琦閔或其妻負責，再者，被 告黑白馬企業行形式上亦登記其妻妹所獨資經營，由上開各 情綜合以觀，被告運來公司董監事主要為被告黃琦閔及其近 親，被告黑白馬企業行登記其近親所負責，而上開2 公司行 號與被告黃琦閔設籍同址，所經營者對為與曳引車載送有關 業務，該業務之實際派車、司機工資發放均由被告黃琦閔負 責，則依上開說明，自應認被告運來公司、黑白馬企業行為 被告黃琦閔所實際經營之「同一事業」，則原告主張97 年1 月1 日起至102 年3 月31日期間，被告黃琦閔為其實際雇主 ，依上說明即無不合。
㈢關於原告可否請求退休金及其金額：
⒈勞工退休金之給與標準如左：⑴按其工作年資，每滿1 年給 與2 個基數，但超過15年之工作年資，每滿1 年給與1 個基 數，最高總數以45個基數為限，未滿半年者以半年計；滿半 年者以1 年計；前項第1 款退休金基數之標準，係指核准退 休時1 個月平均工資，勞動基準法第55條第1 項第1 款、第 2 項分別定有明文，另依同法第2 條第4 款前段規定，所謂
之平均工資，謂計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總 額除以該期間之總日數所得之金額。
⒉如上所述，黃琦閔設籍址「高雄市前鎮區○○路000 號」， 設籍於該址之被告運來公司、黑白馬企業行亦為被告黃琦閔 所實際經營之「同一事業」，自82年4 月1 日起至96年12月 31日期間，原告係受僱於被告黃琦閔，兩造間係成立勞動契 約關係，非成立合夥關係，97年1 月1 日起至102 年3 月31 日期間，被告黃琦閔為其之實際雇主，則本件原告自82年4 月1 日起至102 年3 月31日止之工作年資，均受僱於同一事 業主即被告黃琦閔應可認定，工作年資合計20年，而兩造不 爭執勞工退休金條例於94年7 月1 日實施後，原告選擇適用 舊制即勞動基準法之退休規定（詳本院卷第185 頁筆錄）， 則原告適用勞動基準法之20年工作年資，可得之退休金為35 個基數（2 ×15＋5 ＝35），而原告自承97年1 月1 日調派 擔任業務員後，最初之6 個月，每月工資為3 萬元，但因發 生金融風暴，自同年7 月起每月工資即調降為25,000元，至 聲請退休止均同，與被告黃琦閔所辯相符，則本件原告之平 均工資為每月25,000元，應可認定，原告可請求雇主即被告 黃琦閔給付之退休金為875,000 元（25,000×35＝875,000 ），應可認定。至原告雖主張係因害怕沒有工作，且以為以 後會調回來，所以才同意調降工資，因認本件平均工資應以 每月30,000元計算，然勞雇雙方既合意將工資調降為每月 25,000元，平均工資即應依其等所合意，且實際上所支付之 每月25,000元計算，至雙方是因何原因調降，核屬動機問題 ，原告既未主張被詐欺或被脅迫，且未主張曾撤銷該同意調 降之意思表示，自不影響已合致之工資約定，併予敘明。 ㈣關於原告可否請求特別休假應休未休工資及其金額： 原告主張伊受僱期間從未休特別休假，被告黃琦閔辯稱原告 擔任曳引車司機期間，派車才有出勤，未派車未出勤時等同 休假，該休假日數已超出特別休假規定，經查： ⒈勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年 應依左列規定給予特別休假：⑴1 年以上3 年未滿者7 日， ⑵3 年以上5 年未滿者10日，⑶5 年以上10年未滿者14日， ⑷10年以上者，每1 年加給1 日，加至30日為止，勞動基準 法第38條定有明文，又依同法第39條規定，特別休假，工資 應由雇主照給，雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資 應加倍發給，另依同法施行細則第24條第3 款規定，特別休 假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇 主應發給工資。
⒉依機關及公司行號一般作法，特別休假均係以日曆年度計算
，而本件原告之工作年資為82年4 月1 日起至102 年3 月31 日止，則84、85年度合於1 年以上3 年未滿之要件（85該年 度以82年4 月1 日起至84年12月31日計，尚未滿3 年），每 年特別休假為7 日，86、87年度合於3 年以上5 年未滿之要 件，特別休假為10日，88至92年度合於5 年以上10年未滿之 要件，特別休假為14日，93年起合於10年以上之要件，每年 度特別休假遞增1 日，則102 年3 月31日退休前之前5 年即 98至102 年度，各年之特別休假日數分別為20日至24日，合 計110 日，且98至102 年度，原告已被轉調為內勤之業務員 ，並無被告黃琦閔所辯未派車出勤等同休假之可能（未派車 出勤非必等同於休假，但此既與原告特別休假應休未休無關 ，即無庸在此論述），該所辯自無可採，且被告黃琦閔並未 提出類如考勤表之出勤資料，以證明已依規定給與原告特別 休假，則自應認原告上開起訴前5 年之特別休假110 日應休 而未休，原告訴請雇主即被告黃琦閔給付上開特別休假應休 未休之工資，依法尚無不合，可請求之金額為91,667元（ 25,000×110/30＝91,667，小數點以下四捨五入）。五、綜上所述，本件原告於為82年4 月1 日起至102 年3 月31日 之20年期間，與被告黃琦閔間有勞動契約關係，被告黃琦閔 為原告之雇主，原告可向被告黃琦閔請求給付退休金、特別 休假應休未休工資分別為，875,000 元、91,667元，合計可 請求給付966,667 元，故原告訴請被告黃琦閔給付部分，於 966,667 元及自起訴狀繕本送達翌日即102 年6 月19日（詳 本院卷第32頁送達證書）起至清償日止，按週年利率5 ％計 算之法定遲延利息範圍內，尚無不合，應予准許，超過該範 圍之請求，尚無所據，應予駁回，另訴請被告運來公司、余 雪禎即黑白馬企業行給付部分，因該2 公司、行號之實際經 營者仍為被告黃琦閔，原告之退休金、特別休假應休未休工 資應合併向被告黃琦閔請求，則訴請上開2 公司、行號給付 部分，亦無所據，同應駁回。又原告陳明願供擔保聲請宣告 假執行，就其勝訴部分，並無不合，爰酌定相當之擔保金額 准許之；至其敗訴部分，假執行之聲請已失所依附，應併予 駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經 審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明 。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 102 年 12 月 11 日
勞工法庭 法 官 鄭峻明
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 12 月 11 日
書記官 周麗珍
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網