臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度重上字第75號
上 訴 人 華南商業銀行股份有限公司
法定代理人 楊豊彥
訴訟代理人 曾清賢
歐陽珮律師
複代理人 楊筑鈞律師
參 加 人 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 鍾隆毓
訴訟代理人 陳倩如
陳芳惠
被上訴人 宋信德
王治武
訴訟代理人 黃順天律師
上列當事人間請求塗銷信託登記等事件，上訴人對於民國102 年
5月13日臺灣高雄地方法院101年度重訴字第98號第一審判決提起
上訴，本院於102年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，坐落高雄市○○區○○段○○○○○○地號、第五五之三五地號、第五五之三六地號，權利範圍均為全部之土地，及其上建號五七四七號，即門牌號碼為高雄市○○區○○路○○○號，權利範圍全部之房屋，於民國一百年六月八日設定之第三順位普通抵押權，於擔保債權金額新台幣壹仟伍佰陸拾肆萬零捌佰貳拾伍元部分，應予撤銷。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之五十四，餘由上訴人負擔。參加費用由參加人負擔。 事實及理由
一、本件被上訴人宋信德未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386條各款所列情形，此部分爰依上訴人聲請，由其一 造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：訴外人台灣米鶴海產企業有限公司（下稱 米鶴公司）於99年3 月8 日邀宋信德及訴外人周孟融為連帶 保證人向伊借款，雙方約定米鶴公司得在1 億元之額度內貸 借款項（下稱系爭授信契約），詎米鶴公司自100 年6 月13 日起因存款不足遭退票，其所欠債務依約視為全部到期，迄 今尚積欠伊17,288,850元及美金233,109.51元（以下合稱系 爭債務），並經原法院於100 年11月28日以100 年度重訴字 第219 號判決確定（下稱系爭判決）。宋信德為系爭債務之
連帶保證人，自應與米鶴公司負全部清償之責。詎宋信德於 100 年6 月8 日以信託為由，將其所有坐落高雄市○○區○ ○段○00○00地號、第55之35地號、第55之36地號，權利範 圍均為全部之土地（下稱甲地），及其上建號5747號，即門 牌號碼為高雄市○○區○○路000 號，權利範圍全部之房屋 （下稱甲屋，與甲地合稱甲房地），所有權移轉登記於王治 武名下（下稱甲信託行為），其名下再無其他財產可供清償 系爭債務，而有害於上訴人債權實現，依信託法第6 條第1 項規定，請求撤銷甲信託行為。又被上訴人於100 年6 月8 日明知其等間並無債權債務關係存在，竟以王治武為抵押權 人、以宋信德為抵押債務人，在甲房地上設定擔保金額為6, 000 萬元之第三順位普通抵押權（即甲抵押權），該抵押權 即因欠缺所擔保之債權而不存在。倘經審理認為甲抵押權暨 所擔保之債權存在，則甲抵押權之設立登記行為屬無償行為 ，並有害於上訴人債權，請求依民法第244 條第1 項規定撤 銷之。再者，王治武以甲抵押權人之地位，在原法院100 年 度司執字第112210號拍賣抵押物執行事件（下稱系爭執行事 件）聲明參與分配，獲償28,963,366元，故甲抵押權經確認 不存在或撤銷後，王治武即因事後失其受領執行分配款之法 律上原因，而受有利益，且致宋信德受有損害，宋信德怠於 請求王治武返還不當得利，上訴人自得基於宋信德債權人之 地位，依民法242 條規定，代位宋信德向王治武行使民法第 179 條之權利，宋信德取回之款項應由上訴人代為受領等情 。並於原審聲明：㈠甲信託行為應予撤銷。㈡王治武應給付 宋信德28,963,366元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息，由上訴人代為受領。另就甲抵押 權及所擔保債權部分，先位聲明：確認甲抵押權及所擔保之 債權均不存在。備位聲明：甲抵押權設定應予撤銷。三、訴訟參加人為輔助上訴人而依民事訴訟法第58條第1 項規定 聲明參加訴訟，並主張：宋信德於100 年5 月間向參加人申 辦信用卡，經參加人核發卡號0000000000000000號之信用卡 （下稱系爭信用卡）供宋信德使用，其自100 年5 月13日開 卡使用迄今，即未清償任何刷卡消費款，仍積欠消費款75,5 43元、利息12,755元及違約金2,179 元，合計90,477元（以 下合稱系爭信用卡債務），上開債務業經原法院核發100 年 度司促字第44784 號支付命令，並於100 年11月12日確定（ 以下合稱系爭支付命令）。惟宋信德於100 年5 月13日開卡 使用系爭信用卡後，旋以甲信託行為將甲房地所有權移轉登 記於王治武名下，已害及參加人債權實現，依信託法第6 條 第1 項規定應予撤銷等語。
四、王治武則以：宋信德與周孟融為夫妻，其於100 年1 月初向 王治武及訴外人熊壽昌佯稱，米鶴公司握有各大百貨公司、 超市及大賣場通路，欲擴大營業云云，使王治武、熊壽昌信 以為真，自100 年1 月6 日起陸續交付投資款共102,647,96 0 元（下稱系爭投資契約，其中王治武透過熊壽昌交付之投 資款占1/2 ，即51,323,980元）。宋信德、周孟融又以亟需 資金周轉為由，共同簽發面額各為6,000 萬元、3,000 萬元 之本票向王治武、熊壽昌借款，並同意提出不動產設定抵押 以資擔保，王治武、熊壽昌則於100 年4 月11日、5 月16日 、5 月31日、6 月7 日陸續交付借款予宋信德、周孟融，合 計達62,563,300元（以下合稱系爭借款契約，其中王治武透 過熊壽昌交付之借款占1/2 ，即31,281,650元），宋信德於 取得上開借款後，即依約提出甲房地設定甲抵押權以供擔保 ，是以甲抵押權所擔保之債權乃確實存在，且非無償行為， 自無從依民法第244 條第1 項規定撤銷之。再者，甲房地業 經宋信德之債權人暨第一、二順位抵押權人合作金庫商業銀 行股份有限公司（下稱合庫）聲請拍賣，且經系爭執行事件 拍定後，已依法除去甲房地上之所有負擔，上訴人猶訴請撤 銷甲信託行為，顯然欠缺訴訟上權利保護必要。況王治武迄 未領取系爭執行事件分配款，亦難認有何不當得利可言。此 外，本件如經審理認為被上訴人間並無投資或消費借貸關係 存在，則王治武因遭宋信德詐欺而交付投資款及借款共82,6 05,630元（即51,323,980+31,281,650=82,605,630），王治 武並已受讓熊壽昌對宋信德之債權，且其對宋信德有侵權行 為損害賠償債權存在，經與宋信德對王治武之不當得利債權 28,963,366元互為抵銷後，宋信德尚積欠王治武債務未還， 上訴人自無從代位宋信德向王治武行使民法第179 條規定之 權利等語置辯。
五、宋信德未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳 述。
六、原審經審理後，判決確認甲抵押權暨其所擔保之債權，逾31 ,281,650元範圍者，均不存在，而駁回上訴人其餘之訴。上 訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利上訴人之訴部 分廢棄；㈡上開廢棄部分，甲信託行為應予撤銷；㈢王治武 應給付宋信德28,963,366元，及自起訴狀繕本送達之翌日起 至清償日止按年息百分之五計算之利息，由上訴人代為受領 ；㈣就甲抵押權及所擔保債權部分，先位聲明：確認甲抵押 權及所擔保之債權於31,281,650元範圍內，均不存在。備位 聲明：甲抵押權設定應予撤銷。被上訴人答辯聲明：上訴駁 回（原審判決確認甲抵押權暨其所擔保之債權，逾31,281,6
50元範圍，均不存在，未據被上訴人聲明不服，該部分業已 確定）。
七、兩造不爭執事項：
㈠米鶴公司於99年3月8日邀周孟融、宋信德為連帶保證人，與 上訴人簽立系爭授信契約，迄今仍積欠17,288,850元及美金 233,109.51元及其利息（即系爭債務），經上訴人起訴求償 ，由原法院以100年度重訴字第219號判決（即系爭判決）確 定在案。嗣經原法院以101年度司執字第26079號執行後，尚 積欠15,664,006元及自101年7月13日起算之利息及違約金。 ㈡宋信德積欠參加人75,543元、利息12,755元及違約金2,179 元，合計90,477元（即系爭信用卡債務）未清償，經原法院 核發系爭支付命令確定在案。
㈢宋信德於100 年6 月7 日以信託為由，將甲房地所有權移轉 登記於王治武名下，並於100 年6 月8 日辦畢移轉登記。 ㈣宋信德於100 年6 月7 日就甲房地送件申辦抵押權設定登記 ，於100 年6 月8 日辦畢甲抵押權設定登記。 ㈤宋信德於100 年6 月8 日為甲信託行為及甲抵押權設定登記 時，其名下並無其他財產可供清償系爭債務。
㈥甲房地經系爭執行事件拍賣出售，王治武以第三順位抵押權 人之地位，聲明參與分配，分配表計算書記載王治武得分配 28,963,366元。
㈦熊壽昌於上海商業儲蓄銀行（下稱上海商銀）前金分行，設 有00000000000000號帳戶（下稱甲帳戶），並於下列日期自 甲帳戶付款予米鶴公司、周孟融及宋信德：
⒈於100 年1 月6 日轉帳2,670 萬元、於100 年3 月9 日轉 帳2,730 萬元、於100 年5 月16日轉帳1,500 萬元入米鶴 公司設於合庫前金分行，帳號0000000000000 號帳戶內。 ⒉於100 年3 月11日轉帳1,000 萬元、於100 年3 月18日轉 帳26,047,960元、於100 年4 月11日轉帳3,000 萬元入周 孟融設於京城銀行高雄分行，帳號000000000000號帳戶內 （下稱系爭周孟融帳戶）。
⒊於100 年4 月8 日轉帳1,260 萬元入宋信德設於京城銀行 高雄分行，帳號000000000000號帳戶內（下稱系爭宋信德 帳戶）。
⒋於100 年6 月7 日委由訴外人許芳青提款7,563,300 元， 並將其中1,163,300 元存入米鶴公司設於上海商銀前金分 行，帳號00000000000000號帳戶內；將其中640 萬元存入 米鶴公司設於華南銀行，帳號000000000000號之甲存帳戶 內。
㈧甲房地因甲信託行為所為信託登記，業因系爭執行事件拍定
而塗銷，並由原法院核發101 年1 月12日雄院高100 司執蘭 字第112210號權利移轉證書，該證書於101 年1 月19日送達 王國浩後，其已於101 年2 月9 日辦畢所有權移轉登記。 ㈨宋信德與周孟融於100 年6 月7 日共同簽發面額6,000 萬元 本票、借據各一紙交付王治武（見原審卷一第150 頁，系爭 執行事件卷第54頁背面）。
㈩王治武於100年1月28日、1月31日、3月9日、3月18日、4月1 1日、5月16日曾陸續匯款合計11,146萬元入甲帳戶予熊壽昌 。
八、本件之爭點：
㈠上訴人訴請撤銷甲信託行為，有無受訴訟上權利保護之必要 ？
㈡甲抵押權所擔保之債權是否存在？上訴人請求確認甲抵押權 及所擔保之債權均不存在，有無理由？
㈢甲抵押權設定行為是否為無償行為？上訴人依民法第244 條 第1 項規定，請求撤銷甲抵押權設定登記，有無理由？ ㈣王治武取得系爭執行事件分配款，有無法律上原因存在？宋 信德對王治武有無不當得利債權存在？若有，數額若干？上 訴人依民法第242 條代位宋信德對王治武行使不當得利返還 請求權，有無理由？
九、上訴人訴請撤銷甲信託行為，有無受訴訟上權利保護之必要 ？
㈠查宋信德以合庫為抵押權人，以自己為抵押債務人兼義務人 ，分別於95年6 月5 日、95年6 月13日在甲房地上設定第一 順位最高限額抵押權2,760 萬元、第二順位最高限額抵押權 1,080 萬元之事實，有土地及建物登記謄本可憑（見系爭執 行事件卷第9 至13頁）。嗣合庫於100 年7 月間以宋信德積 欠借款債務未還為由，聲請拍賣甲房地，經原法院於100 年 8 月12日核發100 年度司拍字第470 號拍賣抵押物裁定確定 ，有裁定在卷可佐（見系爭執行事件卷第2 頁），合庫再於 100 年8 月22日持上開執行名義，聲請強制執行拍賣甲房地 ，王治武則於100 年11月15日以第三順位抵押權人之身分， 於系爭執行事件強制執行程序進行中，具狀聲明參與分配， 甲房地並於101 年1 月5 日拍賣程序中，由訴外人王國浩以 6,880 萬元得標拍定，有系爭執行事件卷附聲請狀、聲明參 與分配狀、不動產拍賣筆錄為憑（見同上卷第1 、29、37頁 ）。又甲房地因甲信託行為所為信託登記，業因系爭執行事 件拍定而塗銷，並由原法院核發101 年1 月12日雄院高100 司執蘭字第112210號權利移轉證書，該證書於101 年1 月19 日送達王國浩後，已於101 年2 月9 日辦畢所有權移轉登記
之事實，有權利移轉證書及送達回證、甲房地異動索引、土 地及建物登記謄本在卷可稽（見同上卷第47頁、原審卷一第 136 、144 、126 至133 頁），而上訴人於101 年2 月6 日 始行提起本件訴訟，有起訴狀首頁收狀日期戳章為憑（見原 審卷一第3 頁），足見上訴人起訴時，甲房地因甲信託行為 所為信託登記，已經塗銷而不存在，並由原法院核發101 年 1 月12日雄院高100 司執蘭字第112210號權利移轉證書，該 證書於101 年1 月19日送達王國浩後，已於101 年2 月9 日 辦畢所有權移轉登記，為兩造所不爭執，則上訴人起訴請求 撤銷已不存在之甲信託行為，顯然欠缺訴訟上權利保護要件 。
㈡從而，上訴人依信託法第6條第1項規定，請求撤銷甲信託行 為，因甲信託行為於本件訴訟繫屬時已不存在，且甲房地之 所有權已移轉於王國浩，上訴人並無訴訟上權利保護之必要 ，此部分請求，不應准許。
十、甲抵押權所擔保之債權是否存在？上訴人請求確認甲抵押權 及所擔保之債權均不存在，有無理由？
㈠按確認法律關係之訴，非上訴人有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危 險得以對於被上訴人之確認判決除去者而言，最高法院42年 台上字第1031號判例足資參照。上訴人主張甲抵押權及所擔 保之債權均不存在，王治武自不得以甲抵押權人之地位，優 先受償系爭執行事件拍賣款，詎系爭執行事件允許王治武執 此為由優先受償，致無餘款可供清償宋信德對普通債權人之 債務，上訴人對宋信德之債權能否實現，因而陷於不安，且 該不安狀態得以確認判決除去之，揆諸前引規定及說明，足 認上訴人有即受確認判決之法律上利益。
㈡次按抵押權之設定，在擔保債權之履行，乃從屬於主債權之 權利，依主債權而存在，除有民法第145條第1項規定之情形 外，亦於主債權因清償抵銷，免除等原因全部消滅時隨之歸 於消滅，是以抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔 保債權於實行抵押權時並未發生，抵押權即失所附麗而不存 在。又抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定， 此觀民法第861 條但書之規定自明，惟抵押權乃不動產物權 ，依民法第758 條規定，非經登記不生效力，故抵押權所擔 保之債權為何，應依設定登記內容定之，抵押權人亦僅能依 設定登記內容行使其權利。經查：
⒈王治武與熊壽昌共同投資米鶴公司，王治武於100年3月以
前陸續交付5,000 萬元投資款予熊壽昌，嗣周孟融透過熊 壽昌向王治武借款周轉，經王治武同意借貸，並經由熊壽 昌轉交借款3,000 萬元至4,000 萬元予周孟融乙節，經王 治武陳明在卷（見原審卷二第186 頁），核與證人熊壽昌 證稱：伊與王治武為米鶴公司之共同投資人，但由於王治 武長年不在台灣，故委由伊處理相關事務…，伊交付予周 孟融的借款中，伊與王治武的資金約各占一半等語（見原 審卷二第213 至214 頁），大致相符。而周孟融、宋信德 為夫婦，並以聯名向外籌措資金，以因應米鶴公司營運周 轉之需乙情，可由周孟融、宋信德共同擔任米鶴公司向上 訴人借款之連帶保證人乙情觀之甚明，亦與證人熊壽昌證 稱：（問：借貸部分宋信德有無參與？）伊曾與宋信德通 過電話，宋信德說他有同意周孟融以其名義借款，但他不 在台灣，所以都委由周孟融處理，宋信德在100 年6 月7 日以前，曾打電話與伊聯絡，稱需款軋票，伊始委託許芳 青自甲帳戶領款700 餘萬元存入米鶴公司帳戶等語相符（ 見原審卷二第216 頁），足認王治武與宋信德雖未曾謀面 ，然而宋信德為籌措米鶴公司周轉金，確曾委由周孟融， 透過熊壽昌向王治武商議借款事宜。又宋信德於周孟融向 熊壽昌取得借款後，亦承認其中部分借款係以伊名義向王 治武支借，並提出甲房地設定甲抵押權，以擔保王治武之 借款債權乙節，業據證人即代書朱勃源於原審證稱：宋信 德於100 年6 月7 日簽立本票及借據後，才辦理抵押登記 ，伊有將辦理登記之資料交付宋信德本人審閱，宋信德閱 覽後認為沒問題才簽名，並交付印鑑蓋用等語（見原審卷 二第52、54至55頁），並有甲房地抵押權設定契約書，及 宋信德與周孟融於100 年6 月7 日共同簽發之面額6,000 萬元本票、借據各1 紙在卷可稽（見原審卷一第64至65頁 、150 頁，系爭執行事件卷第54頁背面），堪認宋信德、 周孟融與王治武間確有成立消費借貸關係存在。 ⒉又王治武前於100 年1 月28日、1 月31日、3 月9 日、3 月18日、4 月11日、5 月16日曾陸續匯款合計11,146萬元 入甲帳戶予熊壽昌乙節，有甲帳戶存摺明細在卷可稽（見 原審卷一第157 至161 頁），經對照王治武自承其於100 年3 月以前匯入者，係屬投資款，此外則為借款（見原審 卷二第186 頁）乙節可知，王治武前開匯款中供投資使用 者，共7,300 萬元（即3,000,000+20,000,000+10,000,00 0+10,000,000+30,000,000=73,000,000）；供借款周轉之 用者，共3,846 萬元（即28,460,000+10,000,000=38,460 ,000）。參諸證人熊壽昌證稱：伊交付之借款中，伊與王
治武的資金約各占一半等語（見原審卷二第214 頁），及 熊壽昌於100 年4 月11日、100 年5 月16日、100 年5 月 31日及100 年6 月7 日曾分別交付宋信德、周孟融借款3, 000 萬元、1,500 萬元、1,000 萬元、7,563,300 元，合 計62,563,300元之事實（見原審卷三第12頁），有甲帳戶 存摺影本、匯款憑條、上海商銀前金分行101 年4 月19日 上前金字第0000000000號函文、上海商銀前金分行101 年 12月13日上前金字第0000000000號函文為憑（見原審卷一 第156 至163 頁、199 至217 頁，原審卷二第164 頁）， 堪認王治武透過熊壽昌交付予宋信德、周孟融之借款，為 31,281,650元（即62,563,300×1/2=31,281,650）。 ⒊再者，王治武主張甲抵押權所擔保者乃其與宋信德間之消 費借貸債務，是宋信德與周孟融之共同借款等語（見本院 卷第147 頁），業據證人熊壽昌證稱：伊原向王治武表示 視周孟融能否於100 年6 月間取得貸款、冷凍庫是否建置 完成，可考慮將借款轉為投資，惟王治武仍質疑屆時不能 實現要如何處理，伊即告知周孟融、宋信德已同意提出3 筆房屋、土地供作借款擔保，…100 年6 月7 日王治武委 託伊與宋信德、周孟融辦理抵押設定，…宋信德與周孟融 於100 年6 月7 日共同簽發6,000 萬元本票，係為設定6, 000 萬元抵押權以擔保王治武之債權，伊並將上開本票交 予王治武收執等語（見原審卷二第214 至215 、216 頁） ，及證人朱勃源證述，宋信德於100 年6 月7 日簽立本票 及借據，簽完後才去辦理抵押登記等語（見原審卷二第55 頁），相互符合，應屬可採。惟甲抵押權乃普通抵押權， 並非最高限額抵押權，其經登記揭示之擔保債權種類及範 圍為「擔保債務人對抵押權人於100 年6 月7 日所立金錢 借貸契約發生之債務」，有卷附土地及建物登記謄本、抵 押權設定登記申請書為憑（見原審卷一第19至26頁、64至 65頁），而王治武迄100 年6 月7 日止，交付宋信德、周 孟融之借款僅31,281,650元，已如前述，證人朱勃源復證 稱：熊壽昌事前即與周孟融談定這筆借款沒有利息，也沒 有違約金等語（見原審卷二第53頁），足認甲抵押權設定 登記時，其所擔保已發生之借款債權為31,281,650元，揆 諸首揭規定及說明，上訴人請求確認甲抵押權及其擔保之 債權於31,281,650元之範圍內，均不存在，即屬無據。 ⒋王治武於原審固陳稱：我並沒有借錢給宋信德等語（見原 審卷第二第186 頁第12行），惟觀以王治武同日另陳稱： 「就我所知，周孟融與宋信德是夫妻，設定土地等抵押、 信託登記都是熊壽昌出面處理的，實際過程是如何辦理我
不清楚，但我知道抵押在我名下的土地是宋信德的土地， 因為當時周孟融提出用來擔保的三筆地，其中一部分是宋 信德的土地，我與熊壽昌當時並沒有特別商議要由誰來取 得或設定登記宋信德的土地，但是我認為宋信德是米鶴公 司的股東，也是周孟融的先生，因此他們應該是一起的… 宋信德曾經簽發面額6 千萬元本票，透過熊壽昌轉交給我 ，『當時我與熊壽昌交付宋信德、周孟融的投資款及借款 總額已達1 億7 、8 千萬元左右』，我與熊壽昌為了保障 日後可以取回投資本金及借款，所以要求宋信德、周孟融 必須簽發本票以為擔保」等語（見同前卷第186 頁第12至 24行），王治武亦陳明有交付宋信德、周孟融投資款及借 款之事，復於同日陳稱：「我認為周孟融知道我是與熊壽 昌一起投資、借錢給她的人，至於宋信德是否知悉此事我 不清楚，我沒有見過宋信德，『一切事宜都是委託熊壽昌 處理』」等語（見同前卷第187 頁第1 至3 行），綜觀王 治武上開陳述之真意，其所稱未借款給宋信德云云，無非 因委託熊壽昌全權處理投資及借款之事，而不了解系爭投 資契約及借款對象使然，自不能因此即認王治武與宋信德 無借貸關係存在。
⒌按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物 返還之契約，民法第474條第1項定有明文。又消費借貸契 約之訂立，法律上並無應以書面為之規定，民法第3 條第 1 項所謂依法律之規定有使用文字之必要者，即不包含消 費借貸契約之訂立在內，最高法院27年上字第3240號判例 參照。查系爭投資契約第1 條約定：「雙方議定甲方投資 乙方經營之台灣米鶴海產企業有限公司1 億元整，（如需 超額雙方另行協議）」等語，有投資保證協議書在卷可佐 （見100 年度重訴字第280 號卷第180 頁），核與王治武 主張其自100 年1 月6 日起陸續交付投資款102,647,960 元之情節，大致相符。又被上訴人除系爭投資款項外，另 交付借款62,563,300元，業如前述，顯見除系爭投資契約 款項外，被上訴人與宋信德、周孟融另成立消費借貸契約 之合意，實與系爭投資契約無涉，上訴人主張被上訴人與 宋信德、周孟融僅存投資契約關係，並無消費借貸契約存 在云云，顯屬無據。
十一、甲抵押權設定行為是否為無償行為？上訴人依民法第244 條第1項規定，請求撤銷甲抵押權設定登記，有無理由？ ㈠按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請 法院撤銷之。民法第244條第1項固有明定。惟按不動產抵
押權之設定，固應以書面為之。但當事人約定設定不動產 抵押權之債權契約，並非要式行為。若雙方就其設定已互 相同意，則同意設定抵押權之一方，自應負使他方取得該 抵押權之義務。又口頭約定設定抵押權時，若為有償行為 ，當不因債務人以後為履行義務，補訂書面抵押權設定契 約及辦理抵押權設定登記，而使原有償之抵押權設定行為 變為無償行為。有最高法院70年台上字第453 號判例要旨 足資參照。
㈡次按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除 法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之 ，其給付本不可分而變為可分者亦同。民法第271條第1項 定有明文。經查：王治武係在取得宋信德承諾提出甲房地 供擔保後，始行交付借款之事實，業據證人熊壽昌證稱： 伊向王治武表示，周孟融、宋信德已同意提出3 筆房屋土 地供作借款擔保等語明確（見原審卷二第214 頁），佐以 熊壽昌為王治武交付借款予宋信德、周孟融之時點為100 年4 月11日、100 年5 月16日、100 年5 月31日及100 年 6 月7 日，其中最後一筆借款交付日期與甲抵押權送件辦 理抵押設定之日同為100 年6 月7 日，且宋信德、周孟融 係於100 年6 月7 日共同簽發面額6,000 萬元本票及借據 各1 紙交付王治武，為兩造所不爭執。又宋信德、周孟融 係共同向王治武借款，業如前述，該借款債務係可分之債 ，王治武未舉證證明宋信德、周孟融就該借款有特別約定 ，亦無法律特別規定，是依民法第271 條第1 項規定，宋 信德、周孟融應平均分擔前開債務，即宋信德、周孟融就 31,281,650元借款，應各負清償15,640,825元（計算式： 31,281,650÷2 ＝15,640,825元）之責，足認甲抵押權之 設定因與宋信德部分之借款（即15,640,825元）交付有對 價關係，係屬有償行為。上訴人主張甲抵押權設定行為於 15,640,825元之範圍內屬無償行為，依民法第244 條第1 項規定，請求撤銷甲抵押權設定擔保債權額於15,640,825 元範圍內，即屬無據，不應准許。又上訴人並未主張甲抵 押權設定屬有償行為，且未就受益人（即王治武）於受益 時知悉甲抵押權設定行為有損害於債權人（即上訴人）之 權利乙節，舉證以實其說，本院亦不得據此撤銷此部分抵 押權設定行為，附此敘明。
㈢甲抵押權設定與宋信德部分之借款（即宋信德應分擔15,6 40,825元部分）交付，有對價關係，係屬有償行為，固如 前述。惟與周孟融部分之借款（即周孟融應分擔15,640,8 25元），係以宋信德所有之甲房地設定甲抵押權以為擔保
，王治武並未舉證證明此部分設定有對價關係，自屬無償 行為，且宋信德於甲抵押權設定登記時，其名下並無其他 財產可供清償系爭債務，則甲抵押權設定於擔保債權額15 ,640,825元部分，王治武因甲抵押權之設定，得以抵押權 人地位優先受償，而有害於上訴人等普通債權人之債權， 是上訴人主張甲抵押權設定行為於擔保債權額15,640,825 元部分，係屬無償行為，依民法第244 條第1 項規定請求 撤銷，即屬有據，應予准許。
十二、王治武取得系爭執行事件分配款，有無法律上原因存在？ 宋信德對王治武有無不當得利債權存在？若有，數額若干 ？上訴人依民法第242 條代位宋信德對王治武行使不當得 利返還請求權，有無理由？
按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第 179 條定有明文。查系爭執行事件分配表計算書固記載王治 武得分配28,963,366元，為兩造所不爭執。惟王治武尚未取 得前開分配款，復為兩造所不爭，則王治武尚未因系爭執行 事件獲得分配款28,963,366元，自無受有利益，致上訴人受 有損害之可言，則上訴人依不當得利之法律關係請求王治武 給付宋信德28,963,366元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息5%計算之利息，即屬無據，不應准許。十三、綜上所述，上訴人本於民法第244條第1項規定，請求撤銷 甲抵押權擔保債權金額於15,640,825元部分，為有理由， 應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就 上訴人前開請求部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽， 上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改 判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分， 原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經 核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應 駁回其上訴。
十四、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條但書、第86條 第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 劉定安
法 官 洪能超
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其
未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
書 記 官 齊椿華
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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