臺灣高雄地方法院刑事判決 000年度侵訴字第82號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 林倍宏
選任辯護人 任進福律師
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（102年度偵
字第9081號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，處有期徒刑壹年。
其餘被訴部分均無罪。
事 實
一、甲○○於民國100年6月間，透過友人認識14歲以上未滿16歲 ，甫國中畢業之代號甲1女子（85年6 月生，真實姓名年籍詳 卷附代號與真實姓名對照表，下稱甲1），因情投意合，二人 進而交往，詎甲○○明知甲1為未滿16歲之女子，性自主能力 及判斷能力均尚未成熟，竟基於與未滿16歲女子性交之犯意 ，於101年2、3 月間某日，在其友人綽號「小傑」位於臺南 市○○區○○之住處，徵得甲1同意而與甲1為性交行為1次 。
二、案經甲1告訴暨臺南市政府警察局第三分局報告臺灣臺南地方 法院檢察署，後經呈請臺灣高等法院檢察署移轉臺灣高雄地 方法院檢察署偵辦起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、程序規定與證據能力
（一）程序規定
按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓 名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資 訊，性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有明文。又所謂其 他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、 聲音、住址、就讀學校、班級、工作場所或其有關係之親 屬姓名年籍等個人基本資料。經查，本件被告甲○○所犯 係屬上開法律所稱性侵害犯罪，依上開規定，不得揭露前 揭足資識別被害人及相關親屬身分之資訊，而均以代號為 之，是本件均以甲1稱呼告訴人即被害人。
（二）證據能力
1、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 。查證人甲1於警詢所為之陳述，為被告以外之人於審判外 之陳述，係傳聞證據，本無證據能力，且被告及選任辯護
人亦主張：證人甲1於警詢之陳述，為審判外陳述，無證據 能力等語（見審侵訴卷第29頁），且證人甲1警詢所為之陳 述，與審判中證述大致相符，亦不符合傳聞法則例外之規 定，依前開說明，證人甲1之警詢陳述，無證據能力。 2、證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事 訴訟法第158條之3定有明文。本件檢察官雖爰引證人甲○ ○於偵訊中之證述，然檢察官並未諭知具結義務及偽證之 處罰，且卷內亦未見證人甲○○簽立之證人結文，難認其 為證述時，業經合法具結，依據前揭規定，證人甲○○於 偵訊中之證詞，無證據能力。
3、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1 項定有明文。經查：本判決所引用之各項證據資料，屬於 被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程 序時逐一提示並告以要旨，檢察官、被告、選任辯護人均 知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，且均於準備程 序時表示同意作為證據（除證人甲1警詢之陳述、證人甲○ ○於偵查中之證述外，見審侵訴卷第29頁），本院審酌上 開證據之作成之情況，並無違法取得情事，且與本案待證 事實間具有相當之關聯性，亦無證明力明顯過低之情形， 認為以之作為證據適當，依上開規定，應有證據能力。二、實體事項
（一）認定事實所憑之理由及證據
訊據被告固坦承於前揭時地確有與證人甲1發生性交行為之 事實（見偵三卷第11頁、第38頁，侵訴卷第32頁反面）， 然矢口否認知悉證人甲1未滿16歲，並辯稱：在「小傑」家 這次，是經過證人甲1同意才發生性交行為，而且伊不知道 證人甲1未滿16歲云云，經查：
1、被告與證人甲1為男女朋友，被告明知證人甲1於101年2、3 月間為未滿16歲之女子，嗣於101年2、3 月間某日，被告 在其友人綽號「小傑」位於臺南市○○區○○之住處，與 證人甲1為性交行為1次乙節，業據被告供陳在卷（見偵三 卷第38頁反面至第39頁、審侵訴卷第27頁、侵訴卷第32頁 反面至第33頁），核與證人甲1於偵查、審判時所為之證 述大致相符（見偵三卷第40頁反面、侵訴卷第24頁反面至 第25頁），並有代號與真實姓名對照表1份在卷可稽（見 偵二卷附彌封袋），此部分事實，應堪認定。
2、被告雖辯稱：伊不知道證人甲1未滿16歲云云，然而證人甲1
於偵查中證述：伊與被告開始交往後，被告有問伊讀那裡 ，伊有跟被告說是○○國中畢業，之後去唸臺南○○等語 （見偵三卷第22頁反面至第24頁），又於審判時結證稱： 被告與伊交往後，被告才知道伊的年紀等語（見侵訴卷第 22 頁反面至第23頁），再參以被告於偵查中供述：伊與 證人甲1交往期間，證人甲1曾經叫伊在100年12月、101年 1月之間到臺南○○載她，有時證人甲1會穿制服等語（見 偵三卷第38頁反面至第39頁），互核被告與證人甲1前開 所述內容，大致相符，衡情被告與證人甲1既為男女朋友 ，而一般男女交往時，本會想要多瞭解對方，知悉對方之 事務，例如：年紀、喜好、工作、就讀學校等等，因此證 人甲1證述雙方交往後，被告就知道伊的年紀乙節，顯與 一般男女交往之常情相符，況被告亦自陳曾至臺南○○搭 載證人甲1時，證人甲1穿著學校制服，益證被告理應知悉 證人甲1之年紀為未滿16歲之女子，被告前開辯稱，委無 可採。
3、起訴意旨雖認被告係對證人甲1稱：如不與其發生性交行為 ，將告知證人甲1之家人關於證人甲1現在何處，而脅迫證人 甲1與其發生性交行為，此為被告堅決否認，經查： (1)刑法第221 條強制性交罪之成立，以強暴、脅迫、恐嚇、 催眠術或其他違反意願之方法而為性交者為要件。所謂「 強暴」，係指直接或間接對被害人之身體加諸有形強制力 ，以圖排除被害人抗拒；「脅迫」則係指行為人以威嚇加 之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理致未為抗拒而言 。而所謂「違反其意願之方法」，固不必達於使被害人不 能抗拒之程度，但仍須在客觀上得以妨害被害人之自由意 志，違反被害人之意願而仍執意為之，始為相當（最高法 院99年度台上字5839號判決意旨可資參照）。 (2)證人甲1雖於偵查及審判中證述：伊在前揭時地與被告發生 性交行為並非出於自願，而是因為被告說要跟媽媽說伊在 那裡，伊會害怕才發生等語（見偵三卷第24頁、侵訴卷第 25頁），惟證人甲1於本院審判中亦證稱：被告說要跟媽媽 說伊在那裡時，伊雖怕媽媽找到，但是思考一下就同意跟 被告發生性交行為等語（見侵訴卷第25頁至第25頁反面） ，衡諸常情，被告與證人甲1既然曾為男女朋友，雙方在前 揭時地發生性交行為時甫分手，被告要求與證人甲1發生性 交行為時，證人甲1也無明顯之拒絕動作或言詞，甚至在思 考後仍同意與被告發生性交行為，則證人甲1是否因被告前 開言詞，使其精神上萌生恐懼而不敢抗拒之心理，實有所 疑，況且被告僅以告知母親所在為由，而要求被害人甲1與
之性交，然而被害人甲1仍可以自由行動，客觀上是否已到 達違反被害人自由意志之程度，並非無疑，參酌前開判決 意旨，自難認被告所為合於脅迫行為之要件，甚至違反被 害人之意願而與之發生性交行為，證人甲1此部分證述尚有 瑕疵可指，難以採認，仍應認被告所辯，係經證人甲1同意 ，而為性交行為等語，可以採信。。
4、綜上所述，本件事證明確，被告所涉上開犯行，洵堪認定 ，應依法論科。
（二）論罪科刑
1、論罪依據
核被告所為，係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿 16歲之女子為性交罪。另成年人故意對兒童及少年犯罪者 ，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已 定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益 保障法第112條第1項雖定有明文，惟本件被告所犯之罪已 將被害人年紀明定為14歲以上未滿16歲，自屬針對少年為 被害人所定之特別處罰規定，依上開但書規定自毋庸加重 其刑。又檢察官就被告此部分犯行，認應論以刑法第221 條第1 項強制性交罪，惟此部分犯行應屬刑法第227條第3 項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，已如前述， 檢察官所認容有未合，惟二者之社會基本事實同一，爰就 此部分依法變更起訴法條。
2、量刑理由
爰審酌被告前於99年間，因犯與未滿14歲之女子為性交罪 ，經臺灣臺南地方法院判決有期徒刑1年6月，緩刑3 年確 定，復於101 年間，因犯與14歲以上未滿16歲之女子為性 交罪，業經上開法院判決有期徒刑各7 月，應執行有期徒 刑1年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽 （不構成累犯，見侵訴字卷第18頁至第19頁），顯見素行 不佳，且明知被害人甲1為14歲以上未滿16歲之女子，性觀 念尚未成熟，仍與被害人甲1發生性交行為，對於被害人甲1 之人格造成不良影響，犯後亦否認知悉被害人甲1之年紀， 態度不佳，亦未與被害人甲1達成和解，惟犯罪所用手段尚 屬和平，及犯罪之動機、目的、造成之損害等一切情狀， 量處主文所示之刑。
3、另證人甲1雖以智能障礙生之身分就讀國立臺南○○○○ 學校，有該校102年6月10日南○○字第0000000000號函暨 檢附成績證明書附卷可參（見偵二卷後附彌封袋），惟查 ：證人甲1經評量後僅係理解速度、抽象概念學習不佳， 其餘生理檢核、神經精神檢查及溝通方式等均正常乙節，
亦有該校綜合職能科個別化教育計畫1份在卷可佐（見侵 訴卷後附彌封袋），且證人甲1於本院審判時做證，應答 清晰，尚難認證人甲1於前開時地與被告發生性交行為時 ，為精神、身體障礙或其他心智缺陷之人，併予敘明。貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知告訴人甲1為14歲以上未滿16 歲之女子，性自主能力及判斷能力均尚未成熟，竟基於與未 滿16歲女子性交之犯意，先於（一）101 年2、3月某日，在 位於臺南市○○區某廟宇之廁所內，對告訴人甲1稱：如不 與其發生性行為，將告知告訴人甲1之家人關於告訴人甲1現 人處何處等語，並以此方式脅迫告訴人甲1，違反告訴人甲1 之意願，以其生殖器進入告訴人甲1之生殖器為強制性交； 復於（二）101年4月30日下午1時許，在位臺南市○○○街 000號之○○宮○○社區活動中心廁所內，徵得告訴人甲1之 同意，以其生殖器進入告訴人甲1之生殖器為性交1次，因認 被告涉犯刑法第221條強制性交罪嫌、第227條第3項對14歲 以上未滿16歲之女子為性交罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法上所 謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之 積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，又認定不利於被 告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認 定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（ 最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年台上 字第86號判例意旨參照）。告訴人之告訴，係以使被告受刑 事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證 據以資審認，即藉由補強證據之存在，以增強或擔保告訴人 陳述之證明力，且其所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他 方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎（最高 法院81年度台上字第3539號、87年度台上字第2176號判決意 旨可資參照）。
三、公訴意旨認：被告涉有前開強制性交、對14歲以上未滿16歲 之女子為性交罪嫌，無非以告訴人甲1、證人吳○○之證述 及現場照片等為其論據。然訊據被告堅詞否認於前開時地與 證人甲1發生性交行為，辯稱：伊曾經帶證人甲1到臺南市○ ○區的某間廟，證人甲1有去上廁所，但是伊沒有跟著一起 進去，另外101年4月28日證人甲1離家出走，伊只有載她到 臺南火車站，之後伊就離開了，並沒有跟證人甲1發生性交
行為等語，經查：
（一）公訴意旨（一）雖認：被告在101 年2、3月某日，在臺南 市○○區某廟宇之廁所內，對證人甲1為強制性交行為乙 節，經查：本件證人甲1於101年4月28日離家出走，經證 人甲1之母親於101年5月1日尋獲並提出妨害家庭之告訴（ 妨害家庭部分業經檢察官以101年度偵字第29235號為不起 訴處分確定，見偵二卷第21頁至第21頁反面），迨被告到 案並分別於101年10月25日、102年4月25日偵查中供述： 伊跟證人甲1只有在101年2、3月間，在臺南○○朋友的家 發生過1次性交行為等語（見偵二卷第9頁反面、偵三卷第 11 頁），檢察官即依據被告前開所述，於102年5月13日 偵查中與證人甲1確認此事，然證人甲1證稱：伊記得101 年2 、3月在臺南市的某間廟發生性交行為，這次被告坐 在馬桶，伊背對著他，坐在他大腿上等語（見偵三卷第23 頁至第23頁反面），復於102年6月3日偵查中證述：伊講 坐馬桶發生那次是在臺南○○，這是在下學期，在不名的 廟，是站著，我趴著牆壁，被告從後面等語（見偵三卷第 39 頁至第39頁反面），觀之本件查獲被告此部分犯行之 經過，證人甲1係在離家出走後，因為其母報警並尋獲， 才到警局、檢察署製作筆錄，並非直接報警稱遭被告性侵 害，且證人甲1一開始並未證述其於101年2、3月間，在臺 南市○○區某廟宇之廁所內，遭被告性侵害乙事，而是在 被告為前開供述之後，檢察官向證人甲1確認時，證人甲1 方才被動地證述說明，再參以證人甲1所述，不論遭性侵 害之時間、地點、性交行為之方式，前後所述均有所出入 ，且證人甲1於審判中亦結證稱：在臺南○○區廟裡的廁 所這次忘記了等語（見侵訴卷第25頁），從而證人甲1所 指遭性侵之時間、地點、方式即有前後不一之情形，且就 此部分事實，亦僅有證人甲1單一且有前揭瑕疵之指述外 ，別無其他證據可資補強，復為被告堅詞否認，揆諸前揭 說明，尚無從認定被告有公訴意旨（一）所指之強制性交 行為。
（二）公訴意旨（二）另認：證人甲1於101年4月30日下午1 時許 ，在○○宮旁之○○○○活動中心廁所內，與證人甲1為 性交行為等情，然查：證人甲1先於101年7月17日偵查中 證述：101年4月30日下午1時許，被告帶伊到臺南市○○ 區某廟所為性交行為等語（偵一卷第7頁），雖於101年5 月13日偵查中證稱：101年4月30日下午1點多，被告有帶 伊到臺南市○○區○○宮為性交行為等語，然於同日偵訊 時改稱：101年4月30日當天，伊跟學妹在網咖玩電腦，被
告約伊出去要為性交行為，但伊不要等語（見偵三卷第23 頁），顯然證人甲1於偵查中前後證述已有所矛盾，再於 102年11月21日審判中結證稱：101年4月30日離家出走期 間，伊沒有跟被告發生性交行為；伊記得伊跟學妹去網咖 玩這次沒有等語（侵訴卷第25頁反面至第26頁），證人甲 1前後證述全然相反，證人甲1此部分之證述憑信性甚低， 其指述已有瑕疵，再遍觀全案卷證，亦無其他證據可資補 強，且為被告堅詞否認，難認被告確有於公訴意旨（二） 所指時地與證人甲1發生性交行為，被告所辯，堪以採信 。
（三）證人甲○○於審判中證述係就其與證人甲1接觸及輔導之經 過而為證述，其證述無法為被告不利認定之理由，併予敘 明。
四、綜上所述，就檢察官所指被告之前開強制性交、與14歲以上 未滿16歲之女子為性交犯行，所為訴訟上之證明，均尚未達 到通常一般之人均不會有任何懷疑，而得確信被告犯行之真 實程度，自無從說服本院形成有罪之心證，此外，復查無其 他積極證據足認被告確有檢察官所指前開犯行，被告此部分 之犯罪尚屬不能證明，基於無罪推定原則，應為被告無罪之 諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，刑法第227條第3項，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 5 日
刑事第二庭 審判長法 官 蔡廣昇
法 官 李怡蓉
法 官 賴寶合
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 12 月 5 日
書記官 吳和卿
附錄法條
中華民國刑法第227條第3項
（未成年人）
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7 年以下有期徒刑。