臺灣高雄地方法院民事判決 100年度重勞訴字第7號
原 告 田忠義
蕭鐘淇
吳素梅
潘柏安
共 同 楊櫻花律師
訴訟代理人
被 告 財團法人高雄市愛樂文化藝術基金會
法定代理人 史哲
訴訟代理人 周村來律師
周元培律師
洪郁婷律師
上當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國102年11月18
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告共同負擔。
事實及理由
一、原告主張：緣被告財團法人高雄市愛樂文化藝術基金會係依 民法及高雄市審查教育文化藝術事務財團法人設立許可及監 督要點規定組織成立，其下附設「高雄市交響樂團」及「高 雄市國樂團」（以下合稱兩樂團），原告田忠義自民國84年 5 月2 日起擔任高雄市交響樂團之團員，原告蕭鐘淇、吳素 梅、潘柏安等人分別自78年9 月1 日、78年3 月1 日、78年 3 月1 日起擔任被告高雄市國樂團團員（僅係勞工保險遲至 78年5 月29日加保）。原告田忠義、蕭鐘淇、吳素梅、潘柏 安分別專任演奏法國號、南胡（即二胡）、柳琴、曲笛，除 原告田忠義之薪資為每月新臺幣（下同）35,630元外，其餘 每月薪資均為34,004元。因行政院勞工委員會於99年1 月4 日公告指定私立藝文業適用勞動基準法（以下簡稱勞基法） ，自99年3 月1 日生效，故兩造自99年3 月1 日起適用勞基 法。原告等4 人於被告處工作之年資皆已超過10年，其中原 告蕭鐘淇、吳素梅、潘柏安3 人更已超過20年，極富演奏經 驗，原告田忠義更是法國號之首席，但被告竟自行頒訂「財 團法人高雄市愛樂文化藝術基金會99年度團員評鑑暫行辦法 」（以下稱99年度評鑑暫行辦法），經評鑑後以原告等4 人 評鑑成績未達合格標準，於99年12月31日終止勞動契約。惟 查，被告終止勞動契約有下列之不合法：
㈠被告於99年9 月片面頒布99年度評鑑暫行辦法，對於團員之 勞動條件為不利之變更，已經影響勞工之工作權，卻未得勞
工之同意，且故意規避勞政主管機關之監督、未經核備、違 反強制規定，不予續聘又無正當程序之規定，應為無效。理 由如下：
⑴依被告之工作規則第30條規定：「團員於聘約期間，因技 術退步或工作表現欠佳，無法符合各級演奏員或所負職務 應有之水準時，本會得以書面通知改善，經二次通知仍未 改進者，應於本會限定之期限內接受評鑑，未參加評鑑或 未通過評鑑者，予以降級或解聘。」，但被告逕自頒布99 年度評鑑暫行辦法，於第四條規定：「…總成績未達75分 或技術評鑑不合格者，本會得於合約期滿後不予聘用…」 ，卻未送請勞工局核備，顯係規避勞政主管機關之監督， 違反勞動基準法第70條之規定，應為無效。至於文化局係 為辦理演藝團體之立案及輔導事項之主管機關，勞動條件 、勞雇關係依勞動基準法第1 、4 條，其主管機關則為勞 工局，本件99年度評鑑暫行辦法影響勞工工作權，被告未 送勞工局核備，改偷渡由非主管機關之文化局核備，其逃 避監督之作法，應無庸置疑。
⑵依該工作規則第30條，縱使評鑑未通過，亦僅得以降級或 解聘，並非得以立即解聘，但99年度評鑑暫行辦法第四條 卻於評鑑不合格即不予聘用，顯已牴觸被告自訂之工作規 則而為無效。況前揭工作規則較之評鑑暫行辦法之規定， 對於勞工的工作權保障較優，應優先適用，故原告於評鑑 後被解僱，並未接獲書面通知改善，足見被告之解僱並不 合法。且工作規則第30條既係就技術退步或工作表現欠佳 者為評鑑，本件被告依99年度或101 年度評鑑辦法所為之 技術評鑑，充其量就是在測驗團員有無「技術退步」而已 ，如果技術評鑑不及格，代表技術退步了，應該依法進入 工作規則第30條規定之程序，而非逕依評鑑辦法解僱。 ⑶依高雄市交響樂團演奏人員評鑑規定，年資滿10年之團員 評鑑項目為平常考核（80％）及差勤考核（20％），每2 年做1 次技術評鑑即可，且總成績為75分（不含）以下者 ，可申請複評1 次，複評時間在3 個月後，若仍未通過， 才不予以續聘。反觀，若依99年度評鑑暫行辦法之規定， 評鑑項目分為平常考核10％、音樂會評鑑20％及技術評鑑 70％，『大幅提高技術評鑑的配分』，且計分上以A-E 評 價後，再依85分為A 級、80分為B 級、75分為C 級、70分 為D 級、65分為E 級計分，『計分方式對團員不利』，並 增加原辦法所無之不利規定，如①過半數評審委員給予D 及E 評價，則該次技術評鑑視為不合格；②如技術評鑑不 合格者即得不予聘用，未給予3 個月複評機會…等等。
⑷依高雄市國樂團樂部九十八年度聘用人員評鑑規定，評鑑 項目分為平常考核10％、去年書面評鑑10％、年資5 ％、 差勤考核30％及樂器技藝評鑑45％，其中樂器技藝評鑑每 2 年舉行1 次，總成績低於75分（含）以下者，降為特約 演奏員並於隔年指定評鑑，指定評鑑成績未達標準者，始 不予以續聘。反觀99年度評鑑暫行辦法，評鑑項目分為平 常考核10％、音樂會評鑑20％及技術評鑑70％，『大幅提 高技術評鑑的配分』，且計分上以A-E 評價後，再依85分 為A 級、80分為B 級、75分為C 級、70分為D 級、65 分 為E 級計分，『計分方式對團員不利』，並增加原辦法所 無之不利規定，如：①過半數評審委員給予D 及E 評價， 則該次技術評鑑視為不合格；②如技術評鑑不合格者即得 不予聘用，未給予降級並隔年指定評鑑之機會…等等。 ⑸依照被告所提國立臺灣交響樂團專業人員評鑑要點第七點 規定「…評鑑結果未通過者，除約聘僱指揮、副指揮及演 奏專業人員外，得於三個月內補評鑑，並以二次為限。… 聘任專業人員補評鑑仍未通過者，送成績考核委員會審議 ，審議結果如仍維持未通過者，再交本團專業人員評審委 員會審議是否續聘。約聘僱指揮、副指揮及演奏專業人員 評鑑未通過者，送成績考核委員會審議是否續聘。」；國 家交響樂團演奏員評鑑考核作業細則第二條規定：「…分 為專業評鑑及人事考核二項…上述二項結果做為調整職務 、降薪、減薪、續聘與否或終止合約之依據。」、第三條 規定：「…三、專業評鑑結果若有調整職務或終止合約之 情形，音樂總監須書面通知並進行個人約談…」、第六條 規定：「…五、申訴者被評鑑項目如屬『演奏專業』時， 得提出專業考試之申訴。考試由音樂總監主持，內容由前 項委員決定，並於考前兩週通知被評鑑人。…」。綜上可 見，決定一位專業演奏人員是否勝任，進而是否調整職務 或不續聘，特需慎重。本件被告之99年度團員評鑑暫行辦 法，並無補評鑑制度，亦無如何決定是否續聘之正當程序 ，未給申訴救濟管道，與其他樂團迥異，難謂符合常規， 原告等人僅因技術評鑑不合格後就逕遭被告解僱，此種解 僱難謂合法有效。
㈡再依被告主張其片面頒布之「財團法人高雄市愛樂文化藝術 基金會99年度團員評鑑暫行辦法」並非工作規則云云，足見 被告不得以此拘束勞工。蓋原告等人並未同意99年度評鑑暫 行辦法，該辦法並非兩造間勞動契約之一部分自明，既然非 勞動契約又非工作規則，被告當然不能以該辦法拘束原告等 人。
㈢原告等人與被告間雖無簽立99年書面勞動契約，雙方為不定 期勞動契約，但兩造間之勞動契約，除聘用期間外，其餘契 約內容沿用98年之條件。
⑴國樂團團員：
①依「高雄市國樂團聘用規定」，其中工作內容約定，團 員「同意於聘約期間遵守『高雄市國樂團聘用人員服務 及管理簡則』、『高雄市國樂團聘用人員請假規定』、 『高雄市國樂團聘用人員評鑑辦法』之規定，若有違反 之事按相關規定處理。」，被告片面頒布之99年度評鑑 暫行辦法，原告等人不受拘束。且高雄市國樂團樂部98 年度聘用人員評鑑規定第二點第4 小點考核辦法規定： 「樂器技藝評鑑----每二年舉行乙次（每年書面評鑑乙 次）」，本件原告蕭鐘淇、吳素梅、潘柏安為國樂團團 員，高雄市國樂團於98年即有辦理樂器技藝評鑑，依前 揭規定，99年無庸做樂器技藝評鑑，故本件被告於99年 再為評鑑，與前揭約定不符。
②高雄市國樂團98年度聘用人員評鑑規定第三點評鑑晉（ 降）級標準規定：「1.視本團年度經費狀況，於評鑑舉 行前公布各級數，再依評鑑結果調整席次及薪資結構。 2.總成績低於75分（含）以下者，降為特約演奏員並於 隔年指定評鑑，指定評鑑成績未達標準者，本團不予以 續聘。」。從以上規定可證，評鑑結果係作為調整席次 及薪資結構之依據，並非解聘之依據，只有在總成績低 於75分（含）以下時，降為特約演奏員並於隔年指定評 鑑，指定評鑑成績未達標準者，才不予以續聘。本件原 告吳素梅經被告依99年度團員評鑑暫行辦法所為之評鑑 （原告仍否認適用該辦法），總分並未低於75分（平時 成績百分比重分數8 分、音樂會評鑑百分比重分數15.9 分、技術評鑑分數74分，換算百分比重分數為51.8分， 總分為75.7分），至於原告蕭鐘淇、潘柏安，依「99年 度團員評鑑暫行辦法」所為之評鑑（原告仍否認適用該 辦法），總分雖低於75分，但被告並未於隔年指定評鑑 ，反而在同（99）年12月8 日就發函終止合約，與前揭 約定也不符。
⑵交響樂團團員：
①依「高雄市交響樂團聘用人員契約書」，其中工作內容 雖約定，團員「同意於聘約期間遵守『高雄市交響樂團 聘用人員服務及管理簡則』、『高雄市交響樂團聘用人 員請假規定』、『高雄市交響樂團聘用人員評鑑辦法』 之規定，若有違反之事按相關規定處理。（若前述之『
管理簡則』、『請假規定』、『評鑑辦法』於聘約期間 有所變更，將依照新核定之版本規定處理。）」然被告 片面頒布之99年度評鑑暫行辦法，原告田忠義仍不受拘 束。
②依被告所提出之交響樂團演奏人員評鑑規定，證明具專 任資歷滿10年之團員，且每年評鑑皆合格者，第11 年 起得2 年參加1 次技術評鑑。故，原告田忠義於98 年 已經評鑑合格，被告再依99年度團員評鑑暫行辦法再為 評鑑，該次評鑑並不合法。
㈣本件評審並非專業領域之評審：
⑴按「大學教師升等資格之審查，關係大學教師素質與大學 教學、研究水準，並涉及人民工作權與職業資格之取得， 除應有法律規定之依據外，主管機關所訂定之實施程序， 尚須保證能對升等申請人專業學術能力及成就作成客觀可 信、公平正確之評量，始符合憲法第二十三條之比例原則 。且教師升等資格評審程序既為維持學術研究與教學之品 質所設，其決定之作成應基於客觀專業知識與學術成就之 考量，此亦為憲法保障學術自由真諦之所在。故各大學校 、院、系（所）教師評審委員會，本於專業評量之原則， 應選任各該專業領域具有充分專業能力之學者專家先行審 查，將其結果報請教師評審委員會評議。…受理此類事件 之行政救濟機關及行政法院自得據以審查其是否遵守相關 之程序，或其判斷、評量有無違法或顯然不當之情事。… 」，此有大法官釋字第462 號解釋參照。
⑵本件被告所訂定之99年度團員評鑑暫行辦法，已有諸多瑕 疵，已如前述，依釋字462 號解釋之精神，被告必須保證 該辦法所訂之程序能對接受評鑑之專業演奏人員之專業演 奏能力作成客觀可信、公平正確之評量，此舉證責任應在 被告。本件被告所聘用之評審，依釋字第462 號解釋之精 神，本於專業評量之原則，應選任各該專業領域具有充分 專業能力之學者專家擔任，且其判斷、評量有無違法或顯 然不當之情事，司法機關本有審查餘地。
⑶本件既然已經是分組評鑑，且有音樂會評鑑，指揮就不應 該參與分組評鑑，但被告卻指派指揮擔任評審，至於其餘 評審亦有專長與評鑑樂器不相符之情形。雖國立中正文化 中心102 年3 月25日臺樂字第0000000000號函載「依102 年1 月18日雄院高民合100 重勞訴7 字第02427 號函，所 提供之『職業樂團團員技術評鑑評審委員名單』；其中銅 管組評鑑評審委員，按所載之經歷書面資料，應能達俱備 客觀鑑定能力。」云云，其鑑定理由僅「按所載之經歷書
面資料」，並無其他任何專業上之鑑定意見，實無可採。 臺北市立國樂團102 年1 月25日北市國樂演字第00000000 000 號函載「旨揭附件所提評審名單，均為具有深厚學養 與經驗之專業人士，並多在專業國樂科系任教或專業國樂 團工作，應具備職業樂團演奏技藝之評鑑能力。」云云， 亦僅以評審之經歷為理由，並無其他任何專業上之鑑定意 見，亦無可採。
㈤該評鑑之瑕疵：
⑴被告於換算分數時逕以A 級85分、B 級80分、C 級75分、 D 級70分及E 級65分換算，顯係不利於團員之解釋，本件 影響勞工工作權，應以有利於弱勢勞工之解釋。若以B 級 84分、C 級79分、D 級74分、E 級69分換算成績，本件原 告等人之技術評鑑都是合格的。
⑵被告辯稱99年度評鑑內容僅限於演練曲目，並無非樂團演 練曲目云云，實係似是而非。因國樂團員於98年度之評鑑 辦法有「自選曲」的部分，自選曲雖非樂團演練曲目，但 是團員自己選的自選曲，經驗上是團員有把握的、拿手的 曲目。被告又辯稱並非謂兩次技術評鑑間隔數月以上即較 有利於團員云云，但第2 次的評鑑也是在範圍內重抽題目 ，前一天情緒已經大受影響了，又沒有評語了解問題所在 ，第二天在茫茫然與信心大受打擊下，如何有好成績。應 該要有合理的時間讓團員調整自己的情緒與更精進自己的 技藝才是。
⑶依原告所知，團員蔡佩怡是評審及董事歐光勳的學生，此 部分亦有違迴避原則。
㈥本件原告4 人足堪勝任工作：
⑴一個樂團最重要的是演出的水準，依原證六所示，原告潘 柏安的音樂會評鑑成績平均分數為81.8分（B ）、原告吳 素梅為79.6分（C ）、蕭鐘淇為80.4分（B ）。原告田忠 義雖為72分（D ），但因音樂會評鑑當日高雄發生大水災 ，其車子浸水猶冒險到場表演，現場觀眾僅2 、30人，評 審原應有7 人，僅到場5 人，因特殊狀況致分數偏低，但 客席指揮仍給予75分（C ）的評價。
⑵原告等人能力一向受到肯定，時常受邀擔任評審，原告並 非不堪勝任工作。實則被告以技術評鑑未通過解僱、不續 聘原告，不但影響原告等人的名譽外，原告之工作權亦受 到嚴重負面影響，例如有其他老師以此為理由，搶原告的 學生，原告實在滿腹委曲。
⑶一個樂團的價值，除了團員的技術之外，還有其歷史、精 神等層面，原本被告所列為評判項目的年資，在99年度評
鑑暫行辦法中絲毫未見，竟特重以「技術」為憑，本件縱 認被告所延攬之評審具專業性（原告等人仍主張有非專業 評審之情況），但勞動基準法第11條第5 款「勞工對於所 擔任之工作確不能勝任」，不應僅以「技術」為憑而不參 考其他平時表現及年資。音樂的價值不在於「技術」而在 於「精神」、「感動」，會因為個人感受及好惡而有不同 之評價，例如原告田忠義，其第一次及第二次的技術評鑑 五位評審中，雖有四位打「D 」，但評審二兩次皆給「B 」的評價。從而，評審的「技術評鑑」與團員的「不能勝 任工作」之間，不應劃上等號。原告等人已經在樂團中默 默耕耘一、二十年，其價值不應粗糙地否認掉。 ⑷一個公司就員工的績效為排名，也不代表績效最後一名的 員工不能勝任工作，因為，可能大家的能力都很好。本件 用技術評鑑的方式，也不代表一定公正客觀。本件用技術 評鑑的方式，就好像再考一次試一樣。律師通過律師高考 ，不代表往後每一次都能通過考試。本件樂團為了維持演 奏水準，但勞工也有其工作權，絕非任由樂團以「技術評 鑑」考個試就決定勞工的去留。本件至少要有讓因評鑑辦 法評鑑出疑似技術有退步的團員，合理的改善期間，與妥 適的改善方法，團員猶無法改善時，才可認其「對於所擔 任工作確不能勝任」。本件被告99年評鑑辦法並無類此之 規定，難謂與勞動基準法第11條第5 款無違，其違反法律 強制規定自明，應為無效。
⑸被告自行頒訂99年度評鑑暫行辦法，就解僱勞工之部分， 規定總成績未達75分或技術評鑑不合格者，於合約期滿後 不予聘用，並非勞基法第11條、第12條所定之解僱事由， 已超出該等法條所定之解僱事由，與勞基法保障勞工所採 取之解僱事由法定原則之強制規定有違，該部分無效，應 回歸勞基法有關解僱事由之判斷。
⑹特約演奏員既然是「於樂團長期（一年一期）協助演出」 之人員，也向樂團領薪水，並未喪失工作權。但是，被告 99年、101 年的技術評鑑辦法，已經讓勞工喪失工作權。 ㈦綜上，足見被告終止勞動契約為不合法，而原告因遭被告非 法解僱，且迄今均有預示拒絕原告續服勞務，原告自無補服 勞務之義務，為此，爰依兩造勞動契約提起本訴，並聲明求 為判決：㈠確認原告與被告間僱傭關係存在；㈡被告應自10 0 年1 月1 日起至回復原告工作之日止，按月於每月一日各 給付原告田忠義35,630元、原告蕭鐘淇34,004元、原告吳素 梅34,004元、原告潘柏安34,004元，及皆各自應給付之日起 至清償日止，按年息5 ％計算之利息，併陳明願供擔保請准
宣告假執行等語。
二、被告則以：
㈠高雄市交響樂團及國樂團為維持樂團團員演奏水準，原即設 有樂團評鑑制度，評鑑樂團內成員之專業能力，作為續聘與 否或終止合約之依據，兩樂團於98年4 月22日移設於被告後 ，亦經董事會決議訂有系爭評鑑辦法送主管機關高雄市文化 局核備，並於99年9 月2 日公告施行，而原告4 人於任職高 雄市交響樂團及國樂團期間，均係按年度聘用之團員，依據 98年度聘用契約書之約定，原告等人均應遵守「高雄市交響 樂團聘用人員評鑑辦法」及「高雄市國樂團聘用人員評鑑辦 法」，今兩樂團既於98年4 月22日起附設於被告，且99年度 評鑑暫行辦法業經主管機關核備在案，原告等人亦繼續履行 兩造僱用契約，服務於兩樂團，其等即應遵守系爭評鑑辦法 之規定，並以此作為判斷原告四人是否不能勝任工作之標準 。因兩樂團為職業樂團，國內、外職業樂團為確保樂團之專 業品質，均設有樂團評鑑制度，以評鑑樂團內現有團員之專 業能力是否仍足堪為職業樂團之一員，而以評鑑結果作為終 止勞動契約之依據，以汰換專業能力不足之團員。兩樂團歷 年亦均訂有團員評鑑規定，各年度均辦理年度樂團評鑑，以 汰換專業能力不足勝任兩樂團演奏工作之團員。而99年度評 鑑暫行辦法既拘束兩造，且係被告聘請國內外知名學者、專 家為評審委員，於99年12月1 日至4 日辦理技術評鑑，以評 鑑團員之演奏技術水準是否足以勝任兩樂團演奏工作，原告 四人經兩次技術評鑑，所得技術評鑑成績均不合格，經專業 評審委員評定為分數75分以下，尚難認其等之音樂專業能力 足堪勝任專業樂團團員工作，足認原告四人演奏技術水準不 足擔任兩樂團演奏工作，對於所擔任之工作確不能勝任，被 告乃依99年度評鑑暫行辦法第4 條之規定，於評鑑總成績未 達75分或技術評鑑不合格時，自聘用契約期滿起不予續聘而 終止與原告四人之勞動契約，實合於勞動基準法第11條第5 款之規定。
㈡原告等主張被告就技術評鑑不合格團員，未經成績考核委員 會審議即予解聘，未給予原告救濟管道，程序不合法云云， 實無可採。原告等所主張之國立臺灣交響樂團專業人員評鑑 要點第七點規定就演奏人員評鑑未通過雖設有成績考核委員 會審議是否續聘之規定，但國立臺灣交響樂團係屬係屬中央 四級行政機關，身為行政機關之國立臺灣交響樂團依法乃須 設有考績委員會以審核機關相關人員之考績及有關執掌事項 ，然被告並非行政機關，本件原告四人亦非依公務人員任用 法所任用之公務人員，有關其人事管理，自不適用考績法須
經考績委員會之相關規定。且勞動基準法並無規定勞工對於 所擔任之工作確不能勝任時，雇主須經何特定程序始得解僱 勞工，被告亦無訂有團員評鑑不合格時須經人事評議委員會 審議始得終止勞動契約之規定，揆諸前揭判決意旨，原告等 舉國立臺灣交響樂團之規定，比附援引被告於原告四人技術 評鑑不合格時應經成績考核委員會審議或給予原告四人其他 救濟管道，始得解聘原告四人，自無理由。
㈢原告等爭執99年度團員評鑑暫行辦法之技術評鑑相關規定有 瑕疵云云，並無理由：
⑴被告經董事會會議決議邀請具音樂專業之董事組成評鑑制 度專案小組，並請兩樂團執行長、副執行長及監督機關文 化局列席，召開專案小組會議，研議99年度評鑑暫行辦法 。依專案小組成員之一即證人劉富美之證詞可知，當時之 第四屆董事中以具音樂專業受聘者有八位，均具有樂團及 音樂之高度專業，其中屬評鑑制度專案小組成員之董事劉 富美係國立中正文化中心（下設國家交響樂團）董事，董 事劉玄詠係國立臺灣交響樂團團長，董事張龍雲是台北愛 樂管弦樂團音樂總監，討論評鑑制度之重點係評鑑辦法要 能看出團員的專業技術，及要公開公正客觀，無非專業因 素介入。故99年度評鑑暫行辦法之制定經具備國內各大職 業樂團經歷之專業成員參與，而制定程序符合專業，可鑑 別團員專業技術是否足勝任兩樂團演奏工作之評鑑辦法， 原告等爭執99年度團員評鑑暫行辦法無法評鑑出團員之演 奏技術水準云云，實無可採。
⑵又99年度評鑑暫行辦法與兩樂團過去之評鑑規定或國內其 他各職業樂團之評鑑規定雖互有不同，然各職業樂團對自 身樂團水準本即有各自不同之要求，或各職業樂團組織性 質之不同，尚無從以99年度團員評鑑暫行辦法之規定與其 他職業樂團評鑑規定或有不同，即逕認99年度團員評鑑暫 行辦法於法不合。經查，兩樂團附設於被告後，係作為代 表高雄市之職業樂團，為一個城市之門面，與過去僅係受 高雄市政府之經費補助，而自為規模有限之演出，甚且無 償為議員活動演出之經營方式已有不同，附設於被告之兩 樂團負責大東文化藝術中心之營運，且與高雄市政府合作 規劃眾多大型文藝演出，結合國內產官學資源，及邀請國 外頂尖樂團、演奏者等共同演出，諸如已成為高雄市代表 活動之春天藝術節、草地音樂會等，兩樂團對自身團員之 演奏水準自須有符合樂團水準之要求。
⑶再者，99年度評鑑暫行辦法與國內其他職業樂團之評鑑規 定相較，實更符專業審查，程序亦更完善。此觀99年度團
員評鑑暫行辦法係依聲部不同區分不同組評審，各組評審 全為外聘國內外學者專家，相較國立台灣交響樂團並非全 由外聘專家學者組成，國家交響樂團則未辦理演奏評鑑經 專家學者就團員演奏能力進行評審，即逕依團內人員之意 見作成專業評鑑，足見被告之99年度評鑑暫行辦法規定之 技術評鑑程序實更形完備及符合專業審查之要求。被告辦 理99年度技術評鑑之各組評審委員名單，經送臺北市立國 樂團及國家交響樂團鑑定，經臺北市立國樂團及國家交響 樂團回函，均認定具備職業樂團演奏技藝之評鑑能力，亦 足認被告辦理之99年度技術評鑑實可專業評鑑團員之演奏 技術水準。
⑷原告等雖另爭執兩次技術評鑑之時間相隔過短，第二次技 術評鑑前需給予原告更多時間精進技藝云云。惟查，國立 臺灣交響樂團專業人員評鑑要點規定：「評鑑結果未通過 者，除約聘僱指揮、副指揮及演奏專業人員外，得於三個 月內補評鑑，並以二次為限；聘任專業人員補評鑑仍未通 過者，送成績考核委員會審議，審議結果如仍維持未通過 者，再交本團專業人員評審會審議是否續聘。約聘僱指揮 、副指揮及演奏專業人員評鑑未通過者，送成績考核委會 審議是否續聘。」，依此規定內容可知，國立臺灣交響樂 團就演奏專業人員並無給予補評鑑之第二次評鑑機會，即 逕送成績考核委員會審議是否續聘；而依證人劉富美之證 詞：「因為國立臺灣交響樂團是行政機關，如果要解聘團 員依法要送到成績考核委員會，考核委員會還是會尊重評 鑑的結果給予解聘。」，可知評鑑未通過者經送成績考核 委員會，會作成解聘之審議結果。則國立臺灣交響樂團之 團員僅有一次之技術評鑑機會，未通過即予解聘；被告尚 給予原告等第二次技術評鑑之機會，原告卻爭執兩次技術 評鑑間時間相隔過短云云，實無可採。
⑸99年度評鑑暫行辦法之技術評鑑之評鑑曲目係自本年度及 上年度樂團演練曲中選取八段，於評鑑當日選曲四片段， 由團員單獨演奏。因音樂會演出時，兩樂團團員就演出曲 目本即應熟練且具備足以登台演出之職業樂團團員演奏技 術水準，惟因各聲部樂器性質不同，例如弦樂組弓法整齊 即不容易看出個別團員之缺點，管樂組則因有吹氣問題， 較容易看出個別團員之缺點，故須辦理技術評鑑單獨評鑑 各個團員演奏樂團演出片段之演奏技術水準是否具備兩樂 團要求之專業水準。如團員於技術評鑑時就已公開演出過 之曲目片段仍不具備兩樂團要求之專業演奏技術水準，則 顯示團員於音樂會演出當時，實不具有足堪勝任所擔任樂
團演出工作之演奏技術能力。
⑹因評鑑之八片段曲目係於評鑑前兩個月即公布予團員，團 員有兩個月時間練習，四個片段總長度約十分鐘左右( 甚 且原告吳素梅主張約3 分鐘左右) ，且技術評鑑時亦可看 譜演奏。相較之下，一場音樂會則為90分鐘左右，團員準 備一場音樂會之練習總時數為24小時，獨奏者表演時係不 看譜演奏。則技術評鑑提前兩個月公布評鑑曲目八片段， 給予團員之練習時間顯然相當充分，且評鑑曲目係表演過 之演練曲，團員本即熟練且應具備足以登台演出之專業演 奏技術水準，如團員技術評鑑仍不合格，自並非被告給予 之練習時間不夠致團員未能充分發揮所致。至於第二次技 術評鑑僅係考量團員於第一次技術評鑑時恐有一時緊張或 偶然失誤而未能充分發揮水準，乃於評鑑期間給予團員第 二次評鑑之機會，並非出於第一次技術評鑑時給予團員之 練習時間不足，而另給予第二次評鑑之機會。原告就已公 開演出過之技術評鑑曲目片段，原本即應熟練且具備足以 登台演出之專業演奏技術水準，經被告於技術評鑑前再給 予兩個月之充分練習時間，卻仍爭執第二次評鑑前給予之 練習時間過短，顯無足採。
⑺被告附設之兩樂團係職業樂團，每月均有兩場以上之音樂 會演出，如前述，每場90分鐘音樂會之練習時間僅24 小 時，兩樂團團員即須具備足以登台演出之專業演奏技術水 準。如原告等就10分鐘左右之評鑑曲目片段經被告給予2 個月之練習時間，仍無法具備足勝任兩樂團演出之技術水 準，則縱如原告等主張，再給予數月以上之練習時間，即 可回復退步之技術能力( 被告否認之) ，然其演奏技術能 力須長達數月以上之練習時間始得就10分鐘之評鑑曲目片 段達到兩樂團要求之技術水準，顯然不足勝任兩樂團每月 兩場以上之音樂會演出頻率，若無法於職業樂團有限之練 習時間內達到兩樂團要求之技術水準，原告四人自係對於 所擔任之工作不能勝任。
㈣原告等主張99年度評鑑暫行辦法未給予較長時間補評鑑，與 其他樂團迥異，且與兩樂團過去之評鑑規定不同，難謂符合 常規云云，並無可採：
⑴「國立臺灣交響樂團」就評鑑未通過之演奏專業人員並無 給予補評鑑之第二次評鑑機會，而「國家交響樂團」並未 辦理演奏考試之技術評鑑，即逕依音樂總監及樂團首席、 聲部首席、節目評鑑委員評鑑報告之意見做成評鑑結果， 如團員對評鑑結果提出申訴，始由評鑑考核申訴委員會決 定考試內容，於考前兩週通知被評鑑人，就評鑑考核申訴
結果不得異議。依此可知，國內職業樂團技術評鑑程序各 不相同，並無所謂常規之程序，亦不以給予兩次技術評鑑 機會或給予較長時間補評鑑為必要，甚且國家交響樂團係 於考前兩周始通知被評鑑人考試內容。
⑵「臺北市立交響樂團」、「臺北市立國樂團」固規定，技 術評鑑不合格者，於半年內再接受評鑑，惟臺北市立交響 樂團與國樂團係屬行政機關，被告附設之兩樂團並非行政 機關，樂團之組織性質不同，自不得以臺北市立交響樂團 、臺北市立國樂團之規定，主張被告附設之兩樂團亦應同 為適用。且兩樂團經過99年度評鑑後，兩樂團之演奏水準 已高於臺北市立交響樂團與國樂團，各職業樂團依對自身 樂團水準要求之不同，而訂定不同之評鑑規定，自無從以 被告之99年度團員評鑑暫行辦法與臺北市立交響樂團與國 樂團之規定或有不同，即逕認99年度團員評鑑暫行辦法於 法不合。
⑶高雄市國樂團於94年前適用之評鑑辦法規定：「總成績低 於七十五分( 不含) 以下者，本團得另行開缺招考之。」 ；於94年間修訂之評鑑規定為：「總成績低於75分( 含) 以下者，本團不予以續聘且一年內不得再行報考。」，依 此可知，依高雄市國樂團過去之評鑑規定，並無給予不合 格團員第二次技術評鑑之機會，即逕予解僱。故給予不合 格團員第二次評鑑之機會，或給予較長時間補評鑑，並非 兩樂團過去一貫具有之制度。99年度團員評鑑暫行辦法於 99年9 月2 日公告，並由被告執行長當面對兩樂團全體團 員宣達，團員對99年度團員評鑑暫行辦法之內容並無任何 異議，兩樂團工會亦未曾對99年度團員評鑑暫行辦法之內 容表示爭執，故99年度團員評鑑暫行辦法業經被告與所屬 團員合意成為兩造勞動契約內容之一部，拘束原、被告雙 方。原告等徒以99年度團員評鑑暫行辦法與過去規定不同 ，逕主張已成為兩造勞動契約內容之99年度團員評鑑暫行 辦法無效，自無可採。
㈤原告等主張99年度技術評鑑之等級換算分數之方式不利團員 云云，並無可採：
⑴技術評鑑評審委員係單純以A 、B 、C 、D 、E 五個等級 評分，未達C 級為不合格。係因要與採分數計分之平時考 核加總計算，才於99年度評鑑暫行辦法另設定各等級對照 之分數，而於評審委員以等級評審後，由行政組依各等級 規定對照之分數，與其他評鑑項目按配分百分比計算總成 績。易言之，技術評鑑評審委員並非以89~85 分為A 級、 84~80 分為B 級、79~75 分為C 級、74~70 分為D 級、69
~65 分為E 級進行評審，而係單純以A 、B 、C 、D 、E 五個等級進行評審，後續行政組再依99年度團員評鑑暫行 辦法設定之A 級為85分、B 級為80分、C 級為75分、D 級 為70分、E 級為65分為換算，此觀99年度評鑑暫行辦法並 非規定89~85 分為A 級、84~80 分為B 級…等，即明此情 。評審委員於評審時既非以89~85 分為A 級、84 ~80分為 B 級…等進行A 、B 、C 、D 、E 五個等級之評斷，原告 卻混淆評審委員之評審標準與行政組換算分數加總計分之 作業，主張評審所評之A 級為89~85 分、B 級為84~80 分 …等，應以A 級89分、B 級84分、C 級79分、D 級74分、 E 級69分換算分數云云，自無理由。且99年度團員評鑑暫 行辦法不論如何設定各等級對照之分數，實均不影響各評 審委員評定團員未達C 級為不合格之評審標準。 ⑵原告雖主張：「以上換算分數之方式，造成一位評審否決 其他四名評審之認定的不合理現象。例如，原告吳素梅第 二次技術評鑑之5 個評審打的等級為4C、1D，但換算為分 數後，竟為74分，為D 級，不合格。」云云。但被告99年 度技術評鑑本即非以個別評審委員評定團員合格與否，逕 作為解僱團員與否之標準，而係綜合五位評審委員評定之 等級，以未達75分為不合格，作為解僱團員與否之標準。