臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第299 號
102年度上訴字第879 號
102年度上訴字第1098號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 宋錦華
選任辯護人 黃見志律師
上 訴 人
即 被 告 何志輝
指定辯護人 陳政宏律師
邱振宗律師
上 訴 人
即 被 告 吳柏翰
選任辯護人 柳聰賢律師
上 訴 人
即 被 告 黃小鳳
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
上 訴 人
即 被 告 邱瑞彬
選任辯護人 楊申田律師（法律扶助）
被 告 黃惠琴
選任辯護人 劉家榮律師
林易志律師
被 告 陳麗華
指定辯護人 邱明政律師
上 訴 人
即 被 告 何志勇
指定辯護人 汪廷諭律師
上 訴 人
即 被 告 常志凱
選任辯護人 陳豐裕律師（法律扶助）
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院100年度訴字第1221號中華民國101年12月21日；102 年度訴緝
字第38號中華民國102年6月19日；102 年度訴緝字第49號中華民
國102年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察
署99年度偵字第37244號；100年度偵字第699號、第916號、第59
92號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃小鳳如附表十六編號四無罪部分暨有罪部分定應執行刑及關於邱瑞彬附表十七編號一、三無罪部分暨有罪部分定應
執行刑均撤銷。
黃小鳳犯如附表四之一編號一主文欄所示之罪，處如附表四之一編號一主文欄所示之刑。
黃小鳳其他上訴駁回。
黃小鳳上訴駁回有罪部分，所處如附表四主文欄所示之刑；與上開撤銷改判部分所處之刑；應執行有期徒刑拾參年，扣案第二級毒品甲基安非他命肆包（均包裝袋，合計驗餘淨重為零點玖壹伍公克）均沒收銷燬之；扣案之門號○○○○○○○○○○之ＤＫＷＡＰ廠牌行動電話壹具（序號：○○○○○○○○○○○○○○○、含前揭門號晶片卡壹張）及門號○○○○○○○○○○之ＬＧ廠牌行動電話壹具（序號：○○○○○○○○○○○○○○○、含前揭門號晶片卡壹張）、電子磅秤壹台、塑膠鏟管貳支、夾鏈袋壹包，均沒收之；未扣案之門號○○○○○○○○○○之不詳廠牌行動電話壹具（含前揭門號晶片卡壹張）與何志勇連帶沒收，如一部或全部不能沒收時，連帶追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得合計新臺幣伍萬壹仟肆佰元沒收之，其中新臺幣五仟元與邱瑞彬連帶沒收，其中新臺幣伍仟元與何志勇連帶沒收。如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，其中新臺幣伍仟元部分以其與邱瑞彬之財產連帶抵償之，其中新臺幣伍仟元部分以其與何志勇之財產連帶抵償之。
邱瑞彬犯如附表五之一編號一至二主文欄所示之罪，共貳罪，各處如附表五之一編號一至二主文欄所示之刑。
邱瑞彬其他上訴駁回。
邱瑞彬上訴駁回有罪部分，所處如附表五主文欄所示之刑；與上開撤銷改判部分所處之刑；應執行有期徒刑拾年陸月，扣案之門號○○○○○○○○○○之ＤＫＷＡＰ廠牌行動電話壹具（序號：○○○○○○○○○○○○○○○、含前揭門號晶片卡壹張）、電子磅秤壹台、塑膠鏟管貳支、夾鏈袋壹包，均沒收之，未扣案販賣第二級毒品所得合計新臺幣壹萬零伍佰元沒收之，其中新臺幣壹萬元與黃小鳳連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與黃小鳳之財產連帶抵償之。
宋錦華、何志輝、黃惠琴、吳柏翰、陳麗華、何志勇、常志凱部分均上訴駁回。
事 實
一、宋錦華前因犯贓物案件，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地 院）於民國83年3 月31日以82年度易字第2202號判處有期徒 刑4 月確定；再因懲治盜匪條例案件，由屏東地院於83年8 月23日以83年度訴字第352 號判處有期徒刑15年確定；前揭 贓物案件，經屏東地院以97年度聲字1320號裁定減刑，並對 上開2 案定應執行刑為有期徒刑15年1 月確定；嗣於91年8
月2 日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，至97年12月12日 保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢。何志輝於95 、96年間因施用毒品等案件，分別經臺灣高雄地方法院以96 年度訴字第200 號、96年度訴字第1925號判處有期徒刑7 月 、3 月、8 月、4 月確定，嗣以96年度聲減字第5518號裁定 減刑並定應執行有期徒刑9 月確定；又於96年間因施用毒品 案件，經臺灣高雄地方法院以96年度訴字第3443號判處有期 徒刑3 月、2 月，並定應執行有期徒刑4 月確定，與上開案 件接續執行，嗣經臺灣高雄地方法院97年度審聲字第329 號 裁定應執行有期徒刑1 年確定，於97年5 月9 日縮刑期滿執 行完畢。邱瑞彬前因違反森林法經本院於96年5 月2 日以96 年度上訴字第377 號駁回上訴，維持原審判處有期徒刑1 年 2 月確定；再因竊盜案件，由臺灣高雄地方法院以96年度易 字第790 號判處有期徒刑1 年2 月確定；復因竊盜案件，經 臺灣高雄地方法院以96年度易字第1735號判處有期徒刑8 月 ，減為4 月確定，嗣上開3 案，由臺灣高雄地方法院以96年 度聲減字第9363號裁定減刑，並定應執行有期徒刑1 年4 月 確定，於98年12月2 日假釋出監付保護管束，於99年1 月23 日保護管束期滿執行完畢。常志凱曾犯侵占案件，經臺灣高 雄地方法院於民國97年11月7 日以97年度審簡字第2272號判 處有期徒刑4 月確定，於99年10月23日縮刑期滿執行完畢。二、宋錦華知悉海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 公告列管之第一級毒品及第二級毒品，不得持有、販賣，竟 分別：
㈠基於販賣第一級毒品以牟利之犯意，於附表一編號一、二、 三所示之時、地及交易方式，販賣海洛因給何志輝共3 次。 ㈡基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，於附表一編號四、五、 六所示之時、地及交易方式，販賣甲基安非他命給何志勇共 3 次。
㈢另與何志勇共同基於販賣第二級毒品以牟利之犯意聯絡，於 附表一編號七所示之時、地及交易方式，販賣甲基安非他命 給康主仁1 次。
三、何志輝知悉海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 公告列管之第一級毒品及第二級毒品，不得持有、販賣，竟 分別：
㈠基於販賣第一級毒品以牟利之犯意，①於附表二編號一、二 所示之時、地及交易方式，販賣海洛因給黃小鳳共2 次；② 於附表二編號七所示之時、地及交易方式，販賣海洛因給黃 小鳳與張華宗2 人1 次。
㈡基於販賣第一級毒品及第二級毒品以牟利之犯意，於附表二
編號三所示之時、地及交易方式，同時販賣海洛因及甲基安 非他命給張華宗共1 次。
㈢基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，①於附表二編號四、五 所示之時、地及交易方式，販賣甲基安非他命給張華宗共2 次；②於附表二編號六所示之時、地及交易方式，販賣甲基 安非他命給鍾易君1 次。
四、吳柏翰知悉海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例公告 列管之第一級毒品及第二級毒品，不得持有、販賣，竟分別 ：
㈠基於販賣第一級毒品以牟利之犯意，於附表三編號七所示之 時、地及交易方式，販賣海洛因給邱瑞彬及黃小鳳2 人1 次 。
㈡基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，①於附表三編號一至六 、十二所示之時、地及交易方式，販賣甲基安非他命給邱國 誌共7 次；②於附表三編號八、九所示之時、地及交易方式 ，販賣甲基安非他命給何鑑平共2 次；③於附表三編號十所 示之時、地及交易方式，販賣甲基安非他命給常志凱1 次。 ㈢另與常志凱共同基於販賣第二級毒品以牟利之犯意聯絡，於 附表三編號十一所示之時、地及交易方式，販賣甲基安非他 命給○號「兄」之人1 次。
五、黃小鳳知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例公告列管之第 二級毒品，不得持有、販賣，竟分別：
㈠基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，①於附表四編號一所示 之時、地及交易方式，販賣甲基安非他命給蔡嘉發1 次；② 於附表四編號二至八、十至十二所示之時、地及交易方式， 販賣甲基安非他命給梁建芳共10次；③於附表四編號十三至 十五所示之時、地及交易方式，販賣甲基安非他命給溫衍孝 共3 次；於附表四之一編號一所示之時、地及交易方式，販 賣甲基安非他命給溫衍孝1 次。④於附表四編號十七所示之 時、地及交易方式，販賣甲基安非他命給楊志君1 次；⑤於 附表四編號十八所示之時、地，與楊志君談妥以300 元之價 金出售甲基安非他命後，因故未交付而買賣未遂；⑥於附表 四編號二十、二一所示之時、地及交易方式，販賣甲基安非 他命給莊志億共2 次；⑦於附表四編號二二所示之時、地及 交易方式，販賣甲基安非他命給蔡嘉發及李憲明2 人1 次。 ㈡另與何志勇（何志勇涉犯毒品危害防制條例部分，因何志勇 通緝中，待緝獲另行審結）基於販賣第二級毒品以牟利之犯 意聯絡，於附表四編號二三所示之時、地及交易方式，共同 販賣甲基安非他命給吳柏翰1 次。
六、邱瑞彬亦知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例公告列管之
第二級毒品，不得持有、販賣，竟與黃小鳳共同基於販賣第 二級毒品以牟利之犯意聯絡，分別：①於附表四編號九（等 同於附表五編號一）所示之時、地及交易方式，共同販賣甲 基安非他命給梁建芳1 次；於附表五之一編號二所示之時、 地及交易方式，販賣甲基安非他命給梁建芳1 次②於附表四 編號十六（等同於附表五編號二）所示之時、地及交易方式 ，共同販賣甲基安非他命給溫衍孝1 次；於附表五之一編號 一所示之時、地及交易方式，販賣甲基安非他命給溫衍孝1 次③於附表四編號十九（等同於附表五編號三）所示之時、 地及交易方式，共同販賣甲基安非他命給吳柏翰1 次。七、何志勇知悉海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 公告列管之第一級毒品及第二級毒品，不得持有、販賣，竟 分別：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，①於附表六編號一 至六所示之時、地及交易方式，販賣甲基安非他命給康主仁 共6 次。②於附表六編號九、十、十四、十五所示之時、地 及交易方式，販賣甲基安非他命給黃小鳳共4 次。③於附表 六編號十六至二十一所示之時、地及交易方式，販賣甲基安 非他命給陳麗華共6 次。
㈡意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於附表六編號十一 、十二、十三所示之時、地及交易方式，販賣海洛因給黃小 鳳共3 次。
㈢另與宋錦華共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡 ，於附表六編號七所示之時、地及交易方式，共同販賣甲基 安非他命給康主仁1 次。
㈣另與黃小鳳共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡 ，於附表六編號八所示之時、地及交易方式，共同販賣甲基 安非他命給吳柏翰1 次。
八、常志凱知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例公告列管之第 二級毒品，不得持有、販賣，竟分別：
㈠與吳柏翰共同基於意圖營利，以販賣第二級毒品甲基安非他 命之犯意聯絡，於附表七編號一所示之時、地及交易方式， 販賣甲基安非他命與○號「兄」之人1 次。
㈡基於意圖營利，以販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，① 於附表七編號二、三所示之時、地及交易方式，販賣甲基安 非他命與鄭智濠共2 次；②於附表七編號四、五所示之時、 地及交易方式，販賣甲基安非他命與林楷智共2 次；③於附 表七編號六所示之時、地及交易方式，販賣甲基安非他命與 丁碩謙1 次。
九、嗣警於㈠99年12月9 日上午10時45分，在宋錦華位於屏東縣
內埔鄉○○路00○0 號執行搜索，扣得如附表八所示之物； ㈡99年12月9 日上午9 時25分，在何志輝位於高雄縣美濃鎮 （現改制為高雄市○○區○○○街00號住處執行搜索，扣得 如附表九所示之物；㈢99年12月9 日9 時25分，在吳柏翰位 於屏東縣里港鄉○○村○○路00號執行搜索，扣得如附表十 所示之物；㈣99年12月9 日中午12時許，在黃小鳳、邱瑞彬 位於屏東縣里港鄉○○村○○00號之1 住處執行搜索，扣得 如附表十一所示之物。㈤99年12月15日12時40分，在常志凱 位於屏東縣內埔鄉○○村○○路000 號5 樓之42住處，徵得 常志凱之同意執行搜索，扣得其所有如附表十一之一所示之 物。並因先前對於宋錦華、何志輝、何志勇、吳柏翰、黃小 鳳、陳麗華、常志凱如附表一至八所示之門號，施以通訊監 察，循線查獲上情。
十、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
壹、起訴範圍之認定：
一、按起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，乃產生訴訟繫 屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是若起訴書犯 罪事實欄內，對犯罪行為已予記載，即為法院審判之對象。 審判之事實範圍，既以起訴之事實為範圍，如事實已經起訴 而未予裁判，自屬違背法令，此觀刑事訴訟法第379 條第12 款規定自明，有最高法院98年度台上字第4325號判決可資參 照。
二、本案起訴書犯罪事實欄均未提及被告宋錦華與何志勇有共犯 附表二編號7 部分，惟附表二編號7 之行為人欄卻記載「何 志勇、宋錦華」，是否已起訴被告宋錦華此部分事實，不無 疑義。惟考量檢察官於犯罪事實一、㈡係記載：「何志勇分 別於附表二所示之時間、地點，以附表二所示之毒品、數量 、價格及方式，販賣予康主仁共7 次、吳柏翰共3 次（即附 表二編號8 、9 、10號部分3 次均與黃小鳳共同販賣）、黃 小鳳共8 次（其中附表二編號24號部分與何志輝共同販賣） 、陳麗華共6 次（其中附表二編號18號部分與黃惠琴共同販 賣）。」之用詞遣字，即有關與何志勇共犯部分，僅簡略記 載「與○○○共同販賣」，主要係以附表之記載為準，應認 檢察官漏未於犯罪事實本文提及被告宋錦華與何志勇共犯附 表二編號7 部分，因附表二編號7 之行為人欄已記載「何志 勇、宋錦華」，而附表乃起訴事實之附件，揆諸前揭最高法 院判決意旨，此部分應視為在起訴範圍內，合先敘明。
貳、管轄權部分：
㈠按數人共犯一罪或數罪者，為相牽連之案件，刑事訴訟法第 7 條第2 款定有明文。查被告黃小鳳、邱瑞彬之住、居所雖 皆在屏東縣，而起訴書附表二編號8 至10、起訴書附表五、 起訴書附表六所載之犯罪地亦均在屏東縣或不詳地點。惟考 量檢察官起訴被告黃小鳳與籍設高雄市○○區○○○○○○ ○○○○○○○號8 至10之事實；而被告邱瑞彬又與被告黃 小鳳共犯起訴書附表五編號7 、18至20、23之事實，爰依據 前揭刑事訴訟法第7 條第2 款之規定，應認有「數人共犯一 罪或數罪」之相牽連案件關係，是以本院對於檢察官起訴被 告黃小鳳、邱瑞彬有起訴書附表二編號8 至10、起訴書附表 五、起訴書附表六之事實，均應有管轄權。
㈡被告常志凱於本案繫屬時之住所雖在屏東縣，而起訴書附表 四編號11至14、起訴書附表十所載之犯罪地亦均在屏東縣或 不詳地點。惟考量檢察官起訴被告常志凱與吳柏翰共犯起訴 書附表四編號11至14之事實；暨吳柏翰於起訴書附表四編號 4 、6 所示事實之犯罪行為地係在高雄市等情，爰依據前揭 刑事訴訟法第7 條第2 款之規定，應認有「數人共犯一罪或 數罪」之相牽連案件關係，是以本院對於檢察官起訴被告常 志凱有起訴書附表四編號11至14、起訴書附表十之事實，應 有管轄權。
乙、有罪部分：
壹、證據能力方面：
一、證人楊志君、蔡嘉發、莊志億、常志凱、何志勇於警詢中所 為之供述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據 ，且證人楊志君、蔡嘉發、莊志億業於原審法院審理中到庭 作證，證人常志凱、何志勇亦業於本院審理中到庭作證，其 證述內容與先前於警詢中之供述並無重大歧異，亦無傳聞法 則例外之適用，應認上開證人於警詢中之供述，無證據能力 。而證人黃小鳳於警詢中對於被告吳柏翰所為之供述，及證 人邱瑞彬於警詢中對於被告黃小鳳所為之供述；均係屬被告 吳柏翰或黃小鳳以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，且 檢察官未聲請黃小鳳對被告吳柏翰、或邱瑞彬對被告黃小鳳 作為證人進行交互詰問，即無傳聞法則例外之適用，應認證 人黃小鳳對於被告吳柏翰、證人邱瑞彬對於被告黃小鳳為證 人之警詢中供述，均無證據能力。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。經查，何志輝、何志勇
、黃小鳳、張華宗、鍾易君、邱瑞彬、何鑑平、邱國誌、梁 建芳、溫衍孝、吳柏翰、潘原明、陳博恭於警詢時之供述， 具有被告以外之人審判外陳述之性質，屬傳聞證據，經本院 依法提示予以調查，被告宋錦華之辯護人對於何志輝、何志 勇之警詢時之陳述（見原審法院審訴一卷第235 頁、訴一卷 第221 頁；本院卷第188 頁）；被告吳柏翰之辯護人對於邱 瑞彬、黃小鳳、何鑑平、邱國誌、常志凱於警詢之供述（見 原審法院審訴一卷第181 頁；本院卷第61頁）；被告黃小鳳 之辯護人對於邱瑞彬、梁建芳、溫衍孝、吳柏翰於警詢之供 述（見原審法院審訴二卷第200 頁；本院卷第61頁）；被告 邱瑞彬之辯護人對於梁建芳、溫衍孝、吳柏翰於警詢之供述 （見原審法院審訴一卷第237 頁；本院卷第61頁）；被告陳 麗華之辯護人對於潘原明、陳博恭於警詢之供述（見原審法 院審訴一卷第181 頁；本院卷第112 頁）；均表示無證據能 力，故對於前揭證人於警詢時之供述，是否具有證據能力， 茲敘述如下：
㈠何志輝、黃小鳳、邱瑞彬、何鑑平、邱國誌、梁建芳、溫衍 孝、吳柏翰、潘原明、陳博恭、常志凱於警詢時之證述與審 理時之證述是否一致？
⒈何志輝於警詢時曾為於附表一編號一至三所示時、地及交易 方式，向被告宋錦華購買海洛因之證述（見警7 卷第131 頁 至第137 頁）；於原審法院審理時卻證稱：沒有跟宋錦華買 過海洛因等語（見原審法院訴一卷第257 頁反面）。故何志 輝對於被告宋錦華是否販賣海洛因，於警詢及原審法院審理 中之證述，有前後不符之情形。
⒉黃小鳳於警詢時曾為於附表二編號一、二、七所示時、地及 交易方式向被告何志輝購買海洛因之證述（見警21卷第137 頁至第143 頁；第150 頁至第154 頁）。而於原審法院審理 時卻證稱：我與何志輝的海洛因交易，應該只有我跟張華宗 那趟是我自己跟他聯絡，但是沒有來，已經不太確定與何志 輝有無交易毒品等語（見原審法院訴三卷第5 頁反面）。故 黃小鳳對於被告何志輝是否有出售海洛因乙節，於警詢及原 審法院審理中之證述，有實質不符之情形。
⒊邱瑞彬於警詢時曾為向被告吳柏翰購買海洛因之證述（見警 3 卷第174 頁至第175 頁）。而於原審法院審理時卻證稱： 沒有於99年10月31日在黃小鳳住處向吳柏翰購買1 千元海洛 因等語（見原審法院訴三卷第130 頁）。故邱瑞彬對於被告 吳柏翰是否有出售海洛因乙節，於警詢及原審法院審理中之 證述，亦有前、後不符之情形。
⒋何鑑平於警詢時曾為向被告吳柏翰購買甲基安非他命之證述
（見警9 卷第193 頁至第196 頁）。而於原審法院審理時卻 證稱：吳柏翰拿安非他命給我，沒有說多少錢，也沒有付錢 給吳柏翰等語（見原審法院訴三卷第133 頁至第138 頁）。 故何鑑平對於被告吳柏翰是否有出售或轉讓甲基安非他命乙 節，於警詢及原審法院審理中之證述，亦有前、後不符之情 形。
⒌邱國誌於警詢時曾為於附表三編號一至六、十二所示時、地 及交易方式向被告吳柏翰購買甲基安非他命之證述（見警9 卷第96頁至第104 頁），而於原審法院審理時卻證稱：是拿 錢給吳柏翰請他幫我買，是合資購買毒品等語（見原審法院 訴四卷第276 頁至第282 頁）。故邱國誌對於被告吳柏翰是 否有出售或合資購買甲基安非他命乙節，於警詢及原審法院 審理中之證述，亦有前、後不符之情形。
⒍梁建芳於警詢時曾為於附表四編號二至十二所示時、地及交 易方式向被告黃小鳳購買甲基安非他命，其中附表四編號九 是被告黃小鳳與邱瑞彬共同販賣之證述（見警11卷第153 頁 至第164 頁），而於原審法院審理時卻證稱：忘記跟黃小鳳 買毒品的時間，有時候黃小鳳自己1 個人，有時候有個戴帽 子的人載她去，我不認識戴帽子的人等情（見原審法院訴三 卷第28頁至第42頁）。故梁建芳對於被告黃小鳳或邱瑞彬是 否有出售或共同販賣甲基安非他命乙節，於警詢及原審法院 審理中之證述，亦有實質不符之情形。
⒎溫衍孝於警詢時曾為於附表四編號十三至十六所示時、地及 交易方式向被告黃小鳳購買甲基安非他命之證述（見警11卷 第210 頁至第219 頁）；於原審法院審理時卻證稱：我又沒 跟黃小鳳買貨，我不知道，我真的忘記了，我當時有吸食， 我也有承認，可是說實在的沒有那麼多回等語（見原審法院 訴三卷第43頁至第53頁）。故溫衍孝對於被告黃小鳳或邱瑞 彬是否有出售或共同販賣甲基安非他命乙節，於警詢及原審 法院審理中之證述，亦有實質不符之情形。
⒏吳柏翰於警詢時證稱：於99年8 月30日左右，也是在黃小鳳 家中，向何志勇購買安非他命1 錢，5 千元，何志勇電話我 不知道，我都是先聯絡黃小鳳後，再由黃小鳳聯絡何志勇到 她家交易等語（見警11卷第251 頁）。於原審法院審理時卻 證稱：99年8 月20日及99年8 月30日其中一通是去臺南跟黃 小鳳朋友借錢，另一通講安非他命，但沒有交易成功等語（ 見原審法院訴三卷第171 頁）。故吳柏翰對於被告黃小鳳是 否與何志勇有共同販賣甲基安非他命乙節，於警詢及原審法 院審理中之證述，亦有前、後不符之情形。
⒐潘原明於警詢時曾為於附表六編號四至五所示時、地及交易
方式向被告陳麗華購買甲基安非他命之證述（見警16卷第56 頁至第59頁），於原審法院審理時卻證稱：是與陳麗華合資 購買安非他命等情（見原審法院訴二卷第258 頁反面）。故 潘原明對於被告陳麗華是否有販賣甲基安非他命乙節，於警 詢及本院審理中之證述，亦有前、後不符之情形。 ⒑陳博恭於警詢中曾為於附表十八編號二所示時、地及交易方 式向被告陳麗華購買甲基安非他命之證述（見警16卷第68頁 至第71頁），於原審法院審理時卻證稱：是與陳麗華合資購 買安非他命等情（見原審法院訴二卷第270頁至274頁）。故 潘原明對於被告陳麗華是否有販賣甲基安非他命乙節，於警 詢及原審法院審理中之證述，亦有前、後不符之情形。 ㈡然審酌警員於詢問何志輝、黃小鳳、邱瑞彬、何鑑平、邱國 誌、梁建芳、溫衍孝、吳柏翰、潘原明、陳博恭之際，均無 以強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法製作筆錄，何志 輝、黃小鳳、邱瑞彬、何鑑平、邱國誌、梁建芳、溫衍孝、 吳柏翰、潘原明、陳博恭於筆錄上亦均簽名捺印，而何志輝 、黃小鳳、邱瑞彬、何鑑平、邱國誌、梁建芳、溫衍孝、吳 柏翰、潘原明、陳博恭當時未直接與相關被告接觸，不及思 慮為己或他人脫罪，較無受外力干擾之情形，是渠等於警詢 中之陳述，相較於在原審法院審理時之陳述，具有可信之特 別情況，故依上開刑事訴訟法第159 條之2 之規定，應得為 證據。
㈢何志勇於警詢時之供述，是否具有證據能力？ 何志勇於警詢時曾為於附表一編號四至六所示時、地及交易 方式，向被告宋錦華購買甲基安非他命之證述（見警7卷第1 01頁至第104 頁）。惟何志勇於原審法院審理中證稱：我所 謂買的意思就是還錢，我還過宋錦華3 次錢，只有跟宋錦華 買過1 次毒品3 萬8 千元等語（見原審法院訴一卷第267 頁 反面至第268 頁）。故何志勇對於被告宋錦華是否有販賣甲 基安非他命乙節，於警詢及原審法院審理中之證述，亦有前 、後不符之情形。考量警方無以強暴、脅迫、利誘、詐欺或 其他不正方法製作筆錄，何志勇於筆錄上簽名捺印，而何志 勇當時未直接與被告宋錦華接觸，不及思慮為己或他人脫罪 ，較無受外力干擾之情形，且何志勇以被告身分於原審法院 準備程序時，亦陳稱：警詢筆錄我賣人家的部分不實在，我 跟宋錦華買安非他命部分實在等情（見原審法院訴一卷第16 1 頁），是其於警詢中之陳述，相較於在原審法院審理時之 陳述，具有可信之特別情況；另衡諸本案被告宋錦華是否有 販賣甲基安非他命與何志勇，何志勇之證述為重要證據，從 而欲判斷被告宋錦華是否成立犯罪，實有引用何志勇警詢供
述之必要，故依上開刑事訴訟法第159 條之2 之規定，應得 為證據。
三、再按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、 告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以 外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述 ，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不 可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他 造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據 能力。本件證人何志輝、黃小鳳、張華宗、鍾易君、邱瑞彬 、何鑑平、邱國誌、梁建芳、溫衍孝、吳柏翰、潘原明、陳 博恭於檢察官偵查中所為之陳述，被告及其辯護人未曾提及 檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之供 述有顯不可信之情況，且證人何志輝、黃小鳳、張華宗、鍾 易君、邱瑞彬、何鑑平、邱國誌、梁建芳、溫衍孝、吳柏翰 、潘原明、陳博恭亦於原審法院審理期日到庭，經相關被告 補正詰問程序，已無妨害被告防禦權之虞，而完足為合法調 查之證據，依上開說明，渠等於偵查中之證言，自具有證據 能力。
四、按通訊監察之譯文，係員警於審判外將監聽所得資料以現譯 方式整理後予以記錄而得，而國家基於犯罪偵查之目的，對 被告進行通訊監察，依法定程序執行監聽取得之錄音，係以 錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一 方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話， 若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容 ，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範 ，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻 譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，倘被告或訴訟 關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認 其錄音聲音之調查必要性（最高法院99年度台上字第7876號 判決參照）。經查，本案卷附之通訊監察譯文，有該通訊監 察書在卷可按，其監聽錄音蒐證程序應屬合法，復觀諸其譯 文內容，亦各標明通話雙方之電話號碼、通話日期及時間等 ，符合監聽之合法性及譯文之功能性。本件相關被告及渠等
辯護人對其真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調 查必要性，本院於審判程序亦已踐行提示監聽譯文供當事人 辨認並告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論，自具有證 據能力，而得為認定本案犯罪事實之依據。
五、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 之5 定有明文。查除上開說明外，檢察官、相關被告及渠等 辯護人對於本判決所引用其他傳聞證據，均同意作為證據， 本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形， 且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之 證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、有關上訴人即被告宋錦華涉犯附表一販賣海洛因或甲基安非 他命部分：
訊據上訴人即被告宋錦華坦承於附表一編號四所示之時、地 ，販賣甲基安非他命給何志勇1 次之事實，惟否認有附表一 編號一至三、五至七所示之犯行，辯稱：沒有賣海洛因給何 志輝，至於販賣甲基安非他命給何志勇3 次部分，承認1 次 ，另何志勇退我2 次甲基安非他命等語。被告宋錦華之辯護 人則以：被告宋錦華於警詢及偵訊所為之自白是依照譯文陳 述，除附表一編號四即起訴書附表一編號6 外，其餘均不是 事實，另卷附有關被告宋錦華之通話譯文，被告宋錦華固坦 承為其與何志輝、何志勇之通話紀錄，但譯文內容多是附註 、臆測，不足作為對被告宋錦華不利之證據等語，為被告宋 錦華置辯。經查：
㈠被告宋錦華於附表一編號四所載之時、地，販賣甲基安非他 命給何志勇一節，除被告宋錦華之自白外，另有證人何志勇 於警詢之證述及偵訊時之結證可憑，亦有被告宋錦華所有之 門號0000000000號行動電話於99年10月15日與何志勇持用門 號0000000000號行動電話之通訊監察譯文可佐，足認被告宋 錦華之自白與事實相符，此部分之事實自堪認定。 ㈡被告宋錦華及其辯護人以前詞置辯，故本院對被告宋錦華否 認之部分，說明得心證之理由如下：
⒈被告宋錦華有無於附表一編號一所示時、地販賣海洛因給何 志輝：
⑴證人何志輝於警詢時，經提示下列⑵之通訊監察譯文後，證
稱：「板條」就是海洛因的意思，這是我和宋錦華之間的暗 語，那次我和他約在高雄縣美濃鎮菜市場後方，在美濃派出 所旁邊交易毒品，那次是交易半錢重海洛因毒品，我給他1 千元現金等語（見警7 卷第134 頁）。嗣於偵訊時，經檢察 官再提示下列⑵之通訊監察譯文後，仍結證稱：這些是我跟 宋錦華買毒品相互通話的內容，「板條」就是海洛因的意思 ，這次有交易成功等情（見偵1 卷第236 頁）。 ⑵參以被告宋錦華及證人何志輝皆不諱言為渠等對話之下列通 訊監察譯文內容（見警7 卷第22頁、第134 頁、偵4 卷第12 頁反面）：
①被告宋錦華所有之門號0000000000號行動電話於99年10月29 日13時51分29秒，接獲何志輝持用門號0000000000號行動電 話之通話內容：
Ｂ（何志輝）：要板條！
Ａ（宋錦華）：好！我等等過去！
②被告宋錦華所有之門號0000000000號行動電話於99年10月29 日15時29分5 秒，接獲何志輝持用門號0000000000號行動電 話之通話內容：
Ａ（宋錦華）：我要過去了！
Ｂ（何志輝）：好！