臺灣高雄地方法院刑事判決 102年度訴字第861號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 馬氏霞
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第1
6220號），因被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審
判程序之旨，並聽取當事人之意見後，裁定依簡式審判程序審理
，判決如下：
主 文
馬氏霞共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供捌拾小時之義務勞務。
事 實
一、緣馬氏霞與其妹之配偶周明杰（經檢察官另行起訴）各出資 新臺幣（下同）12萬元，在高雄市○○區○○路○段00號合 夥設立「越海戀情健康養生館」，由周明杰擔任該養生館負 責人，馬氏霞擔任現場管理人，而共同從事下列行為： ㈠馬氏霞、周明杰及其等所僱用在「越海戀情健康養生館」現 場負責從事接待客人、解說消費內容及價格、引領男客至包 廂消費及收費結帳等工作之王良雄（經檢察官另行起訴）， 共同基於意圖使成年女子與不特定男客為猥褻、性交行為而 媒介、容留以營利之犯意聯絡，由周明杰、馬氏霞提供上開 場所，並僱用成年女子阮氏紅雲擔任店內女服務生，容留阮 氏紅雲在店內包廂為男客從事俗稱「半套」（即以手撫摸按 摩男性生殖器官至射精）之猥褻行為，及「口交」（即以性 器進入他人口腔）之性交行為等性交易服務，並以按摩每次 90分鐘收費1,000 元，如從事「半套」加收1,000 元，如從 事「半套」與「口交」則加收1,500 元為代價，並由周明杰 、馬氏霞與阮氏紅雲以不詳之比例拆帳，周明杰、馬氏霞抽 取不詳數目之金額，作為其等容留猥褻及性交之代價以營利 ，其餘則歸阮氏紅雲取得。於民國102 年3 月14日晚間20時 30分許，適有男客陳冠亨前往該址「越海戀情健康養生館」 消費，進入店內後，經由櫃臺人員王良雄接待引領至該店2 樓6 號包廂內，並解說消費內容及告知消費價格，以媒介並 容留女服務生阮氏紅雲為陳冠亨服務，從事「半套」及「口 交」之猥褻及性交等性交易行為。於同日晚間21時許，為警 當場查獲，並扣得營收日報表1 張，始悉上情。
㈡馬氏霞、周明杰（經檢察官另行函請併辦）復共同基於意圖 使成年女子與不特定男客為猥褻、性交行為而媒介、容留以 營利之犯意聯絡，由周明杰、馬氏霞提供上開場所，推由馬 氏霞在「越海戀情健康養生館」現場負責從事接待客人、解 說消費內容及價格、引領男客至包廂消費及收費結帳等工作 ，並僱用成年女子黎氏紅擔任店內女服務生，容留黎氏紅在 店內包廂為男客從事俗稱「半套」（即以手撫摸按摩男性生 殖器官至射精）之猥褻行為，及以「全套」（即以性器進入 他人性器）之性交行為等性交易服務，以按摩每次90分鐘收 費1,000 元，如從事「半套」加收500 元，如從事「全套」 則再加收1,000 元（共2,500 元）為代價，並由周明杰、馬 氏霞與黎氏紅以不詳之比例拆帳，周明杰、馬氏霞抽取不詳 數目之金額，作為其等容留猥褻及性交之代價以營利，其餘 則歸黎氏紅取得。於102 年7 月1 日晚間20時50分許，適有 男客洪建華前往該址「越海戀情健康養生館」消費，進入店 內後，經由櫃臺人員馬氏霞接待引領至該店2 樓1 號包廂內 ，並解說消費內容及告知消費價格，以媒介並容留女服務生 黎氏紅為洪建華服務，從事「半套」及「全套」之猥褻及性 交等性交易行為。於同日晚間21時38分許，為警當場查獲， 並扣得營收日報表1 張、已使用保險套2 枚等物，始悉上情 。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官簽分暨高雄市政府警察 局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、本件被告馬氏霞所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以 上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之 陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告 之意見後，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定進 行簡式審判程序。
二、上開事實，終據被告馬氏霞於本院審理時坦承不諱（本院訴 字卷第18頁反面、25、28頁），核與證人即與被告合夥設立 「越海戀情健康養生館」之周明杰於偵查及本院審理時之證 述相符（102 年度偵字第7639號卷〈下稱影偵卷〉第18頁反 面-19 、20頁反面-21 頁、32頁及反面、102 年度偵字第16 220 號卷〈下稱偵卷〉第15頁、本院102 年度訴字第784 號 卷第2 頁反面），另有證人即現場接待人員王良雄、小姐阮 氏紅雲、黎氏紅、男客陳冠亨、洪建華、查獲警員涂瑞祐、 賴貞文於警詢、偵查中之證述可佐（高雄市政府警察局鳳山 分局高市警鳳分偵字第00000000000 號卷〈下稱影警卷〉第 3-14頁、高市警鳳分偵字第00000000000 號卷〈下稱警卷〉
第11-18 頁、影偵卷第11-12 、19-21 、32-34 頁、偵卷第 13頁反面-14 頁反面、17頁反面），以及高雄市政府警察局 鳳山分局忠孝派出所102 年3 月14日臨檢紀錄表、搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、違反社會秩序維護法報告單、高雄 市政府函附商業登記抄本、「越海戀情健康養生館」102 年 3 月14日營收日報表、現場照片8 張（以上為事實欄一之㈠ 部分）、同上分局102 年7 月1 日搜索扣押筆錄、同日營收 日報表1張 、高雄市政府函附商業登記抄本、查獲現場照片 27張（以上為事實欄一之㈡部分）等件在卷可稽（影警卷第 1-2 、15-20 、27-29 、33-36 頁、警卷第30-31 、34-36 、39-41 頁），足徵被告上開任意性之自白與事實相符，堪 予採為認定犯罪事實之憑據。至被告於本院審理時雖陳稱： 因小姐從事性交易之金錢係由周明杰每10天與小姐算1次 ， 非伊負責，如何拆帳伊不清楚，案發當時伊每月收入約1 萬 元等語（本院訴字卷第28頁），然被告與周明杰合夥設立「 越海戀情健康養生館」，已經支出相關經營成本，且被告與 周明杰身為出資之負責人及身兼現場管理人，彼等尚須因小 姐與人從事性交、猥褻行為擔負相關刑責，衡情被告與周明 杰自不可能係於無利可圖之情況下而為容留、媒介女子與人 為性交、猥褻之行為，且已實際分得盈餘，則被告與周明杰 有容留、媒介成年女子於其所經營之「越海戀情健康養生館 」與人從事性交、猥褻等性交易服務，並從中按比例抽取一 定金額之代價，主觀上有藉此營利之意圖一節，同堪認定。 本件事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。三、論罪
㈠按刑法第231 條第1 項，其規定為意圖使男女與他人性交或 猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象 為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上 有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有 引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只 要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖 ，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，不以媒介行 為人取得財物或利益，始足當之（最高法院98年度臺上字第 862 號判決意旨可參）。次按所謂「容留」，係指供給性交 或猥褻者之場所而言；「媒介」，係指具體的居間介紹而言 ，即行為人係對已有與他人為性交易之意者，具體的居間介 紹，使之為性交易之行為。再者，容留、媒介在本質上並不 完全相同，但如先為媒介後而為容留，仍應包括構成一罪， 媒介應為容留所吸收（最高法院78年度臺上字第2186號、80 年度臺上字第4164號判決參照）。又按犯罪如本屬數個獨立
行為，有其中一行為，即足構成犯罪，倘或兼而有之，且其 數行為間具有牽連或想像競合之關係者，其輕罪之罪名，在 法律上既已包含於重罪內，祇能就其較重者論處，不能冠以 各個罪名。而使女子為猥褻及性交行為，然猥褻、性交實均 包括於一營利之犯意內，應僅論以較高度之容留性交罪（最 高法院94年度臺上字第1800號、第3859號判決意旨參照）。 再按所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中 ，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。惟觀 諸刑法第231 條第1項 前段之圖利容留猥褻罪之構成要件文 義，立法者顯無預定該犯罪之本質必有數個同種類行為而反 覆實行，即非集合犯，自應就行為人多次圖利容留猥褻犯行 ，採一罪一罰，以符立法本旨（最高法院99年度臺上字第62 15號、99年度臺上字第第3321號、99年度臺上字第1994號判 決意旨參照）。
㈡被告與周明杰、王良雄於事實欄一之㈠；與周明杰於事實欄 一之㈡所示時、地，以營利為目的，分別媒介、容留男客陳 冠亨、洪建華與女服務生阮氏紅雲、黎氏紅從事猥褻、性交 行為，其媒介、容留之行為即屬成立，縱男客陳冠亨、洪建 華未及結帳即遭查獲，然參照上開說明，亦無礙被告成立上 開罪名，合先說明。是核被告如事實欄一之㈠、㈡所為，均 係犯刑法第231 條第1 項前段之圖利容留猥褻罪及圖利容留 性交罪。被告與周明杰、王良雄就事實欄一之㈠；與周明杰 就事實欄一之㈡之意圖營利媒介進而容留女子與男客為猥褻 、性交行為，媒介之低度行為均應為容留之高度行為所吸收 ，不另論罪。被告於如事實欄一之㈠、㈡所示時、地，同時 容留女子與男客為猥褻進而為性交行為，因猥褻為性交之階 段行為，應僅論以情節較重之圖利容留性交罪處斷，圖利容 留猥褻部分不另論罪。又按共同實施犯罪行為，在合同意思 範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必 每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對全部所 發生之結果共同負責。被告與周明杰、王良雄就事實欄一之 ㈠之犯行；與周明杰就事實欄一之㈡之犯行，顯有犯意聯絡 及行為分擔，自均應論以共同正犯。被告所犯如事實欄一之 ㈠、㈡所示犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。檢 察官誤認被告上開2 次犯行應以集合犯論，依前開說明固有 未洽，應予更正敘明。
四、爰審酌被告馬氏霞為圖營利，竟與周明杰、王良雄共同媒介 、容留女子與男客為性交易，助長社會歪風，有害善良風俗 ，行為實有不該。惟念及被告於犯後已坦承全部犯行之態度 良好，本件係共同出資及擔任現場接待之角色，參與情節尚
較擔任負責人之周明杰為輕，獲利亦非鉅，兼衡以其之前未 曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表附卷可憑，堪認其素行良好，並參酌其為國中畢業、離婚 、現以販售服飾為業、每月收入約1 萬元之犯罪動機、目的 、生活狀況、品行、智識程度、經濟狀況、對法益之侵害及 犯後態度等一切情狀，另斟酌事實欄一之㈠犯行為初犯，事 實欄一之㈡犯行則為前次經查獲後又犯等情節，分別量處如 主文所示之刑，且均諭知易科罰金之折算標準，並就2 罪合 併定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準如主文所示，以 資懲儆。
五、查被告馬氏霞前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述， 僅因一時貪圖小利，未理解其行為之嚴重性及後果，致罹刑 章，且被告並自陳目前已未繼續經營該養生館，諒經此偵、 審程序與罪刑之宣告後，理當知所警惕，信無再犯之虞，是 認上開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑2 年， 以啟自新。又相較於單純有期徒刑而言，本院認為命被告履 行一段相當時間之義務勞務，當更能使其牢記本次教訓，以 期能謹言慎行，預防其再犯以徹底改過，而有依刑法第74條 第2 項第5 款規定，命其向檢察官指定之政府機關、政府機 構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供 80小時義務勞務之必要，使其接受社會性之處遇，併依刑法 第93條第1 項第2 款之規定，宣告被告於緩刑期間付保護管 束，以啟自新，並觀後效。
六、至扣案之營收日報表2 張，分據證人陳冠亨、洪建華於警詢 及偵查中證稱：當天尚未付錢等語（見影警卷第14頁、警卷 第15頁、影偵卷第11頁），是尚無積極證據證明扣案之營收 日報表與本案有關；另扣案之保險套2 枚，係從事性交易之 女子黎氏紅等所有，非被告或共犯所有之物，爰不予宣告沒 收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，刑法第28條、第231 條第1 項前段、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項後段，判決如主文。
本案經檢察官姚崇略到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 24 日
刑事第四庭 法 官 洪毓良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 12 月 27 日
書記官 陳惠芳
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條第1項：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。