臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度重上更(二)字第10號
上 訴 人
即 被 告 林信宏
義務辯護人 王志中律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98
年度訴字第938 號於中華民國98年11月24日所為之第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第4135號、第41
37號、第5466號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決
如下：
主 文
原判決關於附表一編號3 林信宏於民國九十七年一月中旬至九十七年一月三十日間某日其中一次販賣第二級毒品甲基安非他命予陳怡華部分撤銷。
林信宏共同犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月。
事 實
一、林信宏明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所定之第二級毒品，依同條例第11條第2 項、第8 條 第2 項規定，不得持有或轉讓，亦係行政院衛生署明令公告 之毒害藥品，屬藥事法第22條第1 款規定之禁藥，依法不得 轉讓，竟與唐三隆（未據起訴）共同基於轉讓禁藥即第二級 毒品甲基安非他命之犯意，於民國97年1 月中旬（原判決誤 載為97年11月9 日前某日）至同年1 月30日間某日，在高雄 市仁武區水管路陳怡華（現更名為陳中華，惟為便於說明及 引用起見，仍以原名陳怡華稱之）工作處所，無償轉讓重量 不詳（並無積極證據可資證明禁藥即第二級毒品甲基安非他 命轉讓數量超過淨重10公克）之禁藥甲基安非他命予陳怡華 1 次（即起訴書附表壹編號五、原審判決附表一編號3 其中 1 次）。嗣於97年1 月30日14時50分許，警方持搜索票前往 林信宏位在高雄市○○區○○○街000 號1 樓住處執行搜索 ，當場扣得如附表所示之物，始循線查悉上情。二、案經高雄市政府警察局移請台灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、本件起訴書附表壹編號五至十三（其中編號九、十犯罪事實 相同）認上訴人即被告林信宏（下稱被告）涉犯販賣第二級 毒品甲基安非他命共12次、轉讓第二級毒品甲基安非他命共 2 次、販賣第二級毒品MDMA1 次、販賣第三級毒品K 他命10 次等罪嫌，均經原審為有罪判決，被告不服提起上訴，經本
院以99年度上訴字第216 號（下稱本院前審判決）仍維持原 審判決就附表一編號3 （即被告販賣第二級毒品甲基安非他 命予陳怡華2 次部分）、編號7 （即被告販賣第二級毒品甲 基安非他命予李志明部分其中2 次）、編號9 （即被告販賣 第二級毒品MDMA予孫金山1 次部分），共5 罪；及附表一編 號5 （即被告販賣第三級毒品K 他命予戴良一2 次部分）、 編號6 （即被告販賣第三級毒品K 他命予汪順國1 次）、編 號10（即被告販賣第三級毒品K 他命予魏家民1 次），共4 罪；及附表一編號4 （即轉讓甲基安非他命予戴良一，共2 次）共2 罪之有罪判決。其餘原審判決附表一編號7 被告販 賣第二級毒品甲基安非他命予李志明部分其中8 次，編號6 被告販賣第三級毒品K 他命予汪順國部分其中5 次，編號8 被告販賣第三級毒品K 他命予孫金山1 次，均撤銷改判無罪 ，無罪部分因檢察官未上訴而確定。被告對於有罪部分不服 提起上訴，經最高法院以101 年度台上字第6480號就原審判 決附表一編號3 （即本院前審判決附表一編號2 之⑴⑵，被 告販賣第二級毒品甲基安非他命予陳怡華2 次部分）、編號 7 （即本院前審判決附表一編號6 之⑴⑵被告販賣第二級毒 品甲基安非他命予李志明部分2 次部分）發回更審。復經本 院以102 年度上更㈠字第9 號（下稱本院更審判決）針對發 回部分即原審判決附表一編號3 （即被告販賣第二級毒品甲 基安非他命予陳怡華部分其中1 次）、編號7 （即被告販賣 第二級毒品甲基安非他命予李志明部分其中1 次）仍維持有 罪之認定，其餘附表一編號3 、7 各販賣第二級毒品甲基安 非他命予陳怡華、李志明部分各1 次則撤銷改判無罪，無罪 部分因檢察官未上訴而確定。嗣被告仍不服本院更審判決所 為有罪部分之認定，提起上訴，經最高法院以102 年度台上 字第3734號撤銷本院更審判決就被告於97年1 月中旬至97年 1 月30日間某日其中1 次販賣第二級毒品甲基安非他命予陳 怡華所為有罪諭知部分（即原審判決附表一編號3 其中1 次 ），另駁回被告就本院更審判決維持原審判決附表一編號7 被告販賣第二級毒品甲基安非他命予李志明部分其中1 次所 為論罪科刑之諭知，此部分亦因而確定。基上說明，本院僅 就起訴書認定被告於97年1 月中旬至97年1 月30日間某日其 中1 次販賣第二級毒品甲基安非他命予陳怡華之事實（即起 訴書附表壹編號五其中1 次），經原審判決附表一編號3 其 中1 次諭知有罪之部分，為本案之審理範圍，合先敘明。二、按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認
為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 復定有明 文。考諸本條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問 予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權 ，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊 重當事人對於傳聞證據之處分權，及辯論資料愈豐富，愈有 助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得 以順暢進行，而使傳聞證據亦得例外的認具有證據能力。被 告、辯護人及檢察官對於本判決所引用卷附其他具有傳聞證 據性質之證據地位，均已知悉，且同意有證據能力（見本院 重上更㈡卷第93頁），迄至言詞辯論終結前，皆未聲明異議 或明示不同意作為證據，本院認為並無不適當之特別狀況， 依刑事訴訟法第159條之5規定，應認有證據能力。貳、實體方面：
一、訊據被告對於前開時地確有轉讓禁藥甲基安非他命予陳怡華 之事實均坦承不諱，核與證人陳怡華於原審審理時結證稱： 我共買5 次毒品，前3 次是唐三隆，第3 次是唐三隆請被告 幫忙，我把錢交給被告，第4 次我連絡不上唐三隆，我就直 接跟被告連絡，過2 、3 天後林信宏拿錢來還我，第5 次我 是直接打給被告，但這一次要退我錢我沒去拿。我每次向他 們買毒品都是1000元，但除了我自己沒有過去拿的之外，他 們幾乎都有把錢退給我等語（見原審卷二第175-190 頁）， 及證人即共同正犯唐三隆於本院審理時結證所述：有一次陳 怡華打電話給我，但打不通，陳怡華就改打給被告，向被告 拿毒品，被告跟我說有向陳怡華收錢，我跟被告說我沒有在 跟陳怡華收錢的，請被告把錢退回去，我再把毒品還給林信 宏等詞相符（見本院重上更㈡卷第127 頁），足證被告之自 白洵屬有據，至堪採信。故本案事證已臻明確，被告犯行堪 予認定，應依法論科。
二、證人陳怡華固於警詢時證稱：我曾以1000元的價格向唐三隆 購買甲基安非他命3 次，向林信宏購買2 次云云（見警二卷 第85頁），及前揭原審審理時證稱：我共買5 次毒品云云。 惟其所述，與前揭原審結證陳均有退款乙節，尚屬有別，且 除其中1 次經被告坦認有交付毒品、收取1000元後退還之情 非虛外，尚乏其他積極證據可資佐憑，且經本院更審判決無 罪確定，故自難逕認其上開警詢及原審證述「購買」之詞為 可採。再就被告交付甲基安非他命予陳怡華，卻於收款後再 退款之原因為何？業據證人唐三隆結證稱：被告幫忙我送毒 品給買家，陳怡華打電話給我，但電話不通，陳怡華就直接 打給被告，之後他們接觸的情形我不知道，後來被告打電話 給我，說有跟陳怡華收錢，我對被告說不要跟陳怡華收錢，
被告就拿1000元去還給陳怡華，我跟陳怡華從小一起長大交 情很深，這點東西我是送他吃的，所以沒有在跟陳怡華收錢 等語（見本院上訴審卷㈠第200頁、第204-205頁、本院重上 更㈡卷第127 頁）。經比對證人陳怡華於原審審理中結證所 述：我之前幫忙唐三隆畫八家將臉譜公定價是7000元，但我 沒有跟唐三隆收錢，後來我聯絡唐三隆不上，才打給被告交 付1000元取得毒品後，被告把錢退給我說唐三隆交代不用跟 我收錢，唐三隆是念在我曾經幫忙他廟會的事，才免費提供 我毒品之詞（見原審卷第181-188 頁）。可見被告與證人陳 怡華該次授受禁藥甲基安非他命之全部過程，係因被告本即 與唐三隆共同販賣第二級毒品甲基安非他命，其分工被告係 受唐三隆之指示交付毒品予買家，嗣因陳怡華為取得甲基安 非他命聯絡不上唐三隆，始轉與被告聯絡，被告先行交付其 所有之甲基安非他命，收取陳怡華交付之1000元，嗣其向唐 三隆告知此事後，基於唐三隆與陳怡華之交情及互動之慣例 ，始承唐三隆之指示，退還1000元予陳怡華之事實，堪予認 定。陳怡華聯絡之對象本為唐三隆，嗣因無法接通始聯絡被 告，被告若有藉該次毒品交易營利之意圖，自無向唐三隆告 知及退款之必要。再被告既係承唐三隆之意退款予陳怡華， 並自唐三隆處獲得等量之甲基安非他命獲償，業如前述，顯 見該次毒品授受之過程有無營利之意圖，自應取決於唐三隆 。而唐三隆歷次交付甲基安非他命予陳怡華，均未取得對價 款項（包含收款後再退款），自難認有營利之意圖，且經原 審就該相同情節（即原判決附表一編號2 部分），認均屬無 償轉讓甲基安非他命之事實而論罪科刑確定。故公訴人認被 告於97年1 月中旬至97年1 月30日間某日其中1 次，曾販賣 第二級毒品甲基安非他命予陳怡華之事實，尚有未洽。雖證 人陳怡華曾於原審審理時證稱：我打電話給被告，是請被告 調毒品賣給我，我是個別向唐三隆、被告購買，付給2 人的 錢是分開隸屬不流通云云（見原審卷第177 頁、第180-181 頁）。惟陳怡華所取得被告所交付之甲基安非他命，是否為 被告向唐三隆調取後交付之事實，應就被告與唐三隆間就該 包甲基安非他命之來源，及被告何以交付予陳怡華之原因論 斷，較為允當。而被告本係承唐三隆指示交付毒品予買家（ 含陳怡華），已如前述，自非屬係替陳怡華調取其所受領之 甲基安非他命，況陳怡華前開調貨之詞，難逕謂為可採。另 自陳怡華各別交付1000元予唐三隆及被告，取得甲基安非他 命之片段事實觀察，易認其各次販賣之行為皆已完成，然若 就被告及唐三隆事後均將取得款項退款予陳怡華等全部交易 過程觀察，即可知被告與唐三隆尚無營利之意圖。故陳怡華
交付予被告及唐三隆之金錢縱係分開隸屬未流通，亦難擷取 該片段事實，置被告及唐三隆事後退款乙節於罔顧。故陳怡 華該部分證詞，亦難為被告不利事實認定之依據，其理自明 。
三、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，不得持有、轉讓。次按，甲基安非他命為 毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，並經行政院衛生署 明令公告列為禁藥管理，則「甲基安非他命」自屬藥事法所 規範之禁藥。而甲基安非他命雖同屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，然藥事法第83條第1 項 規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、 寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒 刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」係於93年4 月21日 修正公布，同年月23日施行，其法定刑較毒品危害防制條例 第8 條第2 項所規定之「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併 科新臺幣70萬元以下罰金」為重。又毒品之範圍尚包括影響 精神物質與其製品，藥事之管理非僅止於藥品之管理，毒品 未必係經公告之禁藥，禁藥亦非必為毒品，毒品危害防制條 例與藥事法2 者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有 轉讓第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項所規定之 一定數量，經依法加重其法定刑而較藥事法第83條第1 項所 定法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且 為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院95年度台上字第 1325號、102 年度台上字第2405號判決意旨可資參照）。查 本案並無證據顯示被告轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命 予陳怡華之數量為淨重10公克以上，自無毒品危害防制條例 第8 條第6 項之適用。是核被告於97年1 月中旬至97年1 月 30日間某日其中1 次交付甲基安非他命予陳怡華所為，係犯 藥事法第83條第1 項之明知為禁藥而轉讓罪。公訴意旨認被 告該次係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒 品罪，然被告此部分僅無償提供甲基安非他命予陳怡華施用 ，而非被告販賣甲基安非他命予陳怡華，業如前二、所述， 應僅成立藥事法第83條第1 項之明知為禁藥而轉讓罪，公訴 意旨上開所認尚有未洽。惟因起訴被告交付甲基安非他命予 陳怡華之基本社會事實同一，本院自應併予審究，並依法變 更起訴法條。被告上揭犯行，與唐三隆間有犯意聯絡及行為 分擔，皆為共同正犯。被告雖於偵查及審判中均自白轉讓甲 基安非他命之犯行，然藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查及審 判中自白應減輕其刑之特別規定，自無法另依毒品危害防制 條例第17條第2 項之規定減輕其刑，併此敘明。
四、原審認被告於97年1 月中旬至97年1 月30日間某日其中1 次 交付甲基安非他命予陳怡華所為，係犯販賣第二級毒品罪， 尚有未洽。被告上訴主張該次係轉讓甲基安非他命，為有理 由，自應由本院撤銷原審該部分論罪科刑，另予改判。爰審 酌毒品乃諸多禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數 人之生命、身體受其侵害，且社會、國家之法益亦不能免， 當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，被告明知上開情 狀，竟非法轉讓禁藥甲基安非他命供他人施用，所為不僅戕 害他人身心健康，亦造成社會秩序之潛在危險性，犯罪所生 之危害非輕；然考量被告坦承犯行之犯後態度，復參酌其犯 罪之動機、次數、數量等一切情狀，量處如主文第二項所示 之刑，藉資懲儆。至於在被告住處所扣得如附表所示之甲基 安非他命殘渣袋3 個、自製吸食器1 組等物，尚難認與被告 本件轉讓禁藥甲基安非他命犯行有關，故未為沒收之諭知。五、同案被告唐三隆、余政倫經起訴之犯罪事實部分，均經判決 確定，故本院自不再予以審究。另唐三隆就本案與被告共同 轉讓禁藥甲基安非他命予陳怡華部分，應由公訴人另行依法 處理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第28條，判決如主文。
本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李嘉興
法 官 李代昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
書記官 陳昱光
附表
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│編號│扣押物品 │數量 │
├──┼──────────────────────────┼────┤
│1 │甲基安非他命殘渣袋（毛重各0.267 公克、0.327 公克、 │3個 │
│ │0.272公克） │ │
├──┼──────────────────────────┼────┤
│2 │自製吸食器 │1組 │
└──┴──────────────────────────┴────┘
附錄本件判決論罪科刑法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。