臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第958號
上 訴 人
即 被 告 李學義
選任辯護人 李建宏律師
郭宗塘律師
鄭國安律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院101 年度訴字第1041號中華民國102 年7 月26日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第21069 、26
707 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表二編號㈠之罪，及定應執行刑部分，均撤銷。李學義共同犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。扣案如附表四編號2 所示之物沒收；未扣案共同販賣第一級毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回（即附表一、附表二編號、編號㈡至㈦、編號部分）。
前開上訴駁回部分所處之刑，與第二項撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑貳拾肆年。扣案如附表三編號1 、附表四編號1、附表五編號1 、2 所示之第一級毒品海洛因，均沒收銷燬；扣案如附表四編號2 所示之物沒收；未扣案販賣第一級毒品所得財物合計新臺幣壹萬肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、李學義前於民國97年間，因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院 以97年度審易字第1525號分別判處有期徒刑3 月、7 月，定 應執行有期徒刑8 月確定，於99年2 月28日縮刑期滿執行完 畢。
二、李學義明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一 級毒品以營利之犯意，而為下列犯行：
㈠李學義以附表四編號2 所示之門號0000000000號行動電話作 為聯絡毒品交易工具，分別於如附表一各編號所示之時間、 地點，以各該編號所示之交易方式，販賣第一級毒品海洛因 予董轟輝、葉茂盛、周伍祥及康秀靖等4 人以牟利，共計10 次（各次販賣對象、時間、地點及方式，均詳該附表所示） 。李學義於偵、審中就上開如附表一所示10次犯行均自白犯 罪。
㈡李學義與黃進成（綽號「阿源」、「明哥」，其中附表二編
號一、二部分，業經本院判決有罪確定；附表二編號三部分 ，因其業於101 年9 月18日死亡，由原審法院以101 年度審 訴字第2638號判決公訴不受理在案）共同基於販賣第一級毒 品海洛因以牟利之犯意聯絡，由李學義提供其所有如附表四 編號2 所示之門號0000000000號行動電話，供黃進成作為販 賣海洛因之聯絡工具，並由李學義提供海洛因予黃進成，由 黃進成於如附表二所示之時間、地點，以各該編號所示之交 易方式，共同販賣第一級毒品海洛因予蘇子鑣、葉茂盛及周 伍祥等3 人以牟利，共計17次。嗣警方依法對附表四編號2 所示0000000000門號實施通訊監察，並循線於100 年7 月13 日下午3 時55分許，在高雄市○○區○○路00號前查獲李學 義、黃進成，分別自其等身上扣得如附表三、四所示之物（ 與本案之關聯性，詳各附表所示）；再經檢察官指揮員警於 同日下午4 時50分許，搜索黃進成位於高雄市○○區○○路 00巷00弄0 號住處，扣得如附表五所示之物（與本案之關聯 性，詳該附表所示），因而查獲上情。
三、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、上訴人即被告（下稱被告）李學義及其辯護人爭執證人黃進 成於警詢及偵查中陳述，不具證據能力部分：
㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑 事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。證 人黃進成於警詢所為之陳述，既屬被告以外之人於審判外之 陳述，且無刑事訴訟法第159 條之5 所列得為證據之情形， 自應認證人黃進成於警詢之陳述對被告而言，並無證據能力 。
㈡次按，「被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據。」刑事訴訟法第159 條之1 第2 項亦定有明文。蓋因檢察官代表國家偵查犯罪，依法有 訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之 情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序 ，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度
極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對 該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情 況」之理由外，不宜以該證人未能於偵查中接受他造之反對 詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方 符前揭法條之立法意旨。證人黃進成101 年11月9 日於檢察 官偵查時所為陳述，業經其於供前具結，有證人結文附卷可 稽（見100 年度偵字第26707 號卷〔下稱26707 號偵卷〕第 127 頁），且其於偵查中之陳述，客觀上並無顯不可信之情 況，是其於偵查中經具結後所為之證述，自具有證據能力。 ㈢再按，刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法 應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」 所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事 訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證 人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證 ，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換 為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察 官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前 或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據 能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴 人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如 刑事訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1 第 2 項、第248 條之1 、第271 條第2 項、第271 條之1 第1 項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合， 縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使 ，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作 成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法 上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶 喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不 到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結 而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢 察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外， 得為證據；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘 該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證 ，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情 形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據 能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳 聞證據，自得依本法第159 條之1 第1 項之規定，認有證據 能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之 3 之規定，排除其證據能力（最高法院96年度臺上字第3527
號、97年度臺上字第483 號判決意旨參照）。查證人黃進成 於偵查中經檢察官訊問時，凡未命其具結者，均係以被告身 分予以訊問，此有各該筆錄在卷可稽，是前揭各次所為之陳 述，本質上雖屬傳聞證據，然其既已死亡（此有其個人基本 資料查詢結果在卷，見審訴第79頁），而無從傳訊或詰問， 又其前揭非以證人身分而在檢察官面前作成之未經具結之陳 述筆錄，亦無證據足認顯有不可信之情況，揆諸前揭說明， 自得為證據。
二、被告及辯護人爭執證人董轟輝、康秀靖於警詢及偵查中陳述 ，不具證據能力部分：
㈠因本院並未執證人董轟輝、康秀靖於警詢之陳述，作為認定 被告本案犯罪事實之積極證據，自無論究此部分證據能力之 必要。
㈡按刑事訴訟法第159 條之5 規定之傳聞例外，乃基於當事人 進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分 訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據 之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1 項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人 意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2 項之當事 人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意 作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者 ，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意 之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效 力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無 許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上 訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效 力。此與默示擬制同意之效力，純因當事人等之消極緘默而 為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其 效力恆定，容許當事人等於言詞辯論終結前，或第二審及更 審程序中對其證據能力再為爭執追復，尚屬有間（最高法院 99年度臺上字第5208號判決意旨參照）。查被告及辯護人於 原審準備程序中已明白表示同意證人董轟輝、康秀靖於偵查 中之陳述有證據能力，此有該準備程序筆錄可稽（見審訴卷 第67至68頁），基於訴訟程序安定性、確實性之要求，被告 及辯護人既已明示同意證人董轟輝、康秀靖前開於審判外之 陳述得作為證據，其意思表示又無瑕疵；本院復審酌證人董 轟輝、康秀靖於偵查中之陳述，係就其親身經歷予以描述， 並就所詢內容，均能清楚詳細回答各情，則證人董轟輝、康 秀靖前開於偵查中所為陳述，自具有證據能力。三、被告及辯護人爭執關於各通訊監聽譯文中分析欄位之內容，
不具證據能力部分：
卷附各行動電話門號通訊監察譯文內加註之內容分析，係承 辦員警就該通訊內容依個人認知所為之註記，並不具證據適 格，自不得作為證據。
四、另本件檢察官、被告及辯護人，分別於本院準備程序時，就 原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合 法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部 分外，餘均同意有證據能力（見本院卷第76至79頁），且於 本院言詞辯論終結前，檢察官及渠等對於卷附上開爭執部分 以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明 異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有 傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以 之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。貳、實體方面：
一、訊據被告李學義固坦認有附表一所示之10次販賣第一級毒品 海洛因之犯行，惟矢口否認有附表二所示之17次販賣海洛因 犯行，辯稱：當時因父親病重，伊在醫院看護父親，不想再 涉毒品事宜，遂將門號0000000000號行動電話交予黃進成使 用，伊並未與黃進成共同販賣海洛因等語。經查： ㈠附表一部分：
⒈此部分之犯罪事實，業經被告於原審、本院審理時坦承不諱 （見審訴卷第65頁，本院卷第76頁、第171 至172 頁），並 經證人董轟輝於偵訊、證人康秀靖於偵訊及原審、證人葉茂 盛及周伍祥於偵訊證陳綦詳（董轟輝部分見100 年度偵字第 21069 號卷〔下稱21069 號偵卷〕，卷一第261 至262 頁； 康秀靖部分見26707 號偵卷第87至88頁、原審卷第116 頁反 面至第117 頁正面；葉茂盛部分見21069 號偵卷二第2 至3 頁；周伍祥部分見26707 號偵卷第99頁）；復有高雄市政府 警察局左營分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及扣 押物品相片13張（見21069 號偵卷一第62至65頁、第91至93 頁）、被告所有扣案如附表四編號2 所示門號0000000000號 行動電話相關通訊監察譯文（董轟輝部分見警卷第105 至11 1 頁，葉茂盛部分見警卷第202 至203 頁，周伍祥部分見警 卷第247 頁，康秀靖部分見警卷第155 頁）、蒐證相片17張 及查獲物品相片5 張（見警卷第265 至273 頁、21069 號偵 卷一第211 至212 頁）在卷可稽，並有如附表三編號1 所示 之物扣案可證。另扣案如附表三編號1 所示物品14包，經送 法務部調查局鑑驗結果，均檢出第一級毒品海洛因陽性反應 （驗前淨重、驗餘淨重詳如附表三編號1 所示），有法務部 調查局濫用藥物實驗室100 年9 月20日調科壹字第00000000
000 號鑑定書附卷可參（見21069 號偵卷二第163 頁），足 認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。 ⒉證人康秀靖於偵查中固證稱：伊於附表一編號一㈡之時地， 向被告拿海洛因沒有用錢，而是用手機門號交換等語（見26 707 號偵卷第87至88頁），惟核之證人康秀靖此部分所述， 與前開客觀事證不符，且苟被告於此次交易未向證人康秀靖 收取價金，衡情其實無自始即為前開自白，而陷己罪證更為 明確之可能，由之可見證人康秀靖此部分所述，並非事實， 無從憑採。
㈡附表二部分：
⒈證人即購毒者蘇子鑣、葉茂盛、周伍祥有如附表二所示之向 證人黃進成購買第一級毒品海洛因之事實，業經證人即共犯 黃進成於偵查，及證人蘇子鑣、葉茂盛、周伍祥分別於警詢 、偵查及本院審理時證陳在卷（黃進成部分見21069 號偵卷 二第140 頁；蘇子鑣部分見21069 號偵卷一第45至48頁、第 206 至208 頁，本院卷第143 頁；葉茂盛部分見警卷第180 至183 頁、21069 號偵卷二第3 頁，本院卷第151 至152 頁 ；周伍祥部分見警卷第235 至236 頁、26707 號偵卷第96頁 ，本院卷第146 至147 頁），並有如附表四編號2 所示之00 00000000號門號與證人蘇子鑣、葉茂盛、周伍祥之通訊監察 譯文在卷可佐（蘇子鑣部分見原審卷二第106 至107 頁，葉 茂盛部分見警卷第228 至231 頁，周伍祥部分見警卷第246 頁），復有如附表四編號1 、2 、附表五編號1 、2 所示之 物扣案可證。又扣案如附表四編號1 、附表五編號1 、2 所 示之物，經送法務部調查局鑑驗結果，均檢出第一級毒品海 洛因陽性反應（詳各該附表所示），有法務部調查局濫用藥 物實驗室100 年9 月20日調科壹字第00000000000 號鑑定書 附卷可參（見21069 號偵卷二第163 至164 頁），是此等部 分之事實，足堪認定。
⒉證人黃進成為如附表二所示之販賣海洛因予證人蘇子鑣、葉 茂盛、周伍祥等人，係以門號0000000000號行動電話作為聯 繫工具，又該行動電話本係被告所持用，嗣交付予黃進成使 用之情，亦經被告自承在卷（見本院卷第124 至125 頁）， 並經證人黃進成、蘇子鑣、葉茂盛、周伍祥證陳在卷（黃進 成部分見21069 號偵卷一第202 頁，蘇子鑣部分見21069 號 偵卷一第45至48頁、第206 至208 頁，葉茂盛部分見警卷第 180 至183 頁、21069 號偵卷二第3 頁，周伍祥部分見警卷 第235 至236 頁、26707 號偵卷第96頁），是此部分之事實 ，亦堪認定。
⒊被告雖否認其交付前開0000000000號行動電話予黃進成，係
供作與黃進成共同販賣海洛因之用，亦否認黃進成販賣予蘇 子鑣、葉茂盛、周伍祥之海洛因，係由其提供，並執前揭情 詞為辯，然查：
⑴證人黃進成販賣之海洛因皆係由被告所提供，時間約自100 年6 月間開始，且前開門號0000000000號行動電話亦係被告 交付黃進成作為販賣海洛因聯絡之用等情，業經證人黃進成 迭於偵查中陳述明確（見21069 號偵卷第139 頁、26707 號 偵卷第125 至126 頁）。又證人黃進成於100 年7 月13日為 警查獲時，經扣得附表四編號1 所示之海洛因，係被告交予 黃進成，供作販賣之用；而附表五編號1 所示之海洛因，亦 係被告所交付，作為黃進成幫其販賣海洛因之代價之情，亦 經證人黃進成於原審法院100 年度訴字第1252號案件審理時 ，供述綦詳（見原審卷二第45頁）。本院審酌證人黃進成與 被告並無仇隙，本即無誣陷被告與其共同販毒之動機，且苟 確如被告所言，其與黃進成僅係因喝美沙酮而認識，其於見 黃進成無行動電話可用，即將自有之前開門號0000000000號 行動電話無償交予黃進成使用，則衡情黃進成自應甚為感念 被告之情誼，斷無反而誣指被告與其共同販賣毒品之可能， 乃其仍一再指證前揭被告與其共同販毒之事實，堪認證人黃 進成前揭所言，應具相當之憑信性。況且，該門號00000000 00號行動電話除供證人黃進成執之作為如附表二所示之販賣 海洛聯絡工具外，亦經被告持以作為如附表一所示之販賣海 洛因聯絡工具，有如前述，而現今實務運作上，警方甚多係 經由電話監聽破獲販賣毒品案件，而由被告就附表一所示各 犯行，與各購毒者之通聯中，均以隱晦字句進行販毒聯絡事 宜，可知被告就此亦然知悉，乃被告竟將該可為其犯販賣第 一級毒品重罪之重要證據即門號0000000000號行動電話，逕 自交付予與其僅係因喝美沙酮認識，可謂毫無深交之黃進成 ，而致己販賣第一級毒品重罪之犯行，可能為黃進成所知悉 ，進而陷己於有受重刑追訴、處罰之風險，誠與常理有悖。 再者，被告單獨為附表一所示犯行之最後一次販賣海洛因時 間，係在100 年5 月17日上午9 時24分許（即附表一編號 ㈤），而黃進成如附表二所示之販賣海洛因犯行，第一次係 在100 年6 月24日下午2 時12分許（即附表二編號㈠）， 參酌被告前揭所述交付門號0000000000號行動電話予黃進成 之過程，可推知被告至遲應係於100 年6 月24日下午2 時12 分許前即將該門號行動電話交付黃進成，本身未再使用。然 實則證人周伍祥於100 年6 月24日下午6 時19分40秒、100 年6 月25日下午3 時33分7 秒，仍曾撥打該門號0000000000 號行動電話通與被告通聯，業據證人周伍祥證陳在卷（見警
卷第239 至240 頁），顯見於該段時間，該門號0000000000 號行動電話除黃進成外，被告亦有使用，而與被告前揭所述 該電話已交由黃進成使用，有所不符。而由上揭諸情綜合勾 稽，可認證人黃進成前揭所陳，應係事實，而堪採信。是被 告前揭否認犯行所辯，並無可採。
⑵被告雖辯稱：黃進成係為獲得交保機會及減刑之寬典，始誣 指被告提供行動電話及海洛因供其販賣等語。然查，證人黃 進成於原審法院100 年度訴字第1252號案件（按該案經黃進 成上訴後，由本院以101 年度上訴字第251 號受理在案，原 判決誤為由臺灣高等法院以該案號受理在案）審理時，經審 判長詢以：「你於警詢中否認犯行，而於偵查中始認罪，何 以如此？」時，其答以：「因為我被禁見，而且身上一毛錢 都沒有，也無法對外聯絡，…裡面的人告訴我說如果我向檢 察官自白，看可否有交保的機會，後來我就寫信給檢察官實 話實說，結果很失望，到現在還不能交保就醫」等語；經審 判長再問：「你承認李學義交毒品給你去販賣及送，是否實 在？」黃進成答以：「實在。」（見原審卷二第46頁）。而 由黃進成上開答覆內容，可知黃進成於偵查中本係否認犯行 ，惟嗣因希望藉由供出案情以獲取交保之機會，乃向檢察官 自白犯行，並「實話實說」，然並未如願獲得交保；該案經 檢察官起訴後，於法院審理中，黃進成之供述仍與其向檢察 官自白犯行後所為陳述相符，並無翻異之情事；且黃進成於 該案檢察官未因其坦認犯行而予以交保時，黃進成仍一再堅 稱毒品海洛因均係被告交付，由其販賣予購毒者（此為本院 辦理101 年度上訴字第251 號黃進成販賣第一級毒品案件職 務上所知之事項），顯見黃進成一再指證被告與其共同販賣 海洛因，與其可否交保並無關涉；況黃進成於前開案件中， 亦從未曾主張其有供出毒品來源，使偵查機關因而查獲其他 正犯或共犯之減刑事由，此亦為本院辦理前開101 年度上訴 字第251 號黃進成販賣第一級毒品案件職務上所知之事項， 職是，被告此部分所辯，核非事實，無從予以憑採。 ⑶雖證人葉茂盛就附表二編號㈠部分，於警詢及偵查中均指 證接聽電話者係被告，惟此為被告所否認。經本院勘驗該次 通聯內容，證人葉茂盛本係將接聽電話之人認為係「大哥」 ，然後來確認接電話之人係「明哥」後，即稱：「明哥，麻 煩過來家裡載我一下」等語，有本院102 年11月8 日勘驗筆 錄在卷可憑（見本院卷第125 至126 頁），而證人葉茂盛斯 時所稱之「大哥」，即係被告；所稱之「明哥」，則係黃進 成，亦經證人葉茂盛結證在卷（見本院卷第152 、153 頁） ，則顯然當時接聽證人葉茂盛來電者，係證人黃進成，而非
被告，是證人葉茂盛於警詢及偵查中均指證接聽電話者係被 告，應係誤記，茲堪認定。惟揆之前揭說明，證人葉茂盛此 部記憶之錯誤，並無礙於被告有提供行動電話及海洛因供黃 進成販賣之認定。
⑷被告雖又辯稱：據蘇子鑣、周伍祥、葉茂盛祥所言，其等與 黃進成交易毒品，皆係一手交錢一手交毒品，而核與黃進成 所稱有時伊未向買家收錢，是由被告自己收錢之情形不同， 足見黃進成所述有所不實等語。然查，證人蘇子鑣、周伍祥 、葉茂盛就其等與證人黃進成為附表二所示各次毒品海洛因 交易時，均當場係一手交錢、一手交毒品之情，業據其3 人 於本院審理證陳明確（依序見本院卷第144 頁、第147 頁、 第152 頁），而核之證人黃進成於100 年10月14日偵訊時陳 稱：「（問：你幫李學義送海洛因給要買的客戶，你有在收 錢嗎？）對方如果有拿錢給我的時候我就收，收回來交給李 學義，對方現場沒有交錢給我，我就跟李學義說，李學義自 己會去收。」等語（見21069 號偵卷二第140 頁），係表示 若購毒者有現場交錢，則其會直接收取後交付被告，若購毒 者未現場交錢，其始會回去後告知被告，由被告自己前往收 取，並非表示其僅販賣海洛因予蘇子鑣、周伍祥、葉茂盛3 人，且就販賣海洛因予蘇子鑣等3 人時，是否有當場向渠等 收取價金，所述與證人蘇子鑣、周伍祥、葉茂盛3 人於本院 所證內容不符。況被告於原審法院審理其被訴之100 年度訴 字第1252號販賣第一級毒品案件時，業已供稱：「（問：你 將毒品給蘇子鑣，有無向蘇子鑣收錢？）我有收錢，之後再 轉給李學義。」、「（問：你賣毒品的錢是否全數交給李學 義？）是。」（見原審卷二第46頁正、反面），亦已表明其 有向與其交易毒品者收取價金，且該價金係全數交付被告， 甚且迄至該案上訴至本院（即本院101 年度上訴字第251 號 案件）時，其亦均未爭執其有向蘇子鑣、葉茂盛直接收取價 金之情事（此為本院辦理101 年度上訴字第251 號黃進成販 賣第一級毒品案件職務上所知之事項）。是被告此部分所辯 ，尚無可採為其有利之認定。
⑸證人蘇子鑣、葉茂盛、周伍祥如附表二所示之海洛因，固均 係向證人黃進成接洽購買，證人蘇子鑣於本院審理時，復明 確證稱：伊不認識被告等語（見本院卷第145 頁）。惟按， 共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用， 並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行 之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之 範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責，此 即所謂「一部行為全部責任」之法理。證人黃進成就附表二
部分，其用以與購毒者蘇子鑣、葉茂盛、周伍祥接洽聯繫販 毒事宜所用之門號0000000000號行動電話，既係被告交付供 其用以販賣毒品海洛因，黃進成販賣所用之海洛因又係被告 所提供，均如上述，則縱被告對於黃進成每次販賣毒品之對 象及過程未予過問，揆之前開說明，其2 人間仍應論以共同 正犯。
㈢按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價 格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需 求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷 切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估 ，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且， 販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄 糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法 販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除 經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但 依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴， 且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被 重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確 另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買 進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追 訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。本件 依諸卷附證據資料，固無從得知被告購入毒品海洛因之價格 ，然衡情被告並無購入價昂之海洛因無故提供他人施用之可 能；又販賣第一級毒品之法定刑度甚重，此復為眾所週知之 事實，苟無任何利潤可圖，被告亦無甘冒重典科刑之風險， 無故出售第一級毒品海洛因予前開各購毒者之可能，是被告 販賣前開第一級毒品，確具營利之意圖，洵可認定。 ㈣綜上，被告前揭所辯，核係事後圖卸之詞，無足採信。事證 明確，其犯行洵堪認定。
二、論罪科刑部分：
㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第 一級毒品，不得非法持有、販賣，是核被告就附表一、二各 編號所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條1 項之販賣第一 級毒品罪。其於各次販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行 為，均為其嗣後販賣之高度行為所吸收，皆不另予論罪。被 告與黃進成就附表二所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均 應論以共同正犯。又被告就附表一、二所示各次犯行，犯意 各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨雖認被告就附表 一編號㈡所示犯行係分別販賣毒品海洛因予董轟輝、康秀 靖2 人而各以起訴書附表一編號一㈢、附表一編號四㈠提起
公訴，論以2 罪。惟查，證人董轟輝、康秀靖於100 年5 月 間係男女朋友關係，2 人同居於高雄市○○區○○○路000 號，均有施用海洛因之習慣，若是同一日有需要購買海洛因 時，因證人董轟輝腳傷不方便，偶由證人康秀靖幫忙撥打電 話、偶由證人董轟輝自己撥打電話，購得之毒品則2 人一起 施用；100 年5 月7 日其2 人多次以公共電話撥打被告所有 如附表四編號2 所示之門號0000000000號行動電話，以術語 表示欲購買毒品海洛因，均是在談同一筆交易等情，業據證 人董轟輝、康秀靖於原審證述甚明（見原審卷二第114 至11 7 頁），而稽之100 年5 月7 日通訊監察譯文顯示（見警卷 第154 至155 頁），當日上午11時8 分起至中午12時18分許 ，證人康秀靖以公共電話00-0000000號多次撥打被告所有之 前開0000000000號行動電話，以暗語表示欲購買毒品海洛因 ，並一再詢問被告是否已抵達交易地點；迄至同日中午12時 37分許，證人董轟輝亦以上開公共電話撥打被告前揭行動電 話，以暗語表示欲購買毒品海洛因；嗣於同日下午1 時24分 許，證人康秀靖再以同上公共電話撥打被告前揭行動電話， 詢問被告是否已抵達交易地點，被告則表示已接近交易地點 ，請證人康秀靖可以下樓準備交易，合於證人董轟輝、康秀 靖前揭所述，是堪認被告辯稱100 年5 月7 日下午1 時24分 許，在高雄市左營區董轟輝住處附近，其係以1,000 元之代 價販賣海洛因2 包予董轟輝、康秀靖2 人乙節，要非子虛。 是起訴書附表一編號㈠部分與起訴書附表一編號㈢部分 係屬同一次交易，應僅論以一罪（即本判決附表一編號㈡ 部分），公訴意旨此部分論以2 罪，容有誤會，附此敘明。 ㈡被告有如事實欄所載之犯罪及刑之執行紀錄，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯有期徒刑以上之前開各罪，均應論以累犯， 除法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，餘均應依刑法 第47條第1 項之規定，加重其刑。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告於10 0 年10月6 日警詢時坦承：有販賣毒品海洛因給證人董轟輝 、康秀靖共計4 次，交易地點均在董轟輝位於復興新村的住 處門口，時間已不記得；又其印象中曾販賣海洛因給葉茂盛 約7 、8 次，地點有時是在高雄市楠梓區加昌路上果菜市場 旁的公園內，有時是在葉茂盛住處即左營區左營大路459 巷 口，時間已不復記憶；另其有於100 年5 月12日、13日販賣 海洛因給周伍祥各1 次等語（見21069 號偵卷二第118 至12 2 頁）；再於原審及本院審理時，就附表一所示犯行均供承
不諱，有如前述，是被告就附表一編號、所示販賣第一 級毒品犯行，於偵查及審判中均為自白；另就附表一編號 、部分共計6 次犯行，被告於偵查中固僅坦承其中4 次， 然檢警既始終未與被告確認被告與證人董轟輝、康秀靖實際 有毒品交易之4 次係指何日，致被告無從就附表一編號、 部分共計6 次犯行均於偵查中自白犯罪，則其嗣後既於原 審及本院審理時自白上開6 次犯行，自仍應依毒品危害防制 條例第17條第2 項規定予以減輕其刑，是就被告如附表一所 示10次犯行，爰均依上開規定減輕其刑。至就附表二所示犯 行，因被告於偵查及審判中，始終否認犯行，是此部分自無 毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用，附此敘明。 ㈣被告雖主張其於偵查中，曾供出毒品來源係綽號「銅罐」、 「大塊田」（均臺語）之李福來。惟查：被告為警查獲後， 固曾向偵查機關供出其毒品來源為綽號「銅罐」之成年男子 ，惟高雄市政府警察局左營分局並未因此查獲該人販毒之情 事，有該局102 年5 月13日高市警左分偵字第00000000000 號函在卷可按（見原審卷二第138 頁），經本院再向該分局 函查，該分局回覆以：「被告李學義於警方偵辦期問否認販 毒情事，亦無提供其毒品來源為『李福來』之情事，被告李 學義係於100 年7 月14日警方移送臺灣高雄地方法院檢察署 ，檢察官複訊時供出其上游為綽號『銅罐』、聯絡電話為00 00000000號等情事，適經警方查證該聯絡電話0000000000號 ，係乙名綽號『大胖田』男子所持用，且於被告李學義遭警 方查獲後亦以無通話紀錄，故未繼續追查亦無移送有關『李 福來』資料可供參辦。」有該分局102 年10月27日高市警左 分偵字第00000000000 號函在卷可按（見本院卷第112 頁） 。再經本院向臺灣高雄地方法院檢察署及行政院海岸巡防署 海岸巡防總局南部地區巡防局函查有無被告供出毒品來源李 福來，並因而查獲之情事，經臺灣高雄地方法院檢察署函稱 ：本署偵辦100 年度偵字第21069 號被告李學義等毒品危害 防制條例案，業於101 年7 月31日偵查終結等語，有該署10 2 年10月29日雄檢瑞海100 偵21069 字第102260號函在卷（ 見本院卷第94頁），顯然未曾查獲李福來；而行政院海岸巡 防署海岸巡防總局南部地區巡防局則函覆略稱：經檢察官鄭 博仁於101 年1 月指揮追查被告毒品來源為「李福來」案， 依偵查所得，檢舉人（指被告）供稱其毒品來源「李福來」 之現住地與持用門號帳寄地址相符，情資可信，惟該門號現 已停用，且無法確認李福來是否仍居住於該址，故無法持續 向上追查檢舉人供稱之毒品來源等語，有該局102 年10月31 日高二機字第0000000000號函及所附職務報告書（報告人：
查緝員林音孜）附卷可稽（見本院卷第97至98頁），顯見本 案並無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，是被告 前揭主張核無可採，自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑。
㈤按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過 重者，始有其適用，最高法院51年度臺上字第899 號判例意 旨參照。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇 有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由 減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者， 應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可 憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用 刑法第59條規定酌量減輕其刑，最高法院100 年度臺上字第 744 號判決意旨可參。再販賣第一級毒品之法定刑為「死刑 或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000 萬元以下 罰金」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節 未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止 於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣 行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪， 所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不