臺灣高雄地方法院刑事判決 102年度訴字第731號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳常泰
選任辯護人 蔡鴻杰律師
董志鴻律師
康進益律師
被 告 陳美杏
選任辯護人 周元培律師
周村來律師
洪郁婷律師
上列被告等因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（101年
度偵字第17942號、102年度偵字第15771號），本院判決如下：
主 文
陳常泰、陳美杏均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳常泰於本案發生時係高雄市政府經濟 發展局商業行政科（下稱經發局商業科）行政股約僱人員（ 起訴書誤載為約聘人員），負責聯合稽查勤務及承辦苓雅區 、鹽埕區、小港區、鼓山區等轄區業務；被告陳美杏斯時則 係經發局商業科行政股約僱人員，負責聯合稽查勤務等，渠 等均為依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職 務權限之公務員。緣於民國（下同）100年7 月12 日15時許 ，被告陳常泰與被告陳美杏一同前往高雄市○○區○○○路 00 號1樓太陽電子遊戲場業，執行電子遊戲場業稽查勤務， 並當場查獲該電子遊戲場業未於營業場所明顯處，懸掛電子 遊戲場業營業級別證且無法提示之情事，被告陳常泰明知違 反該規定者，應依電子遊戲場業管理條例第29條之規定，處 負責人新臺幣（下同）5萬元以上25萬元以下罰鍰， 竟基於 圖太陽電子遊戲場業負責人免於裁罰之不法利益之犯意，由 業者現場員工於是日15時2分許，以門號0000000000 號行動 電話撥打門號0000000000號行動電話，代其聯繫經常代辦登 記事項變更之余再州，並於通聯中違法允諾事後補提示營業 級別證正本時再交付高雄市政府經濟發展局執行商業管理稽 查紀錄表（下稱稽查紀錄表）第二聯（俗稱副本），以免受 罰；復取得無圖利犯意、當日負責填載稽查紀錄表之被告陳 美杏同意，未當場將業者無法提示營業級別證正本之違規情 事登載在稽查紀錄表，僅由現場員工歐建志簽名後即攜回該 稽查紀錄表，結束當日稽查勤務。事後至同年月20日間之某 日，余再州前往經發局商業科辦公室，交付太陽電子遊戲場 業營業級別證正本予被告陳常泰，再由被告陳常泰交付予被
告陳美杏，2 人明知執行上揭稽查勤務時未見業者當場提示 營業級別證正本，仍共同基於公務員登載不實公文書之犯意 聯絡，推由陳美杏在渠等職務上所掌、僅有歐建志簽名之前 揭稽查紀錄表公文書，填載編號「限 00000000-00號」電子 遊戲場業營業級別證，並勾選「正本」，以示業者稽查當日 有當場提示營業級別證之不實稽查結果，致不知情之存檔同 仁不察，誤判該次稽查太陽電子遊戲場業「未違反商業法令 」，而將該不實稽查結果鍵入經濟部全國商工登記系統項下 之「特定目的事業管理系統」高雄市政府對視聽歌唱等八種 行業、電子遊戲場及資訊休閒業管理管制卡電腦檔案準公文 書，足生損害於高雄市政府對轄區電子遊戲場業等商業管理 之正確性，致使高雄市政府未對太陽電子遊戲場業斯時負責 人蘇芠萲裁罰至少5萬元之罰鍰， 被告陳常泰即以此方式， 圖利蘇芠萲免於裁罰之不法利益等語，因認被告陳常泰與陳 美杏所為，均係犯刑法第213 條公務員登載不實公文書之罪 嫌；被告陳常泰另犯貪污治罪條例第6 條第1項第4款圖利之 罪嫌。
二、檢察官認為被告二人涉犯上開罪嫌，係以：㈠①依其二人之 供述可證明下列事實：⑴前揭稽查時業者無法提示級別證正 本供查核；⑵被告陳常泰與余再州通聯時違法允諾事後補提 示級別證正本；⑶被告陳常泰明知現場未懸掛亦無法提示級 別證正本之業者應受裁罰5萬元以上之規定；⑷ 稽查紀錄表 未當場登載級別證資料及第2 聯未當場交付業者收執；⑸稽 查紀錄表上之級別證資料係余再州事後至市府交付級別證後 始由陳美杏補填載；⑹市府係依稽查紀錄表所載稽查結果裁 罰；②依證人即電子遊戲場業業務主辦李豪宏之證詞，可證 明下列事實：⑴業者有無違反法令係由現場稽查人員認定； ⑵稽查人員記載違規情形在稽查紀錄表，再交由轄區承辦人 員依稽查紀錄表的違規情形裁罰；⑶稽查勤務內容及裁罰流 程；⑷稽查紀錄表1式2聯，第2 聯要當場交付業者；③依證 人施志明、黃雅詩之證詞可證明下列事實：⑴稽查現場有發 生事實上之疑義，仍要在現場填載稽查紀錄表，並將第2 聯 交付業者；⑵稽查時若工作人員陳稱負責人變更、級別證不 在店內之處理流程；⑶市府對未提示營業級別證之業者大多 裁罰最低罰鍰；⑷稽查勤務係查有無商業登記、有無級別證 及級別證內容；⑹業者合法申請換證、無法提供級別證正本 之其間，可先懸掛影本。若現場無級別證正、影本，稽查人 員應寫在稽查紀錄表，再依法裁罰，不得由業者隔日補提登 載；④依證人余再州之證詞，可證明卷附之100年7月12日15 時2分許之通訊監察譯文為其與陳常泰間之通話， 事後再至
市府向陳常泰提示營業級別證之事實；⑤依高雄市政府經濟 發展局102年7月29日高市○○○○○00000000000 號函暨函 覆資料，可證明被告二人均需負責聯合稽查勤務；⑥依高雄 市政府經濟發展局執行商業管理稽查紀錄表（100年7月12日 15時05分），可證明被告二人執行該日稽查勤務，且稽查紀 錄表均已填載完畢；⑦通訊監察譯文、通訊監察書、通訊監 察光碟，可證明被告陳常泰於稽查當時違法允諾業者日後再 提示營業級別證，且明知應予裁罰，仍主動表示不當場交付 稽查紀錄表第2 聯，以免受罰之事實；⑧依高雄市經濟發展 局102年6月24日高市經發商字第00000000000 號函暨函附資 料，可證明經濟部全國商工登記系統項下之「特定目的事業 管理系統」高雄市政府對視聽歌唱等八種行業、電子遊戲場 及資訊休閒業管理管制卡電腦檔案記載太陽電子遊戲場業於 100年7月12日未違反商業法令之事實；⑨依高雄市政府有關 太陽電子遊戲場業卷宗乙份，可證明太陽電子遊戲場業係於 本件稽查後之100年7月17日簽立讓渡書，7 月18日委託余再 州申請商業轉讓登記，再於「7 月20日」檢附級別證正本等 資料申請變更級別證，該案即由被告陳常泰承辦。㈡電子遊 戲場管理條例第17條規定懸掛營業級別證的目的，係為使社 會大眾分辨合法業者及電子遊戲場的級別，故須懸掛級別證 ，依據電子遊戲場業稽查執行要點，其稽查重點第二點，在 營業場所明顯有無懸掛電子遊戲場業級別證，故經濟部99年 10月22日經商字第00000000000 號函解釋是否依照電子遊戲 場管理條例第29條規定處罰，原因乃為配合立法理由，只有 在申請換發營業級別證的過程中，才有留存影本的空間，其 餘都是要懸掛營業級別證。被告陳常泰知道要當場懸掛營業 級別證正本，不然就是要裁罰，被告提及往返等候「林園二 、三個小時」的情形，都是犯後辯詞，並不可採。行政機關 的作業本來就不以法定職務為準，例如，辦理採購者，並非 其職務說明書就是辦理採購，這在行政機關是很正常的事情 ，行政機關本來就有調配人力的需求，即使是正式考上的人 事人員，也有可能辦理採購的業務，只要是辦理該項業務， 就是依法執行該職務的公權力，所以經發局亦函覆，雖然被 告二人契約的業務內容是電腦登載，但是還有一款是載明， 被告二人在該局任職期間，仍須受該局的調配，這是行政機 關歷年的人力調配的方式，所以實務上，二審的判決多有認 為約僱人員亦是公務人員，只要他辦理的職務是法定的職務 ，就是行使公權力，與契約內容無關，這是行政機關特殊的 人力需求。本件被告二人應該是知道沒有懸掛級別證正本， 卻為了使業者不受裁罰，便宜行事，而在稽查紀錄表上為不
實的登載為其論據。
三、訊據被告二人均堅決否認上開犯行，㈠①被告陳常泰辯稱： 伊沒有給業者好處，也沒有交往，何況根據過去的經驗，也 沒有因為未懸掛級別證正本而裁罰業者，起訴伊有犯意，有 動機，並不合理，因此而被監聽，也覺得很過份，單位中也 教育對人民有利的情況亦須加以考慮，伊認為本案就是必須 考慮的情況。法條文字上的切割，與實際運作的情形並不相 同，先前提出林園的例子，並非犯後卸責之詞，而是實際合 理存在的狀況，而這實際合理的狀況，政府機關並未就此部 分加以解決，法條文字與現實狀況並無法結合，而第一線的 人員，並非有如檢察官一般有法律的專業背景，並不知道有 這樣的危險，所知道的，就是不要跟業者有私下的往來，不 要去收取他的任何好處，如此而已，伊考慮到對業者有利的 部分，這樣就不對，也太奇怪了。本來在現場時，有疑問就 會詢問店家，店家可能就會打電話給代辦業者或是老闆，而 且依照伊職責，就是在現場要跟民眾解釋清楚，而解釋清楚 的過程，遭到監聽，而成為證據，那是否意味日後出去稽查 ，就要採取鴕鳥的心態？在本案發生之後，就有某位同事說 ，他們去稽查時，現場有疑問時，若店員打電話給老闆詢問 後，要給稽查的同仁接聽，同仁就不接，結果，很可笑的是 ，就店員跟老闆通話，稽查同仁就遠遠的回覆，不要遭到錄 音。本案在行政流程上或許有錯誤或疏失，伊也換了單位， 要加班，本來想要準備國家考試，現在一來沒有時間唸書， 二來，根本不知道是否還要繼續唸下去等語置辯；②其選任 辯護人為其辯護稱：⑴被告陳常泰並非刑法第10條定義之公 務員：依被告與高雄市政府經發局簽訂之「僱用契約書」第 2 條「工作內容與標準」載明：辦理本市公司設立、停歇、 異動等電腦建檔工作，工作內容應屬「行政院暨所屬機關約 僱人員僱用辦法」第2條第4款所定「辦理定期性簡易工作所 需人員」，顯然被告陳常泰依法授權之工作內容應為「電腦 建檔」等技術性、勞力性事項，並無法令職掌權限，與機關 聘用之保全、清潔人員無異，並非處理公共事務，而不負特 別保護義務及服從義務，即非屬起訴書及公訴意旨所稱「身 分公務員」；被告陳常泰縱經機關指換執行稽查工作，但該 工作內容既非僱用契約所定，亦非「行政院暨所屬機關約僱 人員僱用辦法」所賦予之職務權限，自不能以被告有執行稽 查工作，即謂該工作係法律或行政命令所「賦予」被告職務 權限；⑵營業級別證送往換證中之電子遊戲場，可懸掛影本 、而不需依電子遊戲場業管理條例裁罰：此有經濟部99年10 月22 日經商字第00000000000號函示，又依高雄市政府經濟
發展局102年10月18日經發商字第00000000000號函（見本院 卷頁88），可知高雄市政府經發局並無因電子遊戲場業者懸 掛影本而裁罰之案例，本案業者已在辦理營業級別換證之程 序中而懸掛影本，依前揭函示，根本不需裁罰，被告更不成 立圖利罪之犯行。又被告稽查所為之行政措施與裁量，乃依 據經濟部之函示辦理，亦依行政慣例處置，並無違反法令， 業者亦無因此獲得利益；⑶被告並無起訴事實所載「公文書 登載不實」之犯行：依本案發生時，高雄市政府經發局執行 商業管理稽查紀錄表「稽查結果」欄記載「『提示』統一 編號第... 號營利事業登記證、商業登記證核准函、電子遊 戲場業營業級別證之正本或影本」，可見其目的在查核受稽 查對象「有無合法領有」電子遊戲場業營業級別證，對照本 案發後另行設計之檢查表，在檢查項目第3 項增訂「於營業 場所明顯處，『懸掛』電子遊戲場業營業級別證」可知。被 告陳常泰於100年7月12日在太陽電子遊戲場稽查時，業者懸 掛電子遊戲場業營業級別證影本，並表示已將正本送往申請 換證中，被告對於申請換證乙節進行查證，業者於是聯繫代 辦業者，故現場無電子遊戲場業營業級別證正本，為免耗費 過程時間在現場等待，影響其他公務進行，被告遂請業者至 辦公室之公開場所提示級別證正本，再將所見內容登載於稽 查紀錄表上，其主客觀上並無「不實」資料登載之情形，且 本案稽查紀錄表僅有日期欄，僅能填載到場稽查之時間，並 無離去時間或稽查完成時間之欄位，是被告填載到場稽查之 時間，並無不實。又依最高法院98年度台上字第1976號、96 年度台上字第661 號判決要旨，可知除非在法令上另將稽查 時間、地點，作為其他法律效果之要件，或與其他特定行政 目的相關，否則被告於工作紀錄內填載之目的僅在確認佐證 前開基礎事實之真實性，本身並非基礎事實，縱然有誤，亦 僅生辦理公文得當與否之問題，並無損害於公眾或他人，且 該檢查表僅係供稽查人員核對之用，不具有行政規則之性質 ，亦非自治法規，且不影響主管機關對於電子遊戲場業之管 制正確性。㈡①被告陳美杏辯稱：伊覺得很冤枉，內部機制 並不健全，對很多狀況並不清楚等語置辯；②其選任辯護人 為其辯護稱：⑴依前揭高雄市政府經發局回函，表明被告陳 美杏為約僱人員，處理事務範圍並不包括檢察官所指率隊稽 查電子遊戲場之事務，顯見被告陳美杏有無檢察官所指虛偽 登載於稽查紀錄表之事實，均無該當刑法第213 條之餘地； ⑵電子遊戲場業因辦理負責人變更而懸掛級別證影本不該當 電子遊戲場業管理條例之罰則規範，亦有經濟部函示在卷， 本案太陽電子遊戲場於100年7月12日受稽查當時現場應有級
別證影本，且確實已委託代辦業者辦理負責人變更事宜；⑶ 被告客觀上並無任何虛偽記載之情形：本案稽查紀錄表上稽 查結果係記載「提示」，而非「懸掛」，係為稽核是否符合 電子遊戲場業管理條例第15條所定「未依本條例規定領有電 子遊戲場營業級別證者，不得經營電子遊戲場業」，並非同 條例第17條第3 項所定「於營業場所明顯處，懸掛電子遊戲 場業營業級別證」之規定；⑷被告陳美杏並無主觀犯意：依 陳常泰之供述與證詞可知其才是太陽遊戲場業之轄區承辦人 員，所有稽查紀錄內容均以陳常泰意見為主，級別證被告勾 選正本亦係其指示，故無觸犯本罪之主觀上犯意甚明等語。四、㈠按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪 事實；而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴 訟法第161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有 明文。㈡又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基 礎；所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據 而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為 斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即 應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且認定犯 罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明， 須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而 有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即 應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76 年臺上字第 4986號、40年臺上字第86號、30年上字第816號、29 年上字 第3105號判例意旨參照）。
五、證據能力之說明
按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由。刑事訴訟法第310條第1款定有明文。又犯罪 事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格 之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法 之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理 之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前 揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。 因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文 及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與 經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證 據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資
為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具 有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度 台上字第2980號判決同此意旨）。
六、本院得心證理由
㈠被告二人均非刑法第10條第2 項所定義之公務員：本案檢察 官係主張被告二人均係「依據法令服務於地方自治團體所屬 機關而具有法定職務權限之公務員」，起訴書亦以刑法第 213條、貪污治罪條例第6條第1項第4款為所犯法條，則依貪 污治罪條例第2條於95 年5月5日修正，自同年7月1日施行， 修正為：「公務員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」即 不再詳述公務員定義之內涵，是依貪污治罪條例第19條「本 條例未規定者，適用其他法律之規定」，自仍應適用刑法第 10條第2 項關於公務員定義之規定，是本案首應釐清者，即 被告二人是否為刑法第10條第2項所定義之公務員。 ⒈94年2月2日刑法總則修正，自95年7月1日施行，關於刑法上 公務員之定義，第10條第2 項已經由原規定之「依法令從事 於公務者，謂公務員。」修正為：「稱公務員者，謂下列人 員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有 法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法 定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委 託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。是依上述刑 法第10條第2 項之規定，刑法關於公務員之定義，可分下列 三種類型：
①身分公務員：係指依法令服務於國家或地方自治團體所屬 機關而具有法定職務權限之人員而言：⑴所謂「國家所屬 機關」係指出身於國家行政機關，作為認定標準，即總統 府、五院及其等法定附屬機關；所謂「地方自治團體所屬 機關」乃指地方自治政府、地方民意機關及其等法定附屬 機關。以上均係指基於國家公權力作用，行使國家統治權 之公務機關（最高法院97年度台上字第510 號刑事判決同 此意旨），故身分公務員不包括服務於公營事業機構、公 立學校與公立醫院之人員在內。⑵所謂「法定職務權限」 ，係指在國家或地方自治團體所屬機關服務之人員，其所 從事之事務，須有法令規定之權限。只要具有法定職務權 限，不論該項職務是否為有關公權力行使之公共事務，均 屬公務員。若無法定職務權限，縱然在國家或地方自治團 體所屬機關服務，仍非屬公務員。例如服務於國家、地方 自治團體所屬機關之技工、司機或工友，除非具有法定職 務權限，否則所從事者僅係機械性、勞動性工作，不能認 為公務員。
②授權公務員：係指非服務於國家或地方自治團體所屬機關 而具有法定職務權限之人員，但因從事法定之公共行政事 務，被視為刑法上之公務員，依其立法理由之說明「如非 服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有其他依法令 從事於公共事務而具有法定權限者，因其從事法定之公共 事項，應視為刑法上的公務員，故於第一款後段併規定之 。此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相 關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他 尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、 監辦採購．．．等人員，均屬本款後段之『其他依法令從 事於公共事務，而具有法定職務權限之人員』」。故就授 權公務員而言，如具有法定職務權限，在其所從事公共事 務範圍內之事項均屬之，亦不以涉及公權力為必要，即私 經濟行為而與公共事務有關者，亦包括在內。至「法定職 務權限」之「法定」，係指法律、法規命令等規定而言， 包括各機關組織法或條例、中央及地方各級政府機關「本 於授權」訂定之內部行政規則（例如組織規程、處務規程 、業務管理及考核要點等）在內，此為最高法院100 年度 台上字第626號、101年度台上字第3043 號、101年度台上 字第5654號、102年度台上字第3028 號等刑事判決所採相 同見解，堪認已變更最高法院97年度台上字第510 號刑事 判決所指「公共事務以具有國家公權力性質之事項為限」 之見解，亦即具有法定職務權限之公務員，在其所從事公 共事務範圍內之事項，並不以涉及公權力為必要，雖本質 上屬私經濟行為而兼與公共事務有關者，亦包括在內。 ③委託公務員：係指受國家或地方自治團體所屬機關依法委 託，從事與委託機關權限有關公共事務之人員而言。⑴受 公務機關委託承辦之人為公務員者，需視委任範圍是否為 該公務機關權限範圍內之公務，受任人因而享有公務上之 職權及權力主體之身分，於其受任之範圍內行使公務主體 之權利者而定，例如：受監理站委託代為驗車或檢驗機車 排放廢棄之民間公司辦理檢驗工作之員工。但如僅受公務 機關私經濟行為之民事委任，或其他民事契約所發生私法 上之權利義務關係，該受公務機關委託承辦之人仍非屬刑 法上之公務員，例如：受稅捐機關委託代收稅款之便利商 店員工。⑵行政輔助人僅係依據國家、地方自治團體所屬 機關之指示，協助處理行政事務，不具獨立主體地位，其 輔助行為之法律效果，係歸屬於該機關，自非受該機關委 託從事與委託機關權限有關公共事務之公務員。例如民間 拖吊業者雖受警方委託，從事違規車輛拖吊業務，惟其執
行拖吊時，均係依據警察人員之指示為之，自非屬公務員 。
④以上可見立法者為使刑法公務員定義明確，在辨識上建立 以客觀公示之「法令」為標準，不再單以服務機關、工作 事項、工作性質等遽為判斷，故在身分上要求其資格取得 係基於「法令」，所為職務係基於「法定職權」，從事公 共事務之人亦限制以「具有法定職務權限」之人始為刑法 公務員，受委託執行公權力之人，不僅需「依法」受委託 ，所從事者亦需為委託機關「法定權限」有關之事務。換 言之，非基於法律或法律授權之命令而在公務機關服務之 人，其身分或所從事事務之根據因不具有客觀公示之「法 令」來源，縱經指派調遣從事公共事務，仍非屬刑法定義 之公務員。
⒉本案被告陳常泰、陳美杏均未經國家考試銓敘審定合格任用 ，係由高雄市政府經發局依據「行政院暨所屬機關約僱人員 僱用辦法」僱用為約僱人員，其工作內容為辦理高雄市公司 設立、停歇、異動等之電腦建檔工作，其受僱責任在僱用期 間，願接受高雄市政府經發局工作上之指派調遣，並遵守該 局之一切規定，此有該局102年9月25日高市經發人字第0000 0000000 號函及附有被告二人所簽立契約在卷可稽（見本院 卷頁68），是被告二人係依與高雄市政府所簽訂契約而提供 服務，而①高雄市政府係屬地方自治團體所屬機關，依地方 制度法第62條規定：「直轄市政府之組織，由內政部擬訂準 則，報行政院核定；各直轄市政府應依準則擬訂組織自治條 例，經直轄市議會同意後，報行政院備查；直轄市政府所屬 機關及學校之組織規程，由直轄市政府定之。」；②復依上 開規定所訂立「地方行政機關組織準則」第26條規定：「地 方行政機關編制之職稱及員額，應於各該地方行政機關組織 法規及其編制表定之。（第1項）地方行政機關， 應就其層 級、業務性質及職責程度，依其所適用之職務列等表選用職 稱，並妥適配置各官等、職等員額。（第2項）」；③ 再依 地方制度法第62條第1項及地方行政機關組織準則第3 條第1 項規定所制定之「高雄市政府組織自治條例」於第6 條規定 設有經濟發展局，並制訂「高雄市政府經濟發展局組織規程 」，於該組織規程第8 條規定「本規程所列各職稱之官等職 等及員額， 另以編制表定之。（第1項）各職稱之官等職等 ，依職務列等表之規定。（第2項）」；④ 又依公務人員任 用法第1 條規定「公務人員之任用，依本法行之。」，分別 於第5條至第9條規定官等、職等、法定職務及任用資格，並 於第31條至第32條，明定除司法人員、審計人員、主計人員
、關務人員、外交領事人員及警察人員之任用（以上但有關 任用資格之規定，不得與該法抵觸）、教育人員、醫事人員 、交通事業人員及公營事業人員之任用，均另以法律定之外 ，依法應適用該法之機關，其組織法規與該法牴觸者，應適 用該法。是依上開「高雄市政府經濟發展局組織規程」之規 定，服務該機關之公務員，自以應經公務人員任用法任用為 限；⑤又復以公務人員任用法第36條固規定「臨時機關與因 臨時任務派用之人員，及各機關以契約定期聘用之專業或技 術人員；其派用及聘用均另以法律定之」，惟該條所規定之 「各機關以契約定期聘用之專業或技術人員」，係指依聘用 人員聘用條例聘用之人員；第37條所規定之雇員，則係依87 年1月1日廢止之「雇員管理規則」所進用之人員，參以「行 政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」第1 條明定「行政院暨 所屬各級行政機關約僱人員之僱用，除法令另有規定外，依 本辦法之規定」，已見該辦法並非法律，亦不具有本於法律 授權所訂定之組織規程性質，僅係行政機關所發布之命令， 依該辦法所僱用人員顯非上揭公務人員任用法第36、37條所 規定之聘用人員或雇員，此亦為公務人員保障暨培訓委員會 公保字第00000000 號函為相同意旨（見本院卷頁103）；⑥ 又再以「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」第2 條前段 即規定「約僱人員之僱用以所任工作係相當分類職位公務人 員第五職等以下之臨時性工作，而本機關確無適當人員可資 擔任者為限」，參以審計部台審部一字第0000000000號函所 載「... 另各機關內部『非正式人員』計有約聘僱人員、臨 時人員、勞動派遣人員、勞務承攬人員、依相關法令採其他 人力進用之替代措施等，並針對約聘人員、約僱人員、臨時 人員及派遣人員分別訂定『聘用人員聘用條例』及其施行細 則、『行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法』、『行政院及 所屬各機關學校臨時人員進用及運用要點』及『行政院運用 勞動派遣應行注意事項』以資規範...」等詞（ 見本院卷頁 104），益徵依「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」僱 用之人員並非公務機關法定組織編制內之人員。⑦準此，⑴ 先對照本院函詢高雄市政府就被告二人於100年7月間於該機 關任職之職稱、職等及法定職務、組織法上之依據及是否經 國家考試銓敘任用之事項（見本院卷頁15），經為上開回覆 ，可知被告二人服務於高雄市政府，未經國家考試銓敘審定 合格任用，在應適用公務人員任用法之組織機關，非依公務 人員任用法予以任用或聘任，未有官等職等，未見有組織法 或條例或組織規程所定之職務權限，自難認其係依法代表、 代理國家或地方自治團體處理公共事務，又無法令職掌權限
，縱經依「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」予以僱用 ，亦不負有身分公務員代表、代理國家或地方自治團體處理 公共事務應負有之特別保護義務及服從義務。⑵雖公訴檢察 官引用最高法院99年度台上字第285號判決「...身分公務員 ，其服務任職之由來，無論係考試晉用、選舉產生、約聘任 用或政治特命，均無不可，且不以參加公假人員保險者為限 ，縱因職務與清潔、保全等勞務有關而參加勞工保險，既然 服務於上揭公權力機關，且具有一定之職權，即不同於單純 之清潔、保全等非關公權力執行人員，而應認為此所定之身 分公務員」等意旨，主張被告二人因服務高雄市政府經發局 而為身分公務員，然上開判決意旨僅在敘明身分公務員之資 格與晉用來源之多樣性，如同上揭公務人員任用法亦不以國 家考試及格為唯一公務人員任用方式，應著重於該公務人員 之服務任職係本於法律規定、法規命令，包括各機關組織法 或條例、中央及地方各級政府機關本於授權訂定之組織規程 （最高法院100年度台上字第27 號判決）而具有法定職務權 限，不拘泥於其來源。否則，僅問有一定職權而不問賦予職 權是否基於法令之迷思，即不啻以服務機關是否為國家、地 方自治團體所屬機關即決定其是否具有身分公務員地位，不 僅無視服務於國家、地方自治團體所屬機關之人員來源多樣 性，並不全依法令任用，亦非均有法定職務權限之現實，重 蹈刑法修正前抽象模糊之公務員定義，亦有違背立法者以「 依法令服務」及「具有法定職務權限」之明確標準，此由最 高法院102年度台上字第2846 號判決意旨認為「依國防部令 頒之『國軍聘用及雇用人員管理作業要點』所訂定『國軍編 制內及科技、臨時聘雇人員管理作業規定』，依勞動基準法 聘用之人員，不具現役軍人身分，非屬國家考試及格聘用， 亦未經人事銓敘合格實授任用，顯非刑法第10條第2項第1款 前段所定之身分公務員」可徵，是認被告二人並非身分公務 員，檢察官就此係有誤會。⑶又依被告二人前揭所簽訂僱用 契約書所載工作內容與標準，雖載明有願接受高雄市政府經 發局工作上之指派調遣並遵守該局之一切規定，然高雄市政 府經發局依此約定指派調遣被告二人，顯然係根據「契約」 而非依法律、法規命令之規定，亦即並不具有機關組織法或 條例、中央及地方各級政府機關本於授權訂定之內部行政規 則（例如組織規程、處務規程、業務管理及考核要點等）所 為之指派調遣，是被告二人依契約從事高雄市政府經發局所 指派調遣之工作，並非其法定職務權限，其二人亦非屬授權 公務員。⑷再以高雄市經發局102年7月29日高市○○○○○ 00000000000號函附100年3 月編制「商業行政科（行政股）
轄區承辦人員」編號11、12分別記載被告二人職稱均為「約 僱人員」，工作執掌則被告陳美杏為「行政罰款收入彙整、 商品標示、小蝦米貸款業務協辦、聯合稽查業務」；被告陳 常泰為「轄區：苓雅、鹽埕、小港、鼓山。聯合稽查業務」 等詞（見101偵17942 號卷，下稱偵一卷，頁396），是本件 被告二人經高雄市政府經發局指派從事與其簽約約定之工作 內容不同之事務。依其簽約之「辦理高雄市公司設立、停歇 、異動等之電腦建檔」之工作性質，僅係內部輔助行政作業 便利之電腦工作，並非對外行使公權力之公共事務，而被告 二人係依契約約定從事所指派聯合稽查業務，並非基於法令 ，而所謂聯合稽查業務，係指電子遊戲場業管理條例第20條 第1、2項所定「直轄市、縣（市）主管機關得定期或不定期 派員檢查電子遊戲場之營業，電子遊戲場業負責人、營業場 所管理人或從業人員不得規避、妨礙或拒絕」，並未限定所 派檢查之人員須為主管機關編制內具有法定職務權限之人， 自非不得考量內部人力分配而指派臨時約僱之人員前往檢查 ，但此種機關便宜性指派措施，並不具有使臨時約僱人員質 變為具有法定職務權限人員。依高雄市政府經發局102年9月 25日高市經發人字第00000000000 號函覆稱高雄市政府就執 行電子遊戲場業管理條例業務，依據該條例規定辦理，並製 作「高雄市政府電子遊戲場業檢查表」，供稽查人員核對之 用，不具有行政程序法第159條第2項第2 款「行政規則」之 性質，亦非地方制度法第25條以下規定之「自治法規」，並 未訂定「裁罰基準」（裁量基準），亦未訂定其他「具有『 行政規則』法律性質」之「類似公務裁量權行使之範圍準則 」等詞（見本院卷頁68- 69），其中所謂「檢查表」於本案 檢察官起訴時點則係「高雄市政府經濟發展局執行商業管理 稽查紀錄表」，此有高雄市政府經濟發展局商業暨聯合稽查 人員執行作業守則第5 點「勤務分工」規定由跟班人員配合 帶班人員執行稽查，並填載稽查紀錄表等詞可知（見101 偵 17942號卷，下稱偵一卷，頁390），參以經濟部於98年4 月 7日經商字第00000000000號令修正發布電子遊戲場業稽查執 行要點第5點之規定（見偵一卷頁193），檢查員稽查後查獲 有違規之電子遊戲場，應彙整稽查紀錄，詳列違章事實、分 送各權責相關單位，依法處理，列管追蹤等詞，可見稽核檢 查人員並無當場開單舉發之權限，亦非權責單位，性質上僅 屬主管機關之耳目或手足之延伸。此由證人即電子遊戲場 業稽查業務主辦人員李豪宏、證人即高雄市政府經發局商業 行政科科長施志明分別於檢察官偵查中具結證稱如果現場稽 查認為有違規事項，或疑似違規事項，就將稽查紀錄表正本
交給轄區承辦，影印一份交給存檔同事存檔，轄區承辦人員 就依照該管法令，先做裁罰簽呈簽核給股長、課長、局長核 章後決行，並以高雄市政府名義裁罰等詞（見偵一卷頁 413 、277 背），可知稽查人員在檢查結果有稽查紀錄表所列舉 之事項時，僅有以簽呈層轉機關決定是否裁罰，對裁罰之作 成與否及其裁罰之種類及金額，俱無意見陳述甚或討論決定 權；證人即高雄市政府經發局商業科行政股辦事員曾曼怡 於檢察事務官詢問時稱：稽查人員只針對商號沒有提示保單 ，會做追蹤及裁罰；至於其他情形，則是記錄在稽查紀錄表 後，交由稽查綜合處理等詞（見偵一卷頁15），是以被告二 人受調遣指派所從事之聯合稽查業務，係依契約受高雄市政 府調遣辦理電子遊戲場業管理條例第20條第1 項所定檢查業 務，由其以直覺式依固定格式填載紀錄表所要求檢查事項， 再將填載完成之「高雄市政府經濟發展局執行商業管理稽查 紀錄表」送回高雄市政府權責單位依法處理，則被告二人僅 係依據高雄市政府經發局之指示，將其耳目現場觀察結果以 填載檢查表之方式協助處理行政事務，不具獨立主體地位， 其輔助行為之法律效果，係歸屬於高雄市政府，又係依僱用 契約而非行政委託契約，亦非屬受該機關委託從事與委託機 關權限有關公共事務之公務員。