臺灣高雄地方法院刑事判決 000年度訴字第747號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 魏文強
指定辯護人 公設辯護人陳信凱
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公
訴（102年度偵字第16655號），及移送併辦（102年度偵字第222
21號），本院判決如下：
主 文
魏文強犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍壹支（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○、含彈匣壹個）、具殺傷力之非制式子彈壹顆均沒收。又共同犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍壹支（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○、含彈匣壹個）沒收。 事 實
一、魏文強明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，均係 槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，未經許可不得無 故持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子 彈之犯意，於民國88年至89年間之某日時，在不詳地點，向 某年籍姓名不詳之成年男子，以新臺幣（下同）3萬餘元之 價格，購得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（仿BERET TA廠M9型半自動手槍製造，含彈匣1個；槍枝管制編號：000 0000000號）及具有殺傷力之非制式子彈2顆（金屬彈殼組合 直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成；採樣1顆試射，具殺傷力） 後非法持有之。而魏文強於102年7月7日晚間10時許，在址 設於高雄市○○區○○路000○0號安招釣蝦場附設之KTV包 廂內與張志祥、馬漢章、張家昌等人發生爭執而生嫌隙，魏 文強竟返回高雄市○○區○○路000號4樓住處取出上開槍枝 及子彈，於同日晚間11時許，夥同另三名姓名年籍不詳之成 年男子，至址設於高雄市○○區○○路000號之靚車洗車場 向前開人等尋仇，而另行起意共同基於恐嚇之犯意聯絡，由 魏文強拿出前開槍枝拉開滑套朝馬漢章、張家昌作勢射擊， 而以此加害生命、身體之事，恐嚇當時在「靚車洗車場」內 之張志祥、馬漢章、張家昌等人，致張志祥、馬漢章、張家 昌3人均心生畏懼，致生危害於安全。張志祥、馬漢章、張 家昌3人因而上前欲奪下魏文強所持之槍枝，魏文強與前揭 三名同夥竟共同基於傷害之犯意聯絡，由該三名同夥持木棍 毆打張志祥、馬漢章、張家昌3人，魏文強則以前開槍枝之
槍柄毆打張志祥、馬漢章、張家昌3人之頭部，致張志祥受 有頭部損傷、臉部撕裂傷2公分、左腕挫傷；馬漢章受有腦 震盪、右肩挫傷、雙手挫傷；張家昌受有頭部損傷、左手掌 挫擦傷等傷害（傷害部分經張志祥、馬漢章、張家昌撤回告 訴，不另為公訴不受理，詳後述）。嗣警據報到場處理，扣 得魏文強所有之前揭改造手槍1支、彈匣1個、子彈2顆，而 查悉上情。
二、案經張志祥、馬漢章、張家昌3人告訴暨高雄市政府警察局 岡山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移 送併案審理。
理 由
壹、證據能力之認定：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。經查，本判決後開引用具傳聞性質之 證據資料，均經檢察官、被告魏文強及辯護人於本準備程序 時表示同意有證據能力（見本院卷第38頁），且於調查證據 時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議。 本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或顯有不 可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為本案 之證據應屬適當，揆諸上開規定，應均有證據能力。貳、認定事實所憑證據及理由：
一、上開事實，業據被告魏文強於警詢、偵查及本院審理時均坦 承不諱（見警卷第7至8頁、偵查卷第11至12頁、本院訴字卷 第9、至30頁），核與目擊證人陳東立於警詢（見警卷第9至 11頁）、證人即告訴人張志祥、馬漢章、張家昌於警詢（見 警卷第12至23頁）證述之情節大致相符，並有高雄市政府警 察局岡山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各 1份、高雄市政府警察局102年7月8日高市警岡鑑字第000000 -00號刑事案件證物採驗紀錄表、現場採證照片8張暨現場圖 示（見警卷第24至27、38至43頁）、被告及扣案槍、彈照片 4張（見警卷第49至50頁）在卷為憑。告訴人3人分別受有事 實欄所載之傷害，亦分別有張志祥、馬漢章、張家昌之義大 醫療財團法人義大醫院診斷證明書3紙（見警卷第46至48頁 ）在卷為憑。扣案之手槍1支及子彈2顆經送請內政部警政署 刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑驗後，結果為
：「一、送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000），認 係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝， 換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈 使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈2顆，認均係非制式子彈 ，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆 試射，可擊發，認具殺傷力」，有內政部警政署刑事警察局 102年8月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵查卷第13 至14頁）1份附卷可佐，足認被告上開任意性自白，核與事 實相符，堪以採信，本件事證明確，被告犯行均堪以認定， 應予依法論科。
二、論罪：
（一）按未經許可，持有槍、彈罪，乃犯罪行為之繼續，非狀態 之繼續，雖其犯罪於持有當時即已成立，但其犯罪行為則 繼續至持有行為終了之時。又繼續犯之犯罪行為繼續實施 中之法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後 ，自無行為後法律變更之可言（最高法院28年上字第733 號判例意旨參照）。查槍砲彈藥刀械管制條例第8條雖於 100年1月5日修正公布，同年月7日生效施行。但本件被告 自88年至89年間某日起持有本件扣案具殺傷力槍、彈，直 至102年7月7日23時許為警查獲時止，其犯罪行為均在繼 續中，應屬一持有具殺傷力槍、彈之行為，而逕依修正後 之之槍砲彈藥刀械管制條例第8條論罪科刑，無需為新舊 法比較適用。
（二）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經 許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條 第4項之未經許可持有子彈罪，及刑法第305條之恐嚇危害 安全罪。又被告以一持有改造手槍及子彈行為，同時觸犯 前開2罪名，係想像競合犯，應依刑法第55條前段規定， 從一重以未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處 。再查本案被告於88至89年間某日，購買前述改造手槍、 子彈後持有之，實無從預及其於102年7月7日晚間會與被 害人張志祥、馬漢章、張家昌發生糾紛，其於102年7月7 日持前述之改造手槍施行恐嚇，故被告所犯上述未經許可 持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、恐嚇危害安全罪， 兩罪之間，其犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又臺 灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第22221號移送併辦部 分之犯罪事實，與本案起訴之犯罪事實，具有同一事實之 關係，為起訴效力所及，本院依法應併為審理。被告與3 名姓名年籍不詳之成年男子就上開恐嚇危害安全罪犯行， 有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
（三）又按「刑法第305條恐嚇罪之恐嚇，係僅以通知加害之事 使人恐佈為已足，不必果有加害之意思，更不須有實施加 害之行為，徜若在實施戕害他人生命之行為時，為阻止被 害人出聲呼救，而對被害人稱不能出聲，否則要妳死得更 慘，應僅構成殺人未遂罪，而無再論以恐嚇罪之餘地。」 （詳最高法院75年度台上字第5480號判決意旨），亦即恐 嚇罪係屬危險犯，倘已進而為實害之殺人未遂或傷害行為 時，則依實害行為吸收危險行為之法理，僅依犯傷害或殺 人未遂罪論處，故「檢察官起訴事實雖已敘及恐嚇事實， 但檢察官依實害行為吸收危險行為之法理，僅依犯傷害或 殺人未遂罪提起公訴，但如告訴人於法院審理時撤回其傷 害告訴，或法院認定被告並無殺人犯意而被害人之身體受 傷時，法院應依起訴事實自由認定所應適用之法律，不受 檢察官法律意見之拘束，況檢察官係依實害行為吸收危險 行為之法理，僅就傷害或殺人未遂之實害行為提起公訴， 並無放棄追訴被告恐嚇犯行之意思，此時法院毋庸變更起 訴法條，逕依恐嚇罪名對被告論罪科刑。」（詳臺灣高等 法院暨所屬法院92年法律座談會刑事類提案第28號審查意 見及研討結果）；次按「裁判上一罪，基於審判不可分之 原則，其一部事實起訴者，依刑事訴訟法第267條之規定 ，其效力應及於全部，受訴法院對於未經起訴之他部分犯 罪事實，自應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；基於 審判不可分之同一訴訟理論，其全部事實起訴者，受訴法 院認為一部犯罪不能證明或行為不罰時，僅於判決理由內 說明不另為無罪之諭知即可，亦毌庸於主文內為無罪之宣 示，此為犯罪事實之一部縮減。至於刑事訴訟法第300條 所謂變更起訴法條，係指在不擴張及減縮原訴之原則下， 法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實同一之範圍內 ，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言， 基於同一事實，三者不能混為一談，併存適用。」（詳最 高法院80年度台上字第2703號、88年度台上字第5591號、 89年度台上字第2390號判決意旨）。經查： １、犯罪行為人所為究竟應成立一罪或數罪，決定之依據，在 於罪數論所描述之一行為，是指人的一個意思決定所啟動 的一個複合的因果流程，一個複合的因果流程是由數個彼 此相互連結而具有方法目的、原因結果或持續複製關係的 因果事實所構成，該一行為是社會經驗認知上的一行為， 是構成一罪的行為，不管實現一個或數個構成要件，都只 被評價為一罪。也因此，牽連犯廢除後，對於目前實務上 以牽連犯予以處理之案例，在適用上，則得視具體情形，
分別論以想像競合犯或數罪併罰；而連續犯規定廢除後， 亦可分別發展出接續犯、包括一罪，認為構成單一的犯罪 ，或僅能數罪併罰。法官於審判時，應依據每個具體案情 不同，判斷個別案件是否應評價為罪數上之一行為或數行 為，而就整體犯罪情節予以適當之刑罰評價，並應避免過 度評價或評價不足問題。恐嚇罪與傷害罪於具體個案中， 可能應評價為罪數上之一行為或數行為。以認定數行為為 例：如二行為時間差距過久，或如先為恐嚇財產之事嗣後 再為傷害行為，即行為人之犯罪目的指向不同；以認定一 行為為例，如於密接時地先為恐嚇身體之事續為傷害行為 ；兩者應賦予之刑罰裁量評價亦不相同。然則前開犯罪論 與刑罰論銜接領域的罪數論部分，於刑事實體法與程序法 交錯時，其處理模式則不必然相同。於密接時地先為恐嚇 身體之事續為傷害行為，於罪數論上應評價為一行為論以 一罪時，如傷害罪未經或已撤回告訴，此時，應評價為一 行為一罪之前恐嚇、後傷害舉動，僅後階段之傷害舉動得 因訴追條件不備而無從發動刑事不法評價；但前恐嚇舉動 既無訴追條件不備問題，仍應予以刑事不法評價，否則即 有評價不足問題。自不能以罪數論上之前恐嚇、後傷害舉 動既應評價為一行為論以一罪，而誤認可本於同一處理方 式，在刑事程序上主張既傷害罪未經或已撤回告訴，則前 恐嚇舉動亦應包裹式地為撤回告訴效力所及，同應為不受 理諭知，而使前恐嚇舉動脫免刑事不法評價。
２、本案檢察官起訴之犯罪事實欄雖已就被告持前述改造手槍 恐嚇之事實敘明，惟依前述，因恐嚇罪係屬危險犯，檢察 官起訴認被告前述行為已進而為實害之傷害行為，依實害 行為吸收危險行為之法理，而於所犯法條欄僅就傷害罪論 罪，但因告訴人張志祥、馬漢章、張家昌等3人業於審理 中撤回其傷害告訴，揆諸前揭說明，法院即就檢察官起訴 之傷害罪嫌部分，毋庸變更起訴法條，且此乃係犯罪事實 之一部減縮，基於審判不可分之同一訴訟理論，其全部犯 罪事實若已起訴，受訴法院認其中部分犯罪不能證明或撤 回告訴時，僅於判決理由內說明不另為不受理及不另為無 罪之諭知即可，毋庸於主文內更為不受理之諭知。 ３、是檢察官就被告上開持改造手槍朝告訴人馬漢章、張家昌 作勢射擊，及持前揭槍枝之槍柄毆打張志祥、馬漢章、張 家昌3人之行為，認係犯刑法第277條第1項傷害罪嫌，其 恐嚇之危險行為應為隨後傷害之實害行為所吸收，而不另 論罪。因告訴人張志祥、馬漢章、張家昌業於審理中撤回 其傷害告訴，是應逕就被告被訴恐嚇罪部分予以審理，是
辯護人辯護意旨認此部分本院應為不受理諭知乙節，容有 誤會，附此敘明。
４、再被告以前述一個持槍朝被害人馬漢章、張家昌作勢射擊 之恐嚇行為，同時恐嚇被害人張志祥、馬漢章、張家昌3 人，係以一行為觸犯數個恐嚇罪名，為想像競合犯，應從 一重處斷。
三、科刑
（一）爰審酌被告無視於政府嚴格管制槍彈之政策，明知其所持 有上開改造槍枝及子彈均具有殺傷力，尋常之人持以即可 輕易傷害他人生命、身體，竟仍自88年至89年間起某日起 迄102年7月7日為警查獲時止，無故持有上開具有殺傷力 之改造槍枝及子彈，對於社會治安實已造成潛在之危險， 又其於持有槍枝期間，與告訴人張志祥、馬漢章、張家昌 僅因口角紛爭，即進而與3名不詳年籍之成年人以持槍之 方式恐嚇告訴人等，被告所為破壞社會治安，惟念及其犯 後坦承犯行，態度尚可，而其恐嚇之對象為原不相識之人 ，且於受羈押期間業已與告訴人張志祥、馬漢章、張家昌 等人達成和解，獲得告訴人3人之原諒並請求法院從輕量 刑等情，此有撤回告訴聲請狀及本院102年度司雄附民移 調字第1108號調解筆錄各1紙在卷可佐（本院卷第54至55 頁），兼衡被告不曾受有期徒刑以上刑之宣告之前科素行 ，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參，自陳為 高中畢業之智識程度、職業為鐵工、家境勉持、未婚、現 母親由其扶養之生活狀況等一切情狀，就非法持有改造手 槍犯行，量處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣50,000元 ，就恐嚇犯行，量處有期徒刑3月，並就罰金如易服勞役 、有期徒刑如易科罰金，分別量處如主文所示之易服勞役 及易科罰金之折算標準，以資懲儆。
（二）被告行為後刑法第50條業經修正，並於102年1月23日公布 及自同年月25日起施行。行為時即修正前之刑法第50條原 規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後 之刑法第50條第1、2項規定：「裁判確定前犯數罪者，併 合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科 罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不 得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易 科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞 動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定 應執行刑者，依第51條規定定之。」，刑法第50條第1項 但書立法目的，係基於保障人民自由權之考量，宣告得易 科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，失其得易科
罰金之利益，當較有利於被告。是被告所犯恐嚇危害安全 罪，經判處有期徒刑，依法得易科罰金之刑，至其所犯非 法持有改造手槍罪，則屬不得易科罰金刑。依修正後刑法 第50條第1項第1款意旨，上開不得易科罰金之罪，原則上 不得與易科罰金之罪併合處罰之，僅判決確定後受刑人請 求檢察官聲請定應執行刑始得為之。
（三）沒收：扣案之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號： 0000000000號），具有殺傷力，業如前述，係屬違禁物， 且係被告持以犯本案恐嚇危害安全罪所用，不問屬於犯罪 行為人即被告與否，均應依刑法第38條第1項第1款之規定 併予宣告沒收。又扣案之子彈2顆，均非制式子彈，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力，亦有前揭內政部警政署刑 事警察局鑑定書1份在卷為憑，則未經試射之非制式子彈1 顆亦屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒 收。至鑑驗過程中試射1顆非制式子彈，已因試射而耗損 ，其所留彈頭、彈殼，已不具子彈完整結構，非違禁物， 亦非被告持以犯本案恐嚇危害安全罪所用，自無庸宣告沒 收。
四、不另為公訴不受理諭知：
（一）公訴意旨另以：被告魏文強因於102年7月7日晚間10時許 ，在安招釣蝦場（址設高雄市○○區○○路000○0號）附 設之KTV包廂內與告訴人張志祥、馬漢章、張家昌等人發 生爭執而生嫌隙，被告竟返家取出上開槍枝及子彈，於同 日晚間11時許，夥同另三名姓名年籍不詳之成年男子，至 靚車洗車場（址設高雄市○○區○○路000號）向前開人 等尋仇，被告與3名同夥竟共同基於傷害之犯意聯絡，由 該3名同夥持木棍毆打告訴人張志祥、馬漢章、張家昌3人 ，被告以前開槍枝之槍柄毆打張志祥、馬漢章、張家昌3 人之頭部，上揭衝突致告訴人張志祥受頭部損傷、臉部撕 裂傷2公分、左腕挫傷；告訴人馬漢章受腦震盪、右肩挫 傷、雙手挫傷；告訴人張家昌受頭部損傷、右手掌挫擦傷 等傷害，因認被告涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌。（二）按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其 告訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事 訴訟法第238條第1項，及第303條第3款定有明文。（三）本件被告因傷害罪案件，經檢察官提起公訴，認被告係犯 刑法第277第1項之傷害罪。惟被告上開所涉犯之罪，依同 法第287條規定須告訴乃論，茲因被告已與告訴人張志祥 、馬漢章、張家昌達成和解，告訴人3人並具狀撤回本件 告訴，此有撤回告訴聲請狀及本院102年度司雄附民移
調字第1108號調解筆錄各1紙在卷可佐（本院卷第54至55 頁），揆諸前開說明，本應不經言詞辯論，逕為諭知不受 理之判決，然檢察官認被告此部分犯行與其上開論罪之恐 嚇危害安全犯行間，因具有實質上一罪之吸收關係（恐嚇 之危險行為應為隨後傷害之實害行為所吸收），爰不另為 不受理判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第305條、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官施育傑到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 4 日
刑事第六庭 審判長法 官 李東柏
法 官 曾鈴媖
法 官 王惠芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 12 月 4 日
書記官 史華齡
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。